ECLI:NL:GHAMS:2015:454 - Gerechtshof Amsterdam - Geen zelfstandigenaftrek wegens dienstbetrekking bij Vere...

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 14/00387

19 februari 2015

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X],te [Z], belanghebbende,
gemachtigde: B. Schoenmaker te Amsterdam

tegen de uitspraak van 30 april 2014 in de zaak met kenmerk AWB 13/4657 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

de inspecteur van de Belastingdienst/kantoor Hoofddorp,

de inspecteur.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

De inspecteur heeft met dagtekening 29 december 2012 aan belanghebbende voor het jaar 2009 een aanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 38.805.

1.2.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 14 oktober 2013, de aanslag gehandhaafd.

1.3.

Bij uitspraak van 30 april 2014 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.

1.4.

Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 4 juni 2014. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5.

Van belanghebbende zijn op 19 november 2014 nadere stukken ontvangen.

1.6.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 december 2014. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2.Feiten

2.1.

De rechtbank heeft in de onderdelen 2.1 tot en met 2.4 van haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin aangeduid als ‘eiser’, de inspecteur als ‘verweerder’.

2.1.

Eiser is werkzaam als artiest. Hij heeft voor het jaar 2009 van deze werkzaamheden aan verweerder de volgende opgave verstrekt:

“ Overzicht werkzaamheden 2009

Betaalde werkzaamheden (excl. de werkzaamheden als docent [A]

)

-[B]

Productie uren (incl. reizen [C]-H’sum vv) 450 uur

Optredens (incl. reizen [C]-locatie X vv) 280 uur

-[D]

Cursussen [R 2] (incl.reizen [C]-A’dam vv) 75 uur

-Theatervoorstelling “[E]”

Voorbereiding (incl. reizen [C]-H’sum vv) 40 uur

6 weken repeteren (md. reizen [C]-A’dam vv) 270 uur

Voorstellingen (incl. reizen [C]-locatie X vv) 100 uur

Onbetaalde werkzaamheden

Stemmenwerk

-Cursus (incl. reizen [C]-A’dam vv) 50 uur

Band

-Repetities (incl. reizen [C]-R’dam vv) 150 uur

-Voorbereidingen band (thuis) 50 uur

-Liedjes schrijven/vertalen (thuis) 75 uur

TV/commercials

-Castings (incl. reizen [C]-A’dam vv) 30 uur

Totaal 1570 uur”

Daarnaast heeft eiser in 2009 in totaal 109 uren gewerkt voor onderwijsinstelling [A]).

2.2.

Eiser heeft met de Vereniging [F], h.o.d.n. [F] Producties (hierna: [F]) op 16 februari 2009 de volgende arbeidsovereenkomst (hierna: het nulurencontract) gesloten:

“OVEREENKOMST MET UITGESTELDE PRESTATIEPLICHT voor PRODUCTIEONDERSTEUNING

(NULURENCONTRACT)

De ondergetekenden:

• Vereniging [F], h.o.d.n. [F] Producties, gevestigd te Hilversum, in deze vertegenwoordigd door de voorzitter [H], hierna te noemen contractant 1,

• [G], wonende[Astraat 1], [C], geboren op 24-04-1959 hierna te noemen OPROEPKRACHT, verklaren hierbij een overeenkomst te zijn aangegaan, waarbij de volgende bepalingen van kracht zijn:

1. Contractant 2 verleent ondersteunende productiewerkzaamheden ten behoeve van de producties van [F] Producties; zijnde[diverse acts] en de theatervoorstellingen.

2. De oproepkracht verricht zijn werkzaamheden in Hilversum of in de eigen woonplaats voor zover mogelijk.

3. De overeenkomst wordt aangegaan voor bepaalde tijd en wel van januari 2009 tot en met augustus 2009.

Indien tussentijds wordt opgezegd dient een opzegtermijn van 1 maand in acht te worden genomen

4. De eerste maand zal gelden als proeftijd

5. De oproepkracht is verplicht aan een oproep door/namens de werkgever, gehoor te geven.

6. De werkgever zal in beginsel uiterlijk 24 uur voordat de werkzaamheden aanvangen de oproep doen plaatsvinden.

7. Indien de oproep pas plaatsvindt op de dag waarop de arbeid dient te worden verricht, is de oproepkracht verplicht gehoor te geven aan een oproep die voor 9.00u wordt gedaan. Oproepen gedaan na 9.00 u mogen door de oproepkracht worden geweigerd, indien het voor de oproepkracht niet mogelijk is op zo korte termijn met de arbeid aan te vangen.

8. De duur van de werkzaamheden en de werktijden worden bij iedere oproep vastgesteld.

9. Het salaris wordt maandelijks berekend op basis van de feitelijk gewerkte uren en bedraagt bij het aangaan van deze overeenkomst € 16,- bruto per uur.

inclusief 8% vakantiegeld en exclusief reis en onkosten.

10. De reiskosten worden vergoed a € 0,19 per gereden kilometer of de volledige prijs van het openbaarvervoer tegen overlegging van de kaartjes.

11. Aan de oproepkracht is ontheffing verleend van de verplichting tot verhuizing naar/nabij de plaats van tewerkstelling.

12. Bij ziekte dient de oproepkracht zich voor 9.00u ziek te melden bij de werkgever, ook indien hij die dag niet is opgeroepen. De werkgever is gehouden elke ziekmelding aan de uitvoeringsinstelling sociale verzekeringen te melden.”

2.3.

In het kader heeft het nulurencontract heeft eiser als oproepkracht diverse optredens verzorgd in de rol van [diverse acts]. Voor ieder optreden is tussen eiser en [F] een overeenkomst opgesteld, bijvoorbeeld:

“ARTIESTENOVEREENKOMST Nummer: 003

Op 2009 werd tussen

contractant 1: [G], wonende te Haarlem

en contractant 2: [F] Producties, gevestigd te Hilversum, in deze

vertegenwoordigd door [I]

In opdracht van: [J]

het navolgende overeengekomen: Contractant 1 zal zorgdragen voor een optreden

als: [P]

Datum:[..-..-]2010

Lokatie:[K]

(…)

Tijd: 18.00 uur tot 22.00 uur

Aanwezig zijn: 16.30 uur

(…)

Contractant 2 betaalt voor dit optreden aan contractant 1 een bruto artiestengage van € 204,-

(zegge: tweehonderdenvier euro) inclusief 8% vakantiegeld. Het gage zal aan het einde van de maand, na aftrek van de wettelijke inhoudingen, worden uitbetaald door storting op rekening: […]

Reiskosten worden vergoed à € 0,19.

Openbaar Vervoerkosten worden volledig vergoed bij overlegging van betalingsbewijzen.

Bij annulering van het optreden door de opdrachtgever wordt 70% van de uitkoopsom aan de artiest betaald. Indien de artiest het optreden annuleert vervalt de uitkoopsom aan de opdrachtgever en wordt er geen gage betaald.

Contractant 1 dient uiterlijk een uur voor aanvang van het optreden op bovengenoemde locatie aanwezig te zijn om met opdrachtgever in contact te treden en zich voor te bereiden op het optreden.”

2.4.

Op basis van hetzelfde nulurencontract heeft eiser in 2009 ook meegewerkt aan de theatervoorstelling [E]. Voor die werkzaamheden is tussen eiser en [F] eveneens een overeenkomst opgesteld in verband met door eiser te verzorgen optredens op diverse data:

“ARTIESTENOVEREENKOMST Nummer:[AA]

Op 21-12-2009 werd tussen

contractant 1: [G] , wonende te Haarlem

en contractant 2: [F] Producties, gevestigd te Hilversum, in deze

vertegenwoordigd door [L]

in opdracht van: [R 1] inz te Hilversum

het navolgende overeengekomen: Contractant 1 zal medewerking verlenen aan de Theatervoorstelling [E]

als: Acteur

Datum: [..-.., ..-.., ..-..]

2009

Lokatie: diverse theaters in Nederland

Tijd: variabel

Aanwezig zijn: variabel

Voorstelling: [E]

Contractant 2 betaalt voor dit optreden aan contractant 1 een bruto artiestengage van € 104,00 uit per voorstelling maal zeven voorstelling= totaal € 728,-

(zegge: zevenhonderdenachtentwintig euro) exclusief 8% vakantiegeld. Het gage zal aan het einde van de maand, na aftrek van de wettelijke inhoudingen, worden uitbetaald door storting op rekening: […]

Reiskosten worden vergoed à € 0,19.

Openbaar Vervoerkosten worden volledig vergoed bi] overlegging van betalingsbewijzen.

Nu tegen deze feiten door partijen geen bezwaren zijn aangevoerd, zal ook het Hof daarvan uitgaan. Het Hof voegt hier nog de volgende feiten aan toe.

2.2.

Tot de stukken behoren diverse jaaropgaven 2009 ten name van belanghebbende, waaronder:

- een jaaropgave van “Werkgever/inhoudingsplichtige” Vereniging [F] (hierna ook: [F] Producties dan wel de vereniging) waarin als “Loon voor loonbelasting/Premie VV” is vermeld € 14.577, en

- een jaaropgaaf 2009 van “[A]” waarin als ‘loon loonheffingen’ is vermeld € 12.072.

2.3.1.

In de door belanghebbende ingediende aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2009 is als ‘winst uit onderneming voor ondernemersaftrek’ € 28.693 verantwoord.

2.3.2.

In een bijlage bij een brief aan de inspecteur van een voormalige gemachtigde van belanghebbende van 30 januari 2012 is voormeld bedrag als volgt gespecificeerd:

“Naam Omzet

Vereniging [F] 14577
St. [Q] 266

[A] 12072

St. [D] 1754

St. [M]
24

28693”

2.3.3.

Van de hiervoor vermelde “omzet Vereniging [F]” ad € 14.577 heeft € 5.782 betrekking op het nulurencontract en € 8.795 op de artiestenovereenkomsten.

2.3.4.

Na aftrek van zelfstandigenaftrek (€ 7.087) en MKB-winstvrijstelling (€ 2.269) bedraagt de door belanghebbende aangegeven winst uit onderneming € 19.337 (= € 28.693
-/- [€ 7.087 + € 2.269]).

2.4.

Tot de in onderdeel 2.3 van de uitspraak van de rechtbank bedoelde artiestenovereen-komsten behoren ook de artiestenovereenkomsten tussen belanghebbende als contractant 1 en [F] Producties als contractant 2, in opdracht van[N] betreffende het optreden van belanghebbende als acteur in de theatervoorstelling [E].

2.5.

In de jaarrekening 2010 van [F] Producties zijn voor het jaar 2009 de volgende cijfers vermeld:

€

Opbrengsten 101.299

Directe kosten
50.658

Brutowinst 50.641

Overige bedrijfsopbrengsten
4.32

Bruto-marge (A) 54.961

Personeelskosten 32.846

Huisvestingskosten 6.030

Verkoopkosten 5.280

Kantoorkosten 5.228

Algemene kosten
9.272

Som der bedrijfskosten (B) 58.656

Bedrijfsresultaat (A-B) -3.695

2.6.

In een brief van [F] Producties aan belanghebbende van 29 mei 2014 is onder meer het volgende vermeld:

“De vereniging [F] Producties bestaat uit drie bestuursleden en 3 verenigingsleden. Hierbij hebben de bestuursleden een adviserende rol en de verenigingsleden de feitelijke dagelijkse leidingen. Zij bepalen en verdelen het werk. Twee van hen zijn verbonden via een ZZP overeenkomst, [belanghebbende] via een nul uren contract. Dit alleen voor de kantooruren (acquisitie, administratie telefoondienst en dergelijke). Voor de optredens als acteur worden aparte overeenkomsten gesloten (…). (…)

Alle activiteiten van de vereniging komen tot stand door de werkzaamheden van [belanghebbende], in de productiesfeer (nul-uren contract) en in de uitvoeringssfeer (artiestenovereenkomsten).”

2.7.

In de pleitnota van belanghebbende is over de werkwijze van [F] Producties onder meer het volgende vermeld:

“[Belanghebbende] gaat optredens verkopen tijdens kantooruren, en ontvangt hiervoor
geenvergoeding (…) Indien een optreden verkocht wordt, stelt hijzelf een artiestenovereenkomst op. (…) Totaal aantal acteurs varieert per opdracht. (…) De artiestenovereenkomst betreft (…) alleen het aandeel van [belanghebbende] (€ 204). (…) Naar de opdrachtgever gaat een factuur van 3 maal dat bedrag (3 artiesten x € 204), plus een extra bedrag daarboven. (…) Van dit extra bedrag (daarbovenop) wordt geld gereserveerd, waarmee de vereniging later de ‘kantooruren’ onder het nulurencontract uit kan betalen, indien er genoeg middelen zijn.”

2.8.

Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende zijn werkzaamheden als volgt toegelicht:

“In een periode waarin er weinig inkomsten zijn voor de Vereniging [F] word ik niet betaald voor mijn werkzaamheden uit het nul-urencontract. De werkzaamheden op grond van dit contract behelzen kantoor- en acquisitiewerkzaamheden. Uit de inkomsten van deze vereniging worden eerst de vaste lasten betaald. De niet vaste acteurs worden daarna betaald. Daarna betalen wij onszelf, dat wil zeggen een kern van drie medewerkers, uit. Het betreft dan de oprichters van [F] Producties: [L], [I] en [G].

De niet vast aan de vereniging verbonden acteurs zitten in een acteurspoule van de vereniging. Een acteur komt in deze poule door auditie te doen. De kern van drie beoordeelt dan. We bieden meerdere rollen aan die gebaseerd zijn op de rol van [P]. Er was in 2009 een poule van vijftien mensen waaruit gekozen werd. Daarvan zijn in 2009 ongeveer 6 mensen door ons benaderd. Er waren in die tijd weinig opdrachten voor de vereniging.

Ik houd mij niet bezig met de financiële aspecten van de vereniging. Daar gaat de heer [O] over. Hij zit in het bestuur van de vereniging. (…)

U vraagt mij naar de post: ‘kostprijs activiteiten’ van de jaarrekening uit 2009. Het zou kunnen dat er onder die post kosten zijn begrepen voor de huur van het toenmalige pand, kosten voor de theaterproductie [E] of voor kostuums voor verschillende voorstellingen. Eén kostuum kost ongeveer 1500 euro. Ik kan die post verder niet toelichten.

Ik heb geen eigen website op mijn naam. De vereniging heeft wel een website en heeft daarvoor iemand in dienst.

Als iemand mij na een voorstelling voor de vereniging om een visitekaartje vraagt, wordt er een visitekaartje van [F] Producties uitgereikt. Hierop staat een vast nummer van de Vereniging [F]. Als ik telefoondienst heb uit hoofde van mijn nul-urencontract, neem ik dat nummer op en beantwoord ik de telefoon namens de Vereniging [F].
Ik onderneem geen gerelateerde optredens buiten de vereniging om. Alle activiteiten die ik ontplooi naast Vereniging [F] zijn fundamenteel anders dan de werkzaamheden voor deze vereniging.

Als iemand het concept van de optredens van de vereniging kopieert, probeert de vereniging dit te stoppen. Dat had echter geen succes. Sommige klanten probeerden deze nieuwe concurrenten uit, maar daarna kwamen deze klanten weer bij de vereniging terug.
De Vereniging [F] heeft een naam in de markt.”

3.3. Geschil in hoger beroep

3.1.

Evenals dat voor de rechtbank het geval was is in hoger beroep in geschil of de inkomsten die belanghebbende heeft genoten uit hoofde van het zogenoemde nulurencontract en de artiestenovereenkomsten, als winst uit onderneming kunnen worden aangemerkt, met dien verstande dat indien de hiervoor bedoelde inkomsten geen winst uit onderneming vormen, de met de verwerving daarvan verband houdende uren werktijd niet meetellen voor de urennorm van artikel 3.6, eerste lid, Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet).

3.2.

Indien de hiervoor bedoelde uren niet meetellen voor de urennorm, volgt uit het onder 2.1 van de uitspraak rechtbank opgenomen overzicht dat belanghebbende dan geen recht heeft op zelfstandigenaftrek en MKB-winstvrijstelling

4.Beoordeling van het geschil

4.1.

De rechtbank heeft het geschil als volgt beoordeeld:

“3.6. De rechtbank is van oordeel dat de rechtsverhouding tussen eiser en [F] dient te worden gekwalificeerd als een dienstbetrekking omdat sprake is van loon, arbeid en gezag. In de overeenkomsten wordt een vergoeding genoemd voor de te verrichten werkzaamheden, worden de werkzaamheden globaal omschreven en worden regels gesteld over de wijze waarop de arbeid wordt verricht. Nu de werkzaamheden van eiser blijkens de tussen eiser en [F] gesloten overeenkomsten worden verricht tegen een tevoren vaststaande vergoeding, heeft eiser geen ondernemersrisico gelopen. Dat eiser, zoals hij ter zitting heeft verklaard, zou afzien van een vergoeding als een opdrachtgever een optreden niet wenst te laten doorgaan of weigert de (volledige) vergoeding te betalen, doet er niet aan af dat eiser contractueel wel recht heeft op deze vergoeding. Voorts volgt uit de hierboven weergegeven overeenkomsten dat eiser na het aanvaarden van een opdracht, verplicht was zelf de arbeid uit te voeren en dat het hem niet was toegestaan om zonder tussenkomst van [F] zich te laten vervangen door een ander. Ter zitting heeft verweerder ten aanzien van de ondergeschiktheid onweersproken gesteld dat [F] wordt geleid door een bestuur waarvan eiser zelf geen deel uitmaakt. De bepalingen 5, 7 en 12 van de onder 2.2 opgenomen overeenkomst ondersteunen de conclusie dat tussen eiser en [F] een gezagsverhouding aanwezig is. Weliswaar heeft eiser daartegenover gesteld dat hij bij de uitoefening van zijn werkzaamheden een hoge mate van vrijheid en zelfstandigheid geniet, maar daaruit leidt de rechtbank evenwel niet af dat van ondergeschiktheid aan een ander geen sprake heeft kunnen zijn en dat daardoor elke gezagsverhouding tussen hem en het verenigingsbestuur is uitgesloten. Het is eigen aan het beroep van artiest dat de betrokkene artistieke vrijheid geniet en in enige mate zelf de werkzaamheden invult. Dit betekent nog niet dat sprake is van de voor een onderneming kenmerkende zelfstandigheid. Evenmin leidt hetgeen eiser heeft gesteld over zijn overige werkzaamheden voor [F] tot een andere conclusie. Dat eiser, samen met twee anderen, telefonisch opdrachten aanneemt en meewerkt aan de inhoud van de acts, is niet voldoende. Al deze werkzaamheden worden immers binnen de onderneming van [F] verricht en komen in de eerste plaats [F] ten goede. Niet is gesteld of gebleken dat eiser in de winsten of verliezen van [F] deelt.

3.7.

Hieruit volgt dat de uren die eiser in dienstbetrekking voor [F] heeft gewerkt niet toegerekend kunnen worden aan het drijven van zijn onderneming. Het betreft hier in totaal 1140 uren. Immers, naast de 730 uren die eiser in het urenoverzicht heeft toegerekend aan [F], dienen ook de 410 uren die eiser aan de theatervoorstelling “[E]” heeft gewerkt onder de dienstbetrekking met [F] te vallen. Nu tussen partijen niet in geschil is dat de door eiser voor [A]gewerkte uren van in totaal 109 uur in dienstbetrekking zijn verricht, stelt de rechtbank vast dat van eisers urenopgave van in totaal 1679 uren er 1259 uren (1140 + 109) niet kunnen worden toegerekend aan het drijven van zijn onderneming. Eiser voldoet daarmee niet aan het grotendeels-criterium. In hoeverre de overige door eiser opgevoerde uren aan de onderneming kunnen worden toegerekend en hetgeen overigens door eiser is aangevoerd, hoeft dan voor het jaar 2009 geen verdere beoordeling.”

4.2.1.

In verband met het gerezen geschil maakt belanghebbende een onderscheid tussen twee soorten werkzaamheden : op grond van de nulurenovereenkomst verricht hij kantoor- en acquisitiewerkzaamheden, in het bijzonder gericht op de verkoop van optredens; op grond van de artiestenovereenkomsten verricht hij werkzaamheden als acteur.

4.2.2.

Belanghebbende heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat van een gezagsverhouding tussen hem en Vereniging [F] geen sprake is en dat op die grond geen sprake is van een dienstbetrekking tussen hem en die rechtspersoon. In dat verband heeft belanghebbende aangevoerd dat hij zowel in het kader van de artiestenovereenkomsten als in het kader van het nulurencontract een grote mate van vrijheid en zelfstandigheid geniet, zowel bij de totstandkoming van de artiestenovereenkomsten als bij de uitvoering daarvan. Belanghebbende heeft voorts gesteld dat hij zich zonder tussenkomst van het bestuur van Vereniging [F] kan laten vervangen door collega-acteurs en dat hij risico loopt indien een optreden niet doorgaat, en/of daarvoor later wordt betaald.

4.2.3.

Voorts heeft belanghebbende gesteld dat indien sprake is van inkomsten uit hoofde van een dienstbetrekking, deze kwalificatie niet eraan in de weg staat dat tevens sprake is van winst uit onderneming, onder meer omdat dan sprake is van een samenhangend geheel van (dienst)betrekkingen die, met inachtneming van de rangorde van artikel 2.14 van de Wet, tezamen een onderneming vormen. Ook op deze grond wordt volgens belanghebbende aan de urennorm voldaan.

4.3.1.

De inspecteur heeft op zichzelf erkend dat belanghebbende voor zijn (in de visie van de inspecteur) beperkte in zelfstandigheid uitgeoefende werkzaamheden als ondernemer kan worden aangemerkt, maar dat de kwalificatie van de werkzaamheden van belanghebbende voor dan wel via de Vereniging [F] wordt beheerst door een tussen hem en die vereniging bestaande (privaatrechtelijke) dienstbetrekking.
De motivering van dit standpunt sluit aan op r.o. 3.6 van de uitspraak van de rechtbank.
Wat betreft de optredens als artiest is volgens de inspecteur sprake van het per opdracht inhuren van belanghebbende door Vereniging [F] en niet (per opdracht) door de opdrachtgever/wederpartij van Vereniging [F]. De inspecteur wijst erop dat in de artiestenovereenkomsten is vastgelegd dat bij annulering van het optreden door de opdrachtgever 70% van de “uitkoopsom” aan de artiest wordt betaald. De inspecteur weerspreekt op deze grond dat het risico voor het niet doorgaan van een optreden bij belanghebbende ligt. Voorts wijst de inspecteur erop dat een artiest op grond van de artiestenovereenkomst uiterlijk één uur voor aanvang van het optreden op locatie aanwezig dient te zijn om met opdrachtgever in contact te treden en zich voor te bereiden op het optreden. Deze bepaling wijst volgens de inspecteur (eveneens) op een gezagsverhouding tussen de artiest en Vereniging [F]. Volgens de inspecteur is er ook geen reden om voor wat betreft de aanwezigheid van een gezagsrelatie een onderscheid te maken tussen de werkzaamheden uit hoofde van het nulurencontract en die uit hoofde van de artiestenovereenkomsten.

4.3.2.

Het aantal uren – exclusief die welke betrekking hebben op de voorstelling [E] – dat belanghebbende als werknemer van Vereniging [F] heeft gewerkt bedraagt 730 en is zodanig van omvang dat ook niet kan worden gezegd dat hier sprake is van een dienstbetrekking die opgaat in de – zoals de inspecteur heeft erkend – overigens bestaande onderneming van belanghebbende. Aldus nog steeds de inspecteur.
4.4.1. Op grond van hetgeen onder 2 is vermeld en hetgeen belanghebbende ter zitting van het Hof heeft verklaard, gaat het Hof ervan uit dat de Vereniging [F] (hierna ook: de vereniging) een onderneming drijft die ten behoeve van bijzondere gelegenheden (zoals feesten en partijen) verrassingsoptredens aanbiedt en doet uitvoeren. Het gaat daarbij meestal om optredens van één of meer acteurs in de rol van [P], maar een ‘Burgemeesteract’ is ook mogelijk. De vereniging maakt daartoe gebruik van kantoorruimte, telefoon en een website, en beschikt voorts over kostuums en visitekaartjes met haar naam en telefoonnummer. Tevens beschikt de Vereniging [F] over een bestand (een ‘pool’) acteurs die voor door de vereniging aangeboden optredens kunnen worden ingehuurd. Om tot dit bestand te gaan behoren moet auditie worden gedaan ten overstaan van enkele medewerkers van de vereniging.
In dit verband gaat het Hof, gelet ook op hetgeen belanghebbende hierover ter zitting van het Hof heeft verklaard, ervan uit dat het niet de bedoeling is dat acteurs die door de Vereniging [F] worden ingehuurd buiten de vereniging om dezelfde of soortgelijke werkzaamheden verrichten. Indien iemand het concept van de optredens van de vereniging tracht te kopiëren, dan probeert de vereniging dat te laten stoppen.
Uit de uitspraak van de rechtbank en de onder 2.6 aangehaalde brief blijkt voorts dat de Vereniging [F] een bestuur heeft en dat belanghebbende daarvan geen deel uitmaakt.

4.4.2.

De omzet van Vereniging [F] bestaat uit de vergoedingen voor door haar georganiseerde optredens. Daarop komen (onder meer) de aan de uitvoerende artiesten toegekende gages in mindering.

4.4.3.

Vaststaat dat belanghebbende op basis van het in de uitspraak van de rechtbank aangehaalde nulurencontract voor de vereniging tegen een vast bedrag per uur kantoor- en acquisitiewerkzaamheden verricht, zoals het deelnemen aan telefoondienst. Daarbij neemt het Hof aan dat belanghebbende deze werkzaamheden, zoals ook door het bestuur van de Vereniging [F] is aangegeven, overigens in grote mate van zelfstandigheid verricht.
In 2009 heeft belanghebbende 450 kantooruren gewerkt.

4.4.4.

Indien er een door de Vereniging [F] aangeboden optreden wordt afgenomen, dan wordt dat in een artiestenovereenkomst vastgelegd. De contracterende partijen zijn daarbij telkens de Vereniging [F], één acteur en de afnemer van het optreden/opdrachtgever.
In 2009 heeft belanghebbende op basis van diverse artiestenovereenkomsten in totaal 280 uren als acteur gewerkt.

4.5.1.

Met betrekking tot de vraag of belanghebbende zijn hiervoor onder 4.4.2 en 4.4.3 verrichte werkzaamheden in dienstbetrekking heeft verricht sluit het Hof zich aan bij hetgeen de rechtbank onder 3.6 van haar uitspraak heeft overwogen en voegt het daaraan nog het volgende toe.
Het gaat hierbij om werkzaamheden die, gelet op hetgeen onder 4.4.1 is overwogen, deel uitmaken van de ondernemingsactiviteiten van de Vereniging [F]. Ter zake van die activiteiten is aannemelijk te achten dat het bestuur van de Vereniging [F] verantwoordelijk is voor de werkzaamheden die belanghebbende in het kader van de door de vereniging gedreven onderneming verricht en dat het bestuur (uit dien hoofde) bevoegd is aan belanghebbende aanwijzingen te geven.

4.5.2.

Tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur heeft belanghebbende, gelet ook op hetgeen hiervoor is overwogen, niet aannemelijk gemaakt dat hij zijn werkzaamheden voor de Vereniging [F] geheel zelf en zelfstandig uitoefent. Belanghebbende kan ook niet met de Vereniging [F] (als het ware) worden vereenzelvigd, onder meer omdat hij niet tot het meerkoppige bestuur van die vereniging behoort en omdat hij overigens ook niet de enige medewerker van de vereniging is. Overigens is ter zitting in hoger beroep gebleken dat belanghebbende in beperkte mate op de hoogte is met de financiële gang van zaken van de vereniging, hetgeen te minder aannemelijk maakt dat belanghebbende zo’n allesbepalende rol binnen de vereniging heeft als in de onder 2.6 aangehaalde brief van de vereniging is voorgesteld.

4.5.3.

Wat geldt voor de kantoorwerkzaamheden geldt ook voor de werkzaamheden van belanghebbende als artiest. Ook hier is sprake van een gezagsverhouding in de relatie van belanghebbende tot de Vereniging [F]. Het is immers de vereniging die deze overeenkomsten tot stand brengt en die per opdracht één of meerdere acteurs inhuurt die (doorgaans) voorkomen in het door haar onderhouden acteursbestand. Daarbij gaat het om optredens naar een vast ‘format’, in zoverre het meestal gaat om specifiek de rol van [P] en die rol – mogelijke variaties op die rol daargelaten – dient aan te sluiten bij de wensen van de opdrachtgever. Zo mag althans worden aangenomen. Van belang daarbij is voorts dat, zoals uit de artiestenovereenkomst blijkt, de uitvoerende artiest verplicht is uiterlijk een uur voor aanvang van een optreden aanwezig te zijn, teneinde met de opdrachtgever in contact te treden en zich voor te bereiden op dat optreden. Dat belanghebbende in zijn werk als acteur een zekere artistieke autonomie heeft, doet aan het hiervoor overwogene niet af.

Bovendien is van belang dat belanghebbende, zoals ter zitting van het Hof door hem is verklaard, geen optredens als [P] (dan wel een andere rol) aanneemt buiten de Vereniging [F] om en dat hij, indien iemand na een voorstelling om een visitekaartje vraagt, een visitekaartje van de Vereniging [F] verstrekt.
De activiteiten die belanghebbende naast de vereniging ontplooit zijn, naar zijn zeggen, dan ook fundamenteel anders dan de werkzaamheden voor de vereniging. Voorts is het financiële risico van belanghebbende bij zijn optreden als acteur beperkt, in zoverre bij annulering van een optreden 70% van de alsdan verschuldigde uitkoopsom aan de artiest zou moeten worden uitbetaald.

Ook al deze feiten en omstandigheden duiden naar het oordeel van het Hof op de aanwezig-heid van een gezagsverhouding van belanghebbende in relatie tot de Vereniging [F].

4.5.4.

Het hiervoor overwogene brengt het Hof tot de conclusie dat belanghebbende zowel voor de werkzaamheden die hij op basis van het nulurencontract als die welke hij op basis van de artiestenovereenkomsten verricht in een gezagsverhouding staat tot de Vereniging [F]. Dat geldt ook voor de werkzaamheden die hij uit hoofde van de artiestenovereenkomst inzake de voorstelling [E] heeft verricht. Al deze werkzaamheden worden verricht in dienst van de Vereniging [F] ten behoeve van een door die vereniging gedreven onderneming.

4.5.5.

Voor zover het standpunt van belanghebbende impliceert dat de opbrengsten van zijn werkzaamheden (tevens) kunnen worden toegerekend aan een door hem gedreven onderneming of eenmanszaak, gaat dit standpunt eraan voorbij dat de opbrengsten uit hoofde van de door de Vereniging [F] gedreven onderneming uitsluitend rechtstreeks door deze vereniging worden genoten. In een dergelijke situatie doet zich niet een samenloop voor tussen winst uit onderneming en loon uit dienstbetrekking, zodanig dat het loon uit dienstbetrekking op grond van artikel 2.14 van de Wet als winst uit onderneming zou moeten worden gekwalificeerd. Voorts doet zich, reeds gelet op het grote aantal uren dat belanghebbende in dienstbetrekking heeft gewerkt, evenmin een situatie voor waarin het loon uit dienstbetrekking kan worden geabsorbeerd door de overigens aanwezige (geringe) ondernemingsactiviteiten van belanghebbende.

4.5.6.

Nu belanghebbende ter zake van de werkzaamheden die hij voor de Vereniging [F] heeft verricht niet als ondernemer wordt aangemerkt, kunnen de aan deze werkzaamheden bestede uren niet meetellen voor de toepassing van het urencriterium van artikel 3.6, eerste lid, van de Wet. Dit heeft tot gevolg dat belanghebbende in 2009 niet aan dat criterium voldoet en dat hij derhalve geen recht heeft op zelfstandigenaftrek en MKB-winstvrijstelling.

Slotsom

4.6.

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.

5.5. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.

6.Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, J. den Boer en H.E. Kostense, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van J.M.R. Leegsma als griffier. De beslissing is op 19 februari 2015 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.