Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem, afdeling civiel
zaaknummers gerechtshof 200.323.555 en 200.325.475
zaaknummers rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht 518957 en 506086
arrest van 24 december 2024
in de gevoegde zaken van
1.[appellante1] B.V.
die is gevestigd in Rossum (gemeente Maasdriel)
2. [appellante2] B.V.
die is gevestigd in Zwolle
die hoger beroep hebben ingesteld
en bij de rechtbank optraden als eiseressen in de zaken 518957 en 506086 en als verweersters in reconventie in de zaak 506086
hierna: samen [appellanten] en ieder afzonderlijk [de koper] en [de vennootschap] BV
advocaat: mr. F. Eikelboom
tegen
1.[geïntimeerde1] B.V.
die is gevestigd in Epe
2. [geïntimeerde2]
die woont in [plaats1]
die ook hoger beroep hebben ingesteld
en bij de rechtbank optraden als gedaagden in de zaak 518957
hierna: samen [geïntimeerden1 en 2] en ieder afzonderlijk [indirect bestuurder1] en [indirect bestuurder2]
3. [geïntimeerde3] B.V.
die is gevestigd in Zwolle
4. [geïntimeerde4]
die woont in [plaats2]
die ook hoger beroep hebben ingesteld
en bij de rechtbank optraden als gedaagden en eisers in reconventie in de zaak 506086
hierna: samen [geïntimeerden3 en 4] en ieder afzonderlijk [de verkoper] en [indirect bestuurder3]
advocaat: mr. G.J. Dommerholt
1.Het verloop van de procedure in hoger beroep
Naar aanleiding van het arrest van 23 januari 2024 heeft op 16 juli 2024 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.
2.De kern van de zaak
2.1.
[de verkoper] heeft in een share purchase agreement van 14 mei 2019 (hierna: de SPA) de aandelen in [de vennootschap] BV verkocht aan [de koper] en die aandelen op dezelfde dag geleverd. [de verkoper] was tot 14 mei 2019 ook (enig) bestuurder van [de vennootschap] BV. [geïntimeerden1 en 2] en [indirect bestuurder3] zijn (indirect) bestuurder van [de verkoper] en waren dat dus tot 14 mei 2019 ook van [de vennootschap] BV.
2.2.
Partijen zijn het niet eens over de koopprijs voor de aandelen, de vaststelling daarvan door een bindend adviseur en de vraag of [de verkoper] nog recht heeft op betaling van een deel van de koopprijs dan wel [de koper] juist op terugbetaling van het voorschot. De koopsom voor de aandelen bedraagt op grond van de SPA 4,5 maal de genormaliseerde EBITDA over 2018; het geschil gaat er onder meer over met welke normalisatieposten rekening gehouden moet worden. Partijen hebben in conventie en reconventie verklaringen voor recht gevorderd over de uitleg van de SPA en medewerking aan de door hen bepleite wijze van vaststelling van de koopprijs. Verder verschillen partijen van mening over de juistheid van de rond de verkoop verstrekte financiële informatie en over de gang van zaken bij [de vennootschap] BV voorafgaand aan de levering van de aandelen, dat laatste in verband met een beroep van [appellanten] op garanties en vrijwaringen in de SPA. [appellanten] heeft (in conventie) vorderingen ingesteld met betrekking tot onder meer een dividenduitkering door [de vennootschap] BV aan [de verkoper] , zogenoemde leakage (opnames in rekening-courant door [de verkoper] bij [de vennootschap] BV) en schulden van [de vennootschap] BV aan de belastingdienst en aan Huawei. [appellanten] houdt [geïntimeerden1 en 2] en [geïntimeerden3 en 4] verder (in conventie) aansprakelijk als bestuurders op grond van de artikelen 2:9, 2:216 en 2:249 en 6:162 BW. Ook de vorderingen op die basis houden verband met een dividenduitkering, leakage en de schulden aan de belastingdienst en Huawei.
2.3.
De rechtbank heeft, in de zaak 506086, in het deelvonnis van 6 juli 2022 [1] en het aanvullend vonnis van 3 augustus 2022 op de vorderingen van [appellanten] in conventie en van [geïntimeerden3 en 4] in reconventie een verklaring voor recht en enkele bevelen gegeven over de vaststelling van de koopprijs door een bindend adviseur (dictum 4.1, 4.2) en op de vordering van [geïntimeerden3 en 4] in reconventie [appellanten] veroordeeld het aldus vast te stellen mogelijke restant van de koopprijs te betalen (dictum 4.9). Daarbij heeft de rechtbank de SPA zo uitgelegd dat de normalisatie niet beperkt blijft tot enkele specifiek in (een bijlage bij) de SPA genoemde posten (rov. 3.11). Verder heeft de rechtbank in dat vonnis in conventie [de verkoper] veroordeeld tot betaling van € 109.028 wegens de leakage (dictum 4.5), € 388.144,35 in verband met de belastingschuld (dictum 4.6), en voorts het bedrag dat [de vennootschap] BV aan Huawei moet betalen (dictum 4.7). In de zaak 518957 heeft de rechtbank alle beslissingen aangehouden. In het eindvonnis van 28 december 2022 [2] heeft de rechtbank, in de zaak 506086, de overige vorderingen van [appellanten] in conventie, waaronder die in verband met het door [de vennootschap] BV aan [de vennootschap] betaalde dividend, afgewezen (dictum 3.1). In datzelfde vonnis, in de zaak 518957, heeft de rechtbank de vorderingen van [appellanten] (in conventie) tegen de bestuurders afgewezen (dictum 3.12).
2.4.
[appellanten] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 6 juli 2022 (zaak 200.323.555) en tegen het vonnis van 28 december 2022 (zaak 200.325.475). Zij wil dat in conventie de vorderingen tegen de bestuurders en de vorderingen met betrekking tot de dividenduitkering alsnog worden toegewezen. Tegen de afwijzing van hun andere vorderingen in conventie (o.a. vernietiging van (gedeelten) van de koopovereenkomst, terugbetaling van al betaalde bedragen, buitengerechtelijke incassokosten en beslagkosten) komt [appellanten] niet op, zo begrijpt het hof uit het volledig geherformuleerde petitum in hoger beroep.
2.5.
[geïntimeerden1 en 2] en [geïntimeerden3 en 4] hebben ook hoger beroep ingesteld. Zij betogen dat de rechtbank wat betreft de vaststelling van de koopprijs alleen van de in de SPA genoemde normalisatieposten had moeten uitgaan en richten verder onder meer klachten tegen het oordeel over de leakage. Verder hebben [geïntimeerden3 en 4] en [geïntimeerden1 en 2] een provisionele vordering op grond van artikel 223 Rv Pro ingesteld met de strekking dat [de koper] ICT B.V. (waarin [de koper] en [de vennootschap] BV inmiddels als verdwijnende rechtspersonen zijn gefuseerd), kort gezegd, de bindend adviseur moet instrueren het arrest van dit hof te volgen bij de koopprijsberekening.
3.Het oordeel van het hof
Uitkomst
3.1.
Het hof zal oordelen (dat de SPA zo moet worden uitgelegd) dat bij de vaststelling van de koopprijs moet worden uitgegaan van een verificatie van de jaarcijfers 2018 die niet is beperkt tot bepaalde posten en vervolgens een normalisatie die wel is beperkt tot (negen in een bijlage bij de SPA) bepaalde posten. Het hof zal verstaan dat partijen dit arrest aan de bindend adviseur sturen; de provisionele vordering zal daarom niet worden toegewezen. In die zin slaagt het hoger beroep van [geïntimeerden3 en 4] en [geïntimeerden1 en 2] Hun grief tegen het oordeel over de leakage slaagt niet; dat oordeel zal het hof bekrachtigen. De vorderingen van [appellanten] met betrekking tot de dividenduitkering worden niet toegewezen; haar hoger beroep daarover slaagt niet. Ook haar grieven tegen de afwijzing van de vorderingen tegen de bestuurders slagen niet; het hof zal het vonnis van de rechtbank hierover bekrachtigen. Het hof legt de beslissing hierna uit.
Feiten en uitgangspunten
3.2.
De rechtbank heeft de feiten vastgesteld in het vonnis van 6 juli 2022 in rov. 2.1 tot en met 2.14. Het hof verwijst daarnaar en vult die aan met wat verder tussen partijen vast is komen te staan. Kort gezegd gaat het om het volgende.
Aanloop
3.3.
[de vennootschap] BV exploiteert een onderneming op het gebied van automatisering. [de verkoper] hield alle aandelen in [de vennootschap] BV en was ook de enige bestuurder. De aandelen in [de verkoper] werden gehouden door Greenblocks B.V., waarvan [indirect bestuurder3] bestuurder is, en [indirect bestuurder1] , waarvan [indirect bestuurder2] bestuurder is.
3.4.
Vanaf oktober 2018 is de verkoop van de aandelen in [de vennootschap] BV voorbereid. Op 8 februari 2019 is een ‘memorandum of understanding’ gesloten. Tussen 6 februari en 28 maart 2019 heeft [de koper] due diligence onderzoek gedaan.
De SPA
3.5.
Op 14 mei 2019 hebben [de verkoper] en [de koper] de SPA ondertekend en zijn de aandelen geleverd. In de SPA is afgesproken dat de aandelen al per 1 januari 2019 voor rekening en risico van [de koper] zijn; de economische overdracht was dus al per die datum. Daarom zijn in de SPA ook afspraken gemaakt over de gang van zaken tussen 1 januari en 14 mei 2019. Als daarmee in strijd wordt gehandeld is sprake van ‘leakage’ en moet [de verkoper] schade aan [de koper] vergoeden. Hiernaar wordt ook wel verwezen als een ‘locked box’.
3.6.
[de verkoper] en [de koper] hadden nog geen bedrag als koopprijs afgesproken. In de SPA hebben zij opgenomen dat de koopprijs 4,5 keer de genormaliseerde EBITDA over 2018 bedraagt. Die wordt bepaald op basis van door [de verkoper] op te stellen jaarcijfers over 2018, te verifiëren door een door [de koper] aan te wijzen accountant, terwijl partijen als zij het niet eens worden, een bindend adviseur zullen aanwijzen. Op basis van een voorlopig berekende genormaliseerde EBITDA 2018 (waarbij voor negen posten van de door [de koper] voorgestelde berekening is uitgegaan) van € 542.000 gaan partijen uit van een voorlopige koopprijs van € 2.439.000. Van dat bedrag heeft [de koper] op 14 mei 2019 de helft, dus € 1.219.500, betaald. Het restant, waarbij eventuele verschillen tussen de voorlopige en definitieve koopprijs zouden worden verrekend, diende in twee termijnen betaald te worden: 25% binnen twee werkdagen na vaststelling van de definitieve koopprijs en 25% op 1 maart 2020 of eerder als de jaarrekening eerder zou zijn gecontroleerd.
3.7.
De SPA houdt over een en ander het volgende in:
(…)
4. De Aandelen, inclusief alle rechten en verplichtingen die aan de Aandelen verbonden zijn, komen met ingang van 1 januari 2019 voor rekening en risico van Koper.
5. Verkoper zal in de periode van 1 januari 2019 tot aan de Leveringsdatum geen handelingen verrichten die in strijd zijn met hetgeen is bepaald in artikel 4 lid 3 van Pro deze Overeenkomst (“Leakage”).
6. Als er sprake is van Leakage, zoals opgenomen in artikel 4 lid 3 van Pro deze Overeenkomst, dan is Verkoper gehouden alle schade te vergoeden aan Koper, die Koper lijdt als gevolg van het schenden van de verplichtingen in artikel 4 lid 3 van Pro deze Overeenkomst.
Artikel 2 Koopsom Pro (…)
1. De koopsom voor de Aandelen, hierna te noemen: “de Koopsom”, op een debt en cash free basis, wordt vastgesteld door de genormaliseerde EBITDA over 2018 met 4,5 te vermenigvuldigen, waarbij bij ondertekening van deze Overeenkomst uit wordt gegaan van een pro forma genormaliseerde EBITDA van € 542.000,- (zegge: “vijfhonderdtweeënveertig duizend euro”) en derhalve van een Koopsom van € 2.439.000,- (zegge: “twee miljoen vierhonderdnegenendertigduizend euro”), uitgaande van de berekening die is aangehecht alsbijlage 2en met inachtneming van hetgeen is bepaald in lid 2 van dit artikel.
2. De Koopsom wordt als volgt bepaald:
(a) De Koopsom: plus
(b) Het aanwezig kasgeld in de Vennootschap en het geld dat aanwezig is op de bankrekeningen van de Vennootschap; minus
(c) De schulden en alle als schuld aanwijsbare verplichtingen van de Vennootschap, inclusief renteverplichtingen, die bestaan op 31 december 2018 aan derden (overzicht:bijlage 3); plus of minus
(d) Het tekort of overschot aan genormaliseerd netto werkkapitaal.
3. 50% van de Koopsom, te weten € 1.219.500,- (zegge: één miljoen tweehonderdnegentienduizend vijfhonderd euro”), hierna te noemen: “de Eerste Betaling”, zal worden voldaan op de Leveringsdatum middels overschrijving van dit bedrag op de kwaliteitsrekening van de notaris die de leveringsakte zal laten passeren, hetgeen uiterlijk één (1) kalenderdag voor de Leveringsdatum dient te geschieden.
4. De jaarcijfers van de Vennootschap over 2018, alsmede de hieruit opgestelde definitieve koopsom, opgesteld door Verkoper, zullen zo snel mogelijk, doch uiterlijk binnen twee (2) maanden na afronding van de samenstelling van de jaarcijfers definitief worden geverifieerd door een door Koper aan te wijzen (register)accountant (RA/AA). Deze RA/AA zal zijn bevindingen terugkoppelen aan Koper, waarna Koper en Verkoper een definitieve berekening vaststellen van de Koopsom (hierna te noemen: “de Definitieve Koopsom”). Indien Partijen niet tot overeenstemming komen dan zullen zij tezamen een bindend adviseur aanwijzen die een bindend advies zal uitbrengen met betrekking tot de hoogte van de Definitieve Koopsom. (…)
5. In geval de Definitieve Koopsom hoger is dan de Koopsom zal Koper het meerdere voldoen aan Verkoper bij betaling van de Tweede Betaling, zoals gedefinieerd in lid 6 van dit artikel. In geval de Definitieve Koopsom lager is dan de Koopsom zal Verkoper dit bedrag in mindering brengen op de nog aan Verkoper te betalen bedragen. Verrekening zal plaatsvinden met de Tweede Betaling of Derde Betaling, zoals hierna omschreven.
6. 25% van de Koopsom, te weten € 609.750,- (zegge: “zeshonderdnegen duizend zevenhonderdvijftig euro”), eventueel te vermeerderen of te verminderen met het bedrag, zoals opgetekend in lid 5 van dit artikel, zal worden voldaan door Koper aan Verkoper binnen twee (2) werkdagen na vaststelling van de Definitieve Koopsom, zoals opgetekend in lid 4 van dit artikel, hierna te noemen: “de Tweede Betaling”. Tot zekerheid voor de nakoming van de Tweede Betaling heeft Koper een Letter of Credit (LC) verkregen van ABN AMRO Bank N.V. (bijlage 4: kopie), uit hoofde waarvan binnen de termijn als opgenomen in dit artikel een bedrag groot maximaal € 609.750,- betaald zal worden op de kwaliteitsrekening van de in artikel 1.3 genoemde notaris. Zodra de Definitieve Koopsom is vastgesteld uit hoofde van lid 4 van dit artikel, zullen Partijen binnen één (1) werkdag na vaststelling tezamen de notaris de opdracht geven de LC te incasseren en vervolgens de Tweede Betaling te verrichten op een door Verkoper aan te wijzen bankrekening, waaromtrent Partijen en de notaris nadere afspraken hebben gemaakt (bijlage 5).
7. Verkoper is verplicht en garandeert met de Eerste Betaling en Tweede Betaling de schulden aan ABN AMRO BANK N.V. en Schroder Securitization II (Luxembourg) S.A., aan Partijen middels deze omschrijving genoegzaam bekend, te voldoen en van deze aflossingen een schriftelijke bevestiging te sturen aan Koper binnen veertien (14) kalenderdagen na betaling van de Tweede Betaling.
8. 25% van de Koopsom, te weten € 609.750,- (zegge: “zeshonderdnegenduizend zevenhonderdvijftig euro”), eventueel te vermeerderen of te verminderen met het bedrag, zoals opgetekend in lid 5 van dit artikel, zal worden voldaan door Koper aan Verkoper uiterlijk op 1 maart 2020, dan wel zoveel eerder als de jaarrekening van de Vennootschap is geverifieerd door de heer [naam1] , accountant van Verkoper, door betaling van dit bedrag op een nader door Verkoper aan te wijzen bankrekening, hierna te noemen: “de Derde Betaling”. Tot zekerheid voor de nakoming van de Derde Betaling heeft Koper een Letter of Credit (LC) verkregen van ABN AMRO Bank N.V. (bijlage 4: kopie), uit hoofde waarvan binnen de termijn als opgenomen in dit artikel een bedrag groot maximaal € 609.750,- betaald zal worden op de kwaliteitsrekening van de in artikel 1.3 genoemde notaris. Zodra de jaarrekening van de Vennootschap is geverifieerd door de heer [naam1] , zullen Partijen binnen één (1) werkdag na ontvangst van de bevestiging van de heer [naam1] tezamen de notaris de opdracht geven de LC te incasseren en vervolgens de Derde Betaling te verrichten op een door Verkoper aan te wijzen bankrekening, waaromtrent Partijen en de notaris nadere afspraken hebben gemaakt (bijlage 5).
2. Verkoper en de heren [indirect bestuurder3] en [indirect bestuurder2] garanderen dat alle garanties, zoals opgenomen in dit artikel en inbijlage 7bij deze Overeenkomst volledig, juist en niet misleidend zijn. (…)
3. Verkoper en de heren [indirect bestuurder3] en [indirect bestuurder2] garanderen dat er in de periode vanaf 1 januari 2019 tot aan de Leveringsdatum:
(a) geen dividend is/wordt uitgekeerd of besluiten zijn genomen tot het uitkeren van dividend; (…)
(c) geen betalingen zijn gedaan aan derden buiten de normale gang van zaken binnen de Vennootschap; (…)
4. Schending van de garanties in artikel 4.3 wordt beschouwd als Leakage onder deze Overeenkomst.
5. Verkoper vrijwaart Koper en Vennootschap voor alle vorderingen die derden kunnen hebben en/of ten gelde maken jegens Koper en/of de Vennootschap, voortvloeiend uit:
(a) de schuld die de Vennootschap had/heeft aan Huawei; (…)
(e) niet betaalde (loon)belastingen en sociale lasten tot aan de leveringsdatum, alsmede alle hieraan verbonden advieskosten, naheffingen, boetes, rente en kosten; (…)
(j) alle vorderingen van de Belastingdienst die voortvloeien uit feiten en/of omstandigheden van voor de Leveringsdatum; (…)
Artikel 5 Claims Pro en aansprakelijkheid
1. Op het moment dal de Koper bekend wordt met het bestaan van een claim onder artikel 4 en Probijlage 7bij deze Overeenkomst, dan dient zij dit binnen 21 kalenderdagen na constatering schriftelijk aan Verkoper te melden.
2. Verkoper is aansprakelijk voor alle schade die Koper lijdt als gevolg van het schenden van garanties onder deze Overeenkomst, tenzij:
a.
a) de betreffende vordering niet meer dan € 5.000,- bedraagt;
a) de betreffende vordering niet meer dan € 5.000,- bedraagt;
b) alle vorderingen tezamen niet meer dan € 50.000- bedragen;
Voor de duidelijkheid: als Verkoper aansprakelijk is voor schade, dan is zij aansprakelijk voor het gehele bedrag aan schade, niet enkel het bedrag boven € 5.000,- of € 50.000,-.
3. De maximale aansprakelijkheid van Verkoper bedraagt 15% van de Koopsom, welke maximale aansprakelijkheid niet geldt voor de garanties, zoals opgenomen in artikel 4.2 van deze Overeenkomst, de vrijwaringsbedingen in artikel 4.5 van deze Overeenkomst, de garanties inzake Leakage en alle garanties die zien op fiscaliteiten c.q. vorderingen van de Belastingdienst.
5.4.
Het recht om schade te vorderen wegens het schenden van garanties komt te vervallen na verloop van 18 maanden na Leveringsdatum, met uitzondering van vorderingen die zien op artikel 4.2. van deze Overeenkomst waarvoor een termijn van vijf (5) jaar na Leveringsdatum geldt, alsmede met uitzondering van de garanties die zien op fiscaliteiten c.q. vorderingen van de Belastingdienst waarvoor een termijn van zes (6) maanden geldt na het verstrijken van de wettelijke termijn waarbinnen met betrekking tot fiscaliteiten c.q. vorderingen van de Belastingdienst aanslagen, naheffingen, navorderingen en/of boetes kunnen worden opgelegd. Dit artikel ziet niet op de vrijwaringsbedingen, zoals opgenomen in artikel 4.5 van dze Overeenkomst.
5. Verkoper is niet aansprakelijk voor vorderingen van Koper, indien:
(…)
d) de vordering betrekking heeft op omstandigheden of feiten die blijken uit het due diligence onderzoek, zijn medegedeeld in deze Overeenkomst of blijken uit documentatie waarnaar in deze Overeenkomst wordt verwezen (...)
6. Indien een derde jegens Koper of de Vennootschap een vordering instelt (hierna te noemen: “Derdenclaim”) die kan leiden tot een vordering van Koper op Verkoper uit hoofde van deze Overeenkomst, zal Koper ervoor zorgdragen dat Koper of de Vennootschap tijdig overleg voert en rekening houdt met verzoeken van Verkoper in het kader van de behandeling van de Derdenclaim. (...) Verkoper heeft te allen tijde het recht de behandeling van iedere Derdenclaim over te nemen onder de voorwaarde dat Verkoper jegens Koper aansprakelijkheid erkent voor het geval er sprake mocht zijn van schending van een van de verplichtingen van Verkoper uit hoofde van deze Overeenkomst. (...)”
3.8.
Bijlage 2 bij de SPA (“FY 18 genormaliseerde EBITDA”), zie hierna, bevat een overzicht van (i) de manier waarop de EBITDA wordt genormaliseerd en (ii) de berekening van artikel 2 lid 2 SPA Pro met betrekking tot de koopprijs. Bij berekening (i) staat op de eerste regel de (in de (voorlopige) jaarcijfers) gerapporteerde EBITDA (van € 478.000). Dan zijn er negen regels met vijf posten die beginnen met “Normalisatie…” en vier posten die beginnen met “Pro forma aanpassing…”. De laatste zeven van die negen regels zijn geel gearceerd. De slotregel bevat de genormaliseerde EBITDA. In verschillende kolommen staan de standpunten van verkoper en koper met betrekking tot de negen posten en de uitkomst met betrekking tot de genormaliseerde EBITDA. Bij berekening (ii) staat op de eerste regel de ondernemingswaarde (de genormaliseerde EBITA maal 4,5). Volgens [de verkoper] is die € 2.611.000; volgens [de koper] € 2.440.000. Dan volgt een aantal correctieposten, resulterend in een aandelenwaarde. Ook hier geven verschillende kolommen de standpunten van verkoper en koper weer. In de kolom “verkoper” staat een aandelenwaarde van € 2.705.000, in de kolom “koper” van € 2.490.000.
3.9.
Bijlage 7 bij de SPA bevat garanties, waaronder een balansgarantie:
“
4.1.1 De meest recente balans d.d. 31 december 2018, zoals aangehecht alsbijlage 3aan deze Overeenkomst, geeft een getrouw, volledig en niet misleidend financieel beeld van de Vennootschap en de met haar verbonden onderneming(en), waarbij partijen overeenkomen dat deze balansgarantie ook betrekking heeft op de bijbehorende winst- en verliesrekening, de toelichting en de overige gegevens als bedoeld in artikel 2:396 BW Pro.”
4.1.1 De meest recente balans d.d. 31 december 2018, zoals aangehecht alsbijlage 3aan deze Overeenkomst, geeft een getrouw, volledig en niet misleidend financieel beeld van de Vennootschap en de met haar verbonden onderneming(en), waarbij partijen overeenkomen dat deze balansgarantie ook betrekking heeft op de bijbehorende winst- en verliesrekening, de toelichting en de overige gegevens als bedoeld in artikel 2:396 BW Pro.”
Ontstaan geschil over vaststelling koopprijs
3.10.
Na de levering en de eerste deelbetaling raakten de verhoudingen tussen partijen verstoord. Zij konden het niet eens worden over de definitieve vaststelling van de koopprijs. [de verkoper] heeft de concept jaarrekening 2018 op 5 juni 2019 aan [de koper] verstrekt. [de koper] heeft Borrie Accountants B.V. (hierna: Borrie) opdracht gegeven die te beoordelen. Borrie heeft op 18 september 2019 in haar rapport van bevindingen geconcludeerd dat 17 posten moeten worden genormaliseerd om tot de definitieve koopprijs te komen. De definitieve koopprijs bedraagt volgens Borrie € 769.000 (4,5 keer de genormaliseerde EBITDA van, aldus Borrie, € 171.000). Dan is er geen restant koopprijs te betalen maar moet aan [de koper] een deel van de eerste betaling worden terugbetaald. [de verkoper] kon zich hier niet mee verenigen; zij meent dat de normalisatie beperkt moet blijven tot de negen posten weergegeven in Bijlage 2 bij de SPA (waarvan er zeven zijn gearceerd omdat partijen het daar nog niet over eens waren), zodat de koopprijs tussen de daarin genoemde € 2.490.000 en € 2.705.000 ligt.
3.11.
[de koper] heeft de bedragen van de tweede en derde deelbetaling op de derdenrekening van de notaris betaald. Aan de derde deelbetaling ging een kort geding over (onder meer) die betaling vooraf; de voorzieningenrechter heeft [de koper] bij vonnis van 15 april 2020 tot die betaling veroordeeld.
3.12.
Naast de bepaling van de koopprijs zijn de volgende onderwerpen relevant: dividend, leakage, een belastingschuld en een vordering van Huawei Technologies (Netherlands) B.V. (hierna: Huawei).
Dividenduitkering
3.13.
[de vennootschap] BV had eind 2018 een rekening-courantvordering op [de verkoper] . [de vennootschap] BV heeft eind 2018 of begin 2019 een dividenduitkering van € 369.537 gedaan aan [de verkoper] , waarmee de rekening-courantvordering is verrekend.
Leakage
3.14.
Voorafgaand aan de levering, in de eerste maanden van 2019, heeft [de vennootschap] BV een bedrag van € 109.028 aan [de verkoper] betaald. Dat bedrag is als vordering in rekening-courant van [de vennootschap] BV op [de verkoper] in de administratie van [de vennootschap] verwerkt. Naar deze opnames in rekening-courant wordt ook wel verwezen als leakage.
Belastingschuld
3.15.
[de vennootschap] BV had in mei 2019 een belastingschuld (loonbelasting over 2015 en 2016) van ongeveer € 343.000. [de vennootschap] BV heeft in december 2019 (inclusief rente en kosten tot dan toe) een bedrag van € 388.144,35 aan de Belastingdienst betaald.
Vordering Huawei
3.16.
[de verkoper] heeft [de koper] op 24 april 2020 geïnformeerd over een lopende procedure tussen [de vennootschap] BV en Huawei. Bij vonnis van de rechtbank Overijssel van 2 augustus 2017 was [de vennootschap] BV in conventie veroordeeld om aan Huawei een bedrag van € 518.283,85 te betalen, vermeerderd met rente en kosten, en is de aansprakelijkheid van Huawei in reconventie bij verklaring voor recht vastgesteld met veroordeling tot betaling van schadevergoeding aan [de vennootschap] , op te maken bij staat. Op 29 april 2020 hebben [de verkoper] en [indirect bestuurder3] het volgende aan [de koper] en [de vennootschap] BV geschreven, waarmee die laatsten hebben ingestemd:
“
a. Partijen brengen (zo het er al niet onder viel) de Huawei-claim binnen het bereik van artikel 5.6 van de SPA. [de verkoper] B.V. neemt in het licht van die bepaling (voorlaatste zin) de behandeling van de Huawei-claim op zich en erkent aansprakelijkheid onder het regime van de artikelen 4 lid 5 jo. artikel 5.6 van de SPA. Andere aansprakelijkheden worden niet erkend (en daar mag ieder der partijen dus het zijne van vinden).
a. Partijen brengen (zo het er al niet onder viel) de Huawei-claim binnen het bereik van artikel 5.6 van de SPA. [de verkoper] B.V. neemt in het licht van die bepaling (voorlaatste zin) de behandeling van de Huawei-claim op zich en erkent aansprakelijkheid onder het regime van de artikelen 4 lid 5 jo. artikel 5.6 van de SPA. Andere aansprakelijkheden worden niet erkend (en daar mag ieder der partijen dus het zijne van vinden).
b. [de koper] Investments BV en [de vennootschap] BV zullen de incasso van de Huawei-claim jegens [de verkoper] BV en de heer [indirect bestuurder3] niet eerder in gang zetten dan nadat Huawei een (nadere) handeling neemt ter executie van het vonnis in eerste aanleg, het arrest in hoger beroep of een door [de verkoper] BV namens [de vennootschap] BV aangegane schikking voor de Huawei-zaak. Partijen spreken echter niet voorshands af op welke wijze - als Huawei tot executie overgaat - de betaling aan Huawei moet worden voldaan. Daar mogen ze ieder hun eigen mening over hebben.
c. [de verkoper] BV zal [de vennootschap] BV in de gelegenheid stellen input te leveren bij processtukken (waarbij de 7 dagen termijn het uitgangspunt is). Er bestaat echter niet voorshands een harde verplichting om namens [de vennootschap] BV (lees: u) gedane suggesties over te nemen of een bijzondere motiveringsplichten wil men deze input terzijde leggen. (...)”
3.17.
In de procedure tussen [de vennootschap] BV en Huawei heeft het hof bij arrest van 14 juni 2022 het vonnis van de rechtbank vernietigd en [de vennootschap] BV veroordeeld Huawei € 200.000 te betalen. De reconventionele vordering is afgewezen.
Aanwijzing bindend adviseur over geschil koopprijs
3.18.
In het vonnis van 6 juli 2022 heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de definitieve koopsom moet worden berekend door een onafhankelijke adviseur die de jaarcijfers 2018 van [de vennootschap] BV in hun volledigheid dient te verifiëren met inachtneming van – in ieder geval – de schriftelijke bevindingen van Borrie en de reactie van [de verkoper] daarop, en die vervolgens de genormaliseerde EBITDA 2018 moet berekenen en de definitieve koopsom vaststellen. Partijen hebben vervolgens een bindend adviseur aangewezen, de heer [de bindend adviseur] , registeraccountant. De bindend adviseur heeft op 2 juli 2024 een voorlopig advies uitgebracht. Hij noemt daarin 19 normalisatieposten en heeft partijen over een aantal daarvan om nadere informatie of onderbouwing verzocht.
Betalingen
3.19.
Uit het bij de notaris ondergebrachte deel van de koopprijs zijn bedragen betaald in verband met de vordering van Huawei, de belastingschuld en de vordering wegens leakage, alsmede voor de proceskosten. Bij de notaris resteert nog ongeveer € 450.000.
Bepaling koopprijs – uitleg van de SPA
3.20.
De rechtbank heeft in het vonnis van 6 juli 2022 (rov. 3.5-3.8) overwogen dat partijen een locked box mechanisme zijn overeengekomen, waarbij de koopprijs wordt bepaald door de genormaliseerde EBITDA 2018 met 4,5 te vermenigvuldigen en dan, uitgaande van de bedragen per 31 december 2018, de gelden in kas en op bankrekening erbij op te tellen en de schulden ervan af te trekken (cash and debt free). De bepalingen in de SPA over het afzien van bepaalde gedragingen en leakage moesten ervoor zorgen dat de aldus per 31 december 2018 bepaalde waarde en de financiële positie van [de vennootschap] BV intact zouden blijven. De rechtbank overweegt dat het geschil tussen partijen gaat over de vraag of de normalisatie van de EBITDA 2018 beperkt moet blijven tot de zeven gearceerde posten in Bijlage 2 bij de SPA of dat meer normalisatieposten nodig zijn. De rechtbank legt vervolgens de SPA zo uit dat voor de berekening van de definitieve koopsom niet uitsluitend die zeven normalisatieposten in aanmerking mogen worden genomen. Die beperking volgt niet uit de artikelen 2.1 en 2.4 van de SPA. De rechtbank wijst erop dat partijen hebben afgesproken dat een verificatie van de jaarcijfers van [de vennootschap] BV het uitgangspunt zou zijn en dat daarna een definitieve berekening van de koopsom zou volgen. Daarbij zouden dan in ieder geval, maar niet uitsluitend, de zeven genoemde posten worden meegenomen. Zonder die ruimere normalisatie zou niet de werkelijke maar een onvolledige EBITDA tot uitgangspunt zijn genomen, terwijl [de koper] bij de ondertekening van de SPA niet (en [de verkoper] wel) over de volledige administratie beschikte. Daarom staat in artikel 2.1 van de SPA ook dat partijen uitgaan van een
pro formagenormaliseerde EBITDA. Een beperking tot zeven normalisatieposten zou verder maken dat artikel 2.4 van de SPA zinledig zou zijn; de zeven posten waren al bekend zodat geen verdere verificatie van de jaarcijfers nodig zou zijn. Een bindend adviseur moet de berekening uitvoeren op basis van Titel 9 van Boek 2 BW en de NV COS-standaarden (rov. 3.12).
pro formagenormaliseerde EBITDA. Een beperking tot zeven normalisatieposten zou verder maken dat artikel 2.4 van de SPA zinledig zou zijn; de zeven posten waren al bekend zodat geen verdere verificatie van de jaarcijfers nodig zou zijn. Een bindend adviseur moet de berekening uitvoeren op basis van Titel 9 van Boek 2 BW en de NV COS-standaarden (rov. 3.12).
3.21.
[geïntimeerden3 en 4] en [geïntimeerden1 en 2] hebben in hun grieven 1 en 2 in incidenteel hoger beroep aangevoerd dat partijen in Bijlage 2 de berekening hebben beperkt tot deze zeven posten en een bandbreedte voor de koopprijs, ter uitwerking van de artikelen 2.1 en 2.4 van de SPA. Zij wijzen daarbij op de e-mailcorrespondentie van 9 tot en met 14 mei 2019 waaruit de bedoeling van partijen blijkt dat alleen de zeven gearceerde posten nog beoordeling vergden en voeren aan dat zij erop mochten vertrouwen dat Bijlage 2 de berekeningssystematiek bevatte. Zij wijzen daarbij ook op het due diligence onderzoek dat [de koper] verrichtte waarin zij de informatie kreeg die zij wilde hebben. De verificatie van artikel 2.4 ziet alleen op de controle of de jaarcijfers tot dezelfde EBITDA leiden als de stukken in het due diligence onderzoek, en op de werkzaamheden van de bindend adviseur bij de beslissing over de zeven posten. Omdat de bindend adviseur niet de jaarcijfers vaststelt maar de koopprijs, is ook het oordeel over het volgen van Titel 9 van Boek 2 BW en de NV COS-standaarden onjuist.
3.22.
[appellanten] heeft in de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep daartegen aangevoerd dat de te normaliseren EBITDA volgt uit de winst- en verliesrekening in de jaarrekening 2018, die op het moment van ondertekening van de SPA nog niet vaststond. Omdat de koopprijs afhangt van de EBITDA, moet [de koper] ook die jaarcijfers ter discussie kunnen stellen; waarbij geen beperkingen gelden maar het commentaar van [de koper] (wel) gebaseerd moet zijn op de regels van het jaarrekeningenrecht waaronder Titel 9 en de NV COS-standaarden. Dat volgt uit de in de SPA voorziene verificatie.
3.23.
Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep hebben partijen deze argumenten verder uitgewerkt en besproken. Daarbij is gebleken dat partijen het eens zijn dat onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds de verificatie van de jaarcijfers 2018, die eventueel tot correcties op die jaarcijfers kan leiden, en anderzijds de normalisatie van de EBITDA die uit die jaarcijfers voortvloeit. [appellanten] meent dat verificatie en normalisatie niet beperkt zijn tot bepaalde posten; [geïntimeerden3 en 4] en [geïntimeerden1 en 2] menen primair dat verificatie en normalisatie beperkt zijn tot de negen posten in Bijlage 2 en subsidiair dat de normalisatie daartoe beperkt is.
3.24.
Bij de vraag hoe de koopprijs voor de aandelen in [de vennootschap] BV moet worden berekend, komt het aan op de uitleg van de SPA. Bij de uitleg van een schriftelijke overeenkomst gaat het erom welke zin de partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van hen kan worden verwacht. Waar het gaat om een commerciële overeenkomst, gesloten tussen professioneel opererende partijen die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen, kan als uitgangspunt gelden dat aan de taalkundige betekenis van de bewoordingen van de overeenkomst grote betekenis toekomt bij de uitleg. Ook dan kunnen de overige omstandigheden van het geval echter meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht, omdat beslissend blijft welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. [3]
3.25.
Toepassing van dit kader leidt tot de conclusie dat op grond van de SPA [de verkoper] als verkoper de jaarcijfers 2018 van [de vennootschap] BV zou opstellen, en dat een door [de koper] als koper aan te wijzen accountant deze jaarcijfers zou verifiëren. Uit die jaarcijfers (uit de winst- en verliesrekening) volgt een bedrag aan EBITDA. Vervolgens moet de definitieve koopprijs worden berekend door die EBITDA te normaliseren en deze met 4,5 te vermenigvuldigen. Bij de verificatie gaat het erom of de jaarcijfers voldoen aan de daarvoor geldende regels (zoals Titel 9 van Boek 2 BW). De SPA bevat geen beperkingen over de posten die geverifieerd moeten of mogen worden. Bij de normalisatie is er wel een beperking, namelijk tot de negen posten van Bijlage 2.
3.26.
Deze uitleg volgt uit de bewoordingen van de artikelen 2.1 en 2.4 van de SPA, gelezen in samenhang met Bijlage 2, die in deze uitleg elk betekenis hebben. Artikel 2.1 bepaalt dat de koopprijs op basis van de genormaliseerde EBITDA wordt berekend. Artikel 2.4 bepaalt dat (eerst) een door de koper aangewezen accountant de jaarcijfers verifieert. Bijlage 2 beschrijft welke posten in de normalisatie worden betrokken. Indien bij de normalisatie alle mogelijke posten betrokken konden worden, zou de opsomming in Bijlage 2 zinledig zijn geweest. Wat de koopsom zou worden zou dan nog grotendeels onbepaald zijn. Dat ligt niet voor de hand en wordt ook weersproken door de manier waarop Bijlage 2 tot stand is gekomen (zie hieronder). Indien bij de normalisatie alle mogelijke posten en correcties konden worden betrokken, valt ook niet zonder meer in te zien waarom artikel 2.4 over verificatie nodig was. Dan zou alles wat (volgens [de koper] ) in de jaarrekening niet deugde, bij de normalisatie aan de orde kunnen worden gesteld; wat er ook in de jaarcijfers zou staan. De tekst van de overeenkomst (en Bijlage 2) gaat dus uit van een verificatie en een normalisatie, waarbij Bijlage 2 voor de normalisatie negen specifieke posten noemt.
3.27.
De tekst van de SPA (of Bijlage 2) bevat geen beperkingen aan de aard of reikwijdte van de verificatie. Tussen partijen staat vast dat de accountant bij de verificatie van de jaarcijfers de jaarrekeningenregels in acht moet nemen, hetgeen de accountant ook moet doen op basis van de voor hem geldende beroepsregels. Die vormen aldus het beoordelingskader voor de verificatie. [geïntimeerden3 en 4] en [geïntimeerden1 en 2] hebben wel aangevoerd dat de verificatie beperkt is tot de posten van Bijlage 2 maar die uitleg volgt het hof niet. Voor die uitleg biedt de tekst van de artikelen 2.1 en 2.4 geen aanknopingspunten. Ook Bijlage 2 biedt die niet; de cijferopstelling begint met een gerapporteerde EBITDA waarop vervolgens normalisaties plaatsvinden. De verificatie gaat echter vooraf aan die gerapporteerde EBITDA. Ook de correspondentie van 9 tot en met 14 mei 2019 waarop [geïntimeerden3 en 4] en [geïntimeerden1 en 2] zich beroepen, biedt onvoldoende aanknopingspunten voor een verificatie die tot de negen posten is beperkt. Uit die correspondentie volgt dat (door de heer [naam1] , accountant) namens [de verkoper] op 8 mei 2019 een concept SPA aan (mr. Van der Valk-Van den Bosch namens) [de koper] is gestuurd, met daarbij een concept Bijlage 2 waarop twee normalisatieposten stonden (de eerste twee posten in het overzicht van 3.8). Op 10 mei 2019 is (door mr. Van der Valk-Van den Bosch) namens [de koper] een e-mail aan [de verkoper] gestuurd met een nieuwe versie van Bijlage 2 waarop de negen posten staan die ook op de definitieve versie staan vermeld, zeven posten extra dus. [de verkoper] heeft na onderhandeling aanvaard dat de zeven nieuwe posten geel gearceerd in Bijlage 2 werden opgenomen met de vermelding dat deze nader overeengekomen en vastgesteld moesten worden. Daarbij is een bandbreedte opgenomen met een maximum- en een minimumwaarde, steeds op basis van de gerapporteerde EBITDA. Deze correspondentie gaat over de wijze waarop van de gerapporteerde tot de genormaliseerde EBITDA wordt gekomen en de posten die daarbij in aanmerking genomen moeten worden. Er zijn geen aanwijzingen in te lezen dat ook de verificatie tot die posten beperkt zou zijn. Dat ligt ook niet voor de hand, omdat [de koper] bij de ondertekening van de SPA nog geen (door een accountant gecontroleerde) jaarrekening 2018 met een “gerapporteerde EBITDA” had ontvangen. Die omstandigheid draagt bij aan de conclusie dat [de koper] ervan uit mocht gaan dat de jaarcijfers (zonder beperkingen) geverifieerd zouden worden. Een uitleg zoals [geïntimeerden3 en 4] en [geïntimeerden1 en 2] voorstaan zou artikel 2.4 van de SPA ook overbodig maken: de aanpassingen van Bijlage 2 zouden immers op grond van artikel 2.1 al gemaakt worden.
3.28.
De normalisatie is daarentegen wel beperkt tot de negen posten in Bijlage 2. Die uitleg ligt op basis van de tekst van de SPA en Bijlage 2 voor de hand. De hiervoor aangehaalde correspondentie van 9 tot en met 14 mei 2019 wijst er ook op dat de normalisatie tot de negen posten is beperkt: eerst waren er twee posten, [de koper] komt met zeven extra, die [de verkoper] na onderhandeling aanvaardt en die in de uiteindelijke versie van Bijlage 2 worden vastgelegd. [appellanten] heeft aangevoerd dat op grond van artikel 10.1 van de SPA eerder gemaakte afspraken zijn vervallen, maar dat betekent niet dat deze correspondentie niet van belang kan zijn voor de uitleg van de afspraken in de SPA. De uitleg dat de normalisatie ook andere posten kon betreffen dan de negen ligt verder niet voor de hand omdat niet duidelijk is geworden waarom [de verkoper] had moeten begrijpen dat naast deze negen posten nog een onbeperkt aantal normalisaties zou kunnen volgen. [appellanten] heeft dat op de mondelinge behandeling in hoger beroep desgevraagd ook niet kunnen toelichten.
3.29.
Het rapport van Borrie maakt wat betreft de daarin genoemde posten geen duidelijk onderscheid tussen verificatie en normalisatie. Het concept-rapport van de bindend adviseur doet dat evenmin. Uit het voorgaande volgt dat dit onderscheid wel relevant is: bij de verificatie ligt de vraag voor of de jaarcijfers aanpassing behoeven om aan de jaarrekeningregels te voldoen. Bij de normalisatie gaat het (slechts) om de negen in Bijlage 2 genoemde posten, waarvan partijen hebben afgesproken dat ze aangepast moeten worden om tot de correcte koopprijs te komen. De bindend adviseur dient daarom vast te stellen welke door Borrie genoemde posten betrekking hebben op de verificatie, in de zin dat de posten betrekking hebben op aanpassingen met het oog op het voldoen aan de jaarrekeningregels (de verificatieposten). Deze exercitie is dus niet beperkt tot de negen normalisatieposten. De verificatieposten dient de bindend adviseur te beoordelen om tot de gerapporteerde EBITDA als bedoeld in Bijlage 2 te komen. Daarna dient de bindend adviseur te beoordelen welke van de door Borrie genoemde posten tot de negen normalisatieposten van Bijlage 2 horen en de gerapporteerde EBITDA ten aanzien van die posten te normaliseren. De verificatie en normalisatie hebben geen betrekking op andere posten dan die in het rapport van Borrie worden genoemd; niet gesteld of gebleken is dat er nog meer posten tot verificatie of normalisatie zouden moeten leiden.
3.30.
Het hof zal het vonnis van de rechtbank op dit punt vernietigen en verstaan dat partijen afschrift van dit arrest aan de bindend adviseur voorleggen om zijn advies aan te passen aan de uitleg (en instructie) die het hof hiervoor heeft gegeven. Bij die stand van zaken hebben [geïntimeerden3 en 4] en [geïntimeerden1 en 2] geen belang meer bij hun provisionele vordering; het hof zal die afwijzen.
3.31.
Grief 1 van [geïntimeerden3 en 4] en [geïntimeerden1 en 2] slaagt dus gedeeltelijk. Voor zover [appellanten] in de procedure bij de rechtbank nog tegen de reconventionele vordering van [geïntimeerden3 en 4] tot betaling van het restant van de koopprijs verweer heeft gevoerd met een beroep op vernietiging van de SPA op grond van dwaling en bedrog en die verweren in hoger beroep nog voorliggen, sluit het hof zich aan bij het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 6 juli 2022 (rov. 3.17, 3.20 en 3.46-3.47) dat die (bevrijdende) verweren niet opgaan en maakt dat tot het zijne.
Betaling van het restant van de koopsom / opschorting?
3.32.
[geïntimeerden3 en 4] heeft onder grief 4 en in het petitum onder III van het incidenteel hoger beroep gevorderd dat [appellanten] een voorschot op de definitieve koopsom moet betalen van € 934.147,65, althans € 954.472, met buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente. Volgens hen zijn de tweede en derde betalingen van de kooprijs (zie artikel 2.6 en 2.8 van de SPA, rov 3.7 hierboven) opeisbaar en mag [appellanten] haar verbintenis om te betalen niet opschorten.
3.33.
Vast staat dat [de koper] op 14 mei 2019 een eerste deelbetaling van € 1.219.500 heeft gedaan, dat is 50% van de voorlopige koopsom van € 2.439.000. Het restant van de koopsom zou worden betaald als de bindend adviseur (dan wel partijen zelf) een definitieve koopsom heeft (dan wel partijen hebben) vastgesteld, namelijk in deelbetalingen van ieder 25%. Voor die deelbetalingen die voorlopig waren begroot op € 609.750 heeft [de koper] zekerheid gesteld door Letters of Credit van de ABN AMRO Bank; kortheidshalve verwijst het hof naar hetgeen de rechtbank onbestreden heeft opgenomen in rov. 2.6 van het vonnis van 6 juli 2022. In een kort geding tussen partijen heeft de voorzieningenrechter in het vonnis in kort geding van 15 april 2020 overwogen (in rov. 3.25) dat van [de koper] kan worden verlangd dat zij meewerkt aan het tijdig inroepen van de tweede Letter of Credit, nu partijen zijn overeengekomen dat deze voor de vervaltermijn zal worden ingeroepen ook ingeval de jaarrekening nog niet zou zijn geverifieerd. Als ordemaatregel is bepaald dat dit bedrag onder depot van de notaris wordt gehouden. Dat is ook gebeurd, ook ten aanzien van de andere deelbetaling; kortheidshalve verwijst het hof naar rov. 2.11 van het vonnis van 6 juli 2022.
3.34.
De deelbetalingen zijn niet gedaan om de ‘eenvoudige’ reden dat de koopsom nog niet definitief is vastgesteld, omdat partijen het hierover niet eens konden worden. Daaruit is deze procedure voorgekomen. Het restant van de koopsom is dus nog (steeds) niet opeisbaar. Weliswaar meent [geïntimeerden3 en 4] dat de koopsom zich bevindt binnen de bandbreedte van € 2.490.000 en € 2.705.000 maar dit laat onverlet dat de definitieve koopsom nog niet is vastgesteld door de bindend adviseur. In de artikelen 2.5 en 2.8 van de SPA hebben partijen ook uitdrukkelijk onder ogen gezien en afgesproken dat als de definitieve koopsom hoger is dan de ‘voorlopige’ koopsom dat koper dan het meerdere zal voldoen. In geval de definitieve koopsom lager is dan de ‘voorlopige’ koopsom dan zal koper dit bedrag in mindering brengen op de nog aan de verkoper te betalen bedragen door middel van verrekening met de tweede of derde betaling. Het hof leidt daaruit af dat in de SPA niet is voorzien dat al een deelbetaling of een voorschotbetaling zou plaatsvinden voordat de bindend adviesprocedure zou zijn afgerond; niet gesteld of gebleken is dat partijen dat later wel zijn overeengekomen.
Gezien deze feiten en omstandigheden kan [appellanten] dan ook niet gehouden worden om een voorschot op de definitief vast te stellen koopsom te betalen, nu deze nog niet is vastgesteld. Van opschorting door [de koper] is dan ook geen sprake.
3.35.
Zodra de definitieve koopsom door de bindend adviseur is vastgesteld, met inachtneming van de uitleg van het hof hierboven, is [de koper] gehouden om de tweede deelbetaling binnen twee dagen na de definitieve vaststelling van de koopsom te betalen. In artikel 2.8 van de SPA is vastgelegd dat de derde deelbetaling van € 609.750 uiterlijk op 1 maart 2020 betaald moet zijn (ervan uitgaande dat de vaststelling van de definitieve koopsom voortvarend zou gebeuren, zo verstaat het hof). De rechtbank heeft in het dictum onder 4.9 van het vonnis van 6 juli 2022 dan ook (terecht) bepaald dat [de koper] gehouden is om, onder de opschortende voorwaarde dat de definitieve koopsom is vastgesteld door de bindend adviseur, het eventuele restant van de koopsom aan [de verkoper] te voldoen en daaraan toegevoegd dat voor de tweede deelbetaling wettelijke handelsrente is verschuldigd vanaf 6 oktober 2019 en wat betreft de derde deelbetaling vanaf 1 maart 2020. Tegen die veroordeling is door [appellanten] niet opgekomen, zodat het hof daaraan gebonden is.
3.36.
Grief 4 van [geïntimeerden3 en 4] slaagt op dit onderdeel dus niet.
3.37.
[appellanten] heeft verder een voorwaardelijke grief aangevoerd voor het geval de bindend adviseur zijn opdracht teruggeeft. Niet is gebleken dat die voorwaarde is vervuld; de bindend adviseur kan aan de hand van het voorgaande zijn bindend advies afronden.
Dividenduitkering over het boekjaar 2018
3.38.
[appellanten] is in principaal hoger beroep opgekomen tegen de beslissing van de rechtbank inzake de dividenduitkering (vonnis 6 juli 2022, rov. 3.37 e.v.). [appellanten] heeft, kort gezegd, gevorderd voor recht te verklaren dat geen besluit tot uitkering van dividend is genomen (en het bestuur geen goedkeuringsbesluit als bedoeld in artikel 2:216 lid 2 BW Pro heeft genomen) en als er wel een besluit tot uitkering van dividend is genomen, dat te vernietigen (petitum onder K en L). Verder houdt [appellanten] [geïntimeerden3 en 4] en [geïntimeerden1 en 2] aansprakelijk voor schade als gevolg van het laten oplopen van de rekening-courantvordering van [de vennootschap] BV op [de verkoper] en de dividenduitkering waarmee die rekening-courantvordering is verrekend, onder meer omdat niet aan de voorwaarden van artikel 2:216 BW Pro is voldaan en wegens schending van de garantie in artikel 4.3 (a) van de SPA (petitum onder M, N, O).
3.39.
De rechtbank heeft aangenomen dat [de verkoper] als enig aandeelhouder van [de vennootschap] BV een besluit tot dividenduitkering heeft genomen en overwogen (maar niet in het dictum beslist) dat de rechtbank op grond van artikel 2:15 lid 3 BW Pro niet bevoegd is dat besluit te vernietigen. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellanten] niet duidelijk heeft gemaakt dat zij schade heeft geleden, omdat geen sprake is geweest van een uitstroom van liquide middelen.
3.40.
[appellanten] heeft aangevoerd dat er geen schriftelijk dividendbesluit is en dat er ook geen dividendbesluit in notulen is opgenomen, maar dat er wel een ongetekend dividendbesluit van 21 januari 2019 is – dus uit de periode dat dit in strijd is met de garantie (leakage). Verder heeft de balans- en uitkeringstest die artikel 2:216 BW Pro voorschrijft niet (op een behoorlijke manier) plaatsgevonden; het oplopen van de rekening-courantvordering na november 2018 is daarin niet meegenomen en niet is gebleken dat de vorderingen van de belastingdienst en Huawei zijn meegenomen. Dat geldt niet alleen voor de dividenduitkering maar ook voor de overboekingen in 2018, waarvoor artikel 2:216 BW Pro reflexwerking heeft omdat die overboekingen als voorschot op een dividenduitkering moeten worden gezien. Na de uitkering kon [de vennootschap] BV de schuld aan de belastingdienst alleen betalen door een door [de koper] verstrekte lening. Van schade is, ook al was er geen uitstroom van liquide middelen, wel sprake, omdat door de dividenduitkering het vermogen van [de vennootschap] BV is verminderd, aldus nog steeds [appellanten]
3.41.
[geïntimeerden3 en 4] en [geïntimeerden1 en 2] hebben aangevoerd dat er op 21 november 2018 in een vergadering waarbij [indirect bestuurder3] en [indirect bestuurder2] (de indirecte aandeelhouders en bestuurders van [de vennootschap] BV) en de accountant van [de vennootschap] BV aanwezig waren, mondeling is besloten tot een dividenduitkering aan het einde van het boekjaar 2018 die de rekening-courantverhouding zou neutraliseren, nadat zij hadden vastgesteld dat die uitkering verantwoord was. De uitkering is, impliciet goedgekeurd door het bestuur van [de vennootschap] BV, op 31 december 2018 vastgelegd in de boekhouding van [de vennootschap] BV. Het dividendbesluit is “andermaal” genomen in het niet ondertekende schriftelijke besluit van 21 januari 2019. Dat levert geen (aansprakelijkheid wegens) garantieschending op omdat [appellanten] door het due diligence onderzoek al bekend was met het besluit. Het in eerste aanleg gedane beroep op onbevoegdheid wordt gehandhaafd, net als het beroep op verval van de vordering tot vernietiging. Volgens [geïntimeerden3 en 4] en [geïntimeerden1 en 2] was [appellanten] al tijdens het due diligence onderzoek bekend met de uitkering en verder is deze uitkering in het rapport van Borrie van 18 september 2019 vermeld, waardoor het instellen van de vordering in de conclusie van antwoord in reconventie van 25 november 2020 te laat was. Verder is er geen aansprakelijkheid op grond van artikel 2:216 BW Pro: de uitkering was verantwoord, er was geen tekort bij [de vennootschap] BV die over 2019 en 2020 een operationele winst maakte van € 400.000 respectievelijk € 500.000. Dat [de vennootschap] BV een lening van [de koper] nodig had om de belastingschuld te voldoen ligt aan [de koper] zelf: als [de koper] de koopprijs aan [de verkoper] zou hebben betaald, had [de verkoper] de belastingschuld onder de vrijwaringsbepalingen voor haar rekening genomen en had [de vennootschap] BV dat niet hoeven doen. Een tekort viel ten tijde van de dividenduitkering ook niet te verwachten. Overigens heeft [de koper] geen schade geleden door de dividenduitkering: als die niet had plaatsgevonden, had [de vennootschap] BV nog een rekening-courantvordering op [de verkoper] gehad die als cash-like item bij de koopprijs moest worden opgeteld. Ten slotte heeft artikel 2:216 BW Pro geen reflexwerking met betrekking tot de overboekingen in 2018, dat zijn geen dividenduitkeringen maar (rentedragende) leningen in rekening-courant. Daarbij was ten tijde van die overboekingen geen tekort voorzienbaar, aldus nog steeds [geïntimeerden3 en 4] en [geïntimeerden1 en 2]
3.42.
Van besluiten in een algemene vergadering van aandeelhouders houdt het bestuur aantekening, zo bepaalt artikel 2:230 lid 4 BW Pro. Die aantekening achteraf is geen constitutief vereiste voor de totstandkoming van een besluit. Dat geldt ook voor een vergadering waarbij gebreken kleven aan de plaats, wijze van bijeenroeping of agendering, zie artikel 2:224 lid Pro 2, 225 en 226 lid 3 BW, mits alle vergadergerechtigden instemmen en het bestuur advies kan uitbrengen en aldus besluiten kunnen worden genomen. Voor besluitvorming
buitenvergadering bepaalt artikel 2:238 lid 2 BW Pro dat stemmen schriftelijk worden uitgebracht; schending van dat vereiste kan de geldigheid aantasten. Besluiten van het bestuur kunnen vormvrij tot stand komen en kunnen ook stilzwijgend genomen worden. [4] Een dergelijk besluit, dat in wezen een wilsverklaring behelst, kan besloten liggen in gedragingen of verklaringen van het orgaan, zoals volgt uit artikel 3:37 in Pro verband met 3:59 BW.
buitenvergadering bepaalt artikel 2:238 lid 2 BW Pro dat stemmen schriftelijk worden uitgebracht; schending van dat vereiste kan de geldigheid aantasten. Besluiten van het bestuur kunnen vormvrij tot stand komen en kunnen ook stilzwijgend genomen worden. [4] Een dergelijk besluit, dat in wezen een wilsverklaring behelst, kan besloten liggen in gedragingen of verklaringen van het orgaan, zoals volgt uit artikel 3:37 in Pro verband met 3:59 BW.
3.43.
Belanghebbenden kunnen vernietiging van een besluit vorderen, onder meer wegens strijd met totstandkomingsregels. De vordering wordt hetzij tegen de rechtspersoon ingesteld, hetzij door de rechtspersoon tegen degene die door de voorzieningenrechter is aangewezen om verweer te voeren. De bevoegdheid om vernietiging van een besluit te vorderen vervalt een jaar na het einde van de dag waarop hetzij aan het besluit voldoende bekendheid is gegeven, hetzij de belanghebbende van het besluit kennis heeft genomen of daarvan is verwittigd, artikel 2:15 lid 5 BW Pro.
3.44.
Op grond van artikel 2:216 BW Pro kan de algemene vergadering besluiten tot uitkeringen ten laste van de winst of de reserves. Een besluit dat strekt tot uitkering heeft geen gevolg zolang het bestuur geen goedkeuring verleent. Het bestuur weigert goedkeuring als het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Indien de vennootschap na de uitkering daarmee niet kan voortgaan, zijn de bestuurders die dat ten tijde van de uitkering wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien, hoofdelijk aansprakelijk jegens de vennootschap voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan. Degene die de uitkering ontving terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de vennootschap daarmee niet kon voortgaan is gehouden tot vergoeding van het tekort dat door de uitkering is ontstaan.
3.45.
Tegen de achtergrond van dit kader leiden de grieven van [appellanten] niet tot een andere uitkomst. Als onvoldoende betwist is komen vast te staan dat [indirect bestuurder3] en [indirect bestuurder2] , als de indirecte aandeelhouders en bestuurders van [de vennootschap] BV, in een bijeenkomst met alle vergadergerechtigden, dus niet buiten vergadering, hebben besloten tot de uitkering. Dat dit besluit (toen) niet is vastgelegd doet niet af aan de geldigheid daarvan; daarbij komt dat het later, in de boekhouding, alsnog is vastgelegd. Dat betekent dat het besluit tot uitkering rechtsgeldig stand is gekomen. [appellanten] heeft niet voldoende weersproken dat zij in het due diligence onderzoek bekend raakte met de uitkering. In ieder geval blijkt die uit het in haar opdracht opgestelde rapport van Borrie van 18 september 2019. De vordering tot vernietiging – die [de koper] overigens niet heeft ingesteld tegen [de vennootschap] BV en die [de vennootschap] BV niet heeft ingesteld tegen een door de voorzieningenrechter aangewezen persoon – is ingesteld in de conclusie van antwoord in reconventie tevens akte wijziging van eis van 25 november 2020. Toen was de bevoegdheid daartoe al vervallen. [appellanten] heeft bij de mondelinge behandeling in hoger beroep nog aangevoerd dat de zij zich al eerder op de vernietiging van het dividendbesluit heeft beroepen, namelijk in haar dagvaarding van 16 januari 2020. Dat betoog slaagt niet; in die dagvaarding is slechts genoemd dat het besluit niet rechtsgeldig en vernietigbaar is. Dat houdt geen vordering tot vernietiging in de zin van artikel 2:15 BW Pro in.
3.46.
Verder is niet komen vast te staan dat bij de uitkering niet is voldaan aan de balans- en uitkeringstest van artikel 2:216 BW Pro. De rechtbank heeft, in hoger beroep onbestreden, vastgesteld dat [de vennootschap] BV over 2019 en 2020 een operationele winst maakte van € 400.000 respectievelijk € 500.000. Dat [de vennootschap] BV voor de betaling van de belastingschuld in december 2019 een lening van [de koper] nodig had, maakt gelet op die operationele winst niet dat (al ten tijde van de dividenduitkering voorzienbaar was dat) [de vennootschap] BV niet aan haar opeisbare verplichtingen kon voldoen. Daar komt bij dat die lening geruime tijd na de overname is verstrekt, omdat [de verkoper] , die naar de stellingen van [appellanten] mede aansprakelijk was voor de belastingschuld, die schuld niet kon betalen nadat een geschil over de koopprijs was ontstaan. Ook dat was niet voorzienbaar ten tijde van de dividenduitkering. [appellanten] heeft in dit verband ook nog gewezen op de vordering van Huawei, de overboekingen en de leakage. Dit leidt niet tot een andere conclusie. Huawei heeft het vonnis van 2017 niet ten uitvoer gelegd (of had dat ten tijde van de dividenduitkering nog niet gedaan), zodat dat niet heeft geleid tot een (voorzienbaar) tekort. De overboekingen hebben geleid tot de rekening-courant schuld die met de uitkering is verrekend. Wat die zelfstandig bijdragen aan een voorzienbaar tekort, is het hof niet duidelijk geworden. Bij de leakage gaat het om bedragen die in de eerste maanden van 2019, dus na (het besluit tot) uitkering aan [de verkoper] zijn betaald. Dat vanwege die betalingen de uitkering tot een (ten tijde van de uitkering) voorzienbaar tekort heeft geleid, heeft [appellanten] onvoldoende toegelicht. [de vennootschap] BV kan dus geen aanspraak maken op terugbetaling van de uitkering.
3.47.
Voor zover al sprake zou zijn van een schending van de garantieverplichtingen, heeft [de koper] daardoor geen schade geleden. In de hypothetische situatie dat de uitkering niet had plaatsgevonden, had [de vennootschap] BV nog een rekening-courantvordering van dezelfde grootte op [de verkoper] gehad, waardoor [de koper] een koopprijs zou hebben betaald die navenant hoger was geweest. Het hof licht dit toe. [de koper] en [de verkoper] zijn in de SPA overeengekomen dat de koopprijs wordt bepaald op een ‘cash and debt-free’ basis. Aan de cash kant noemt artikel 2.2 (b) van de SPA het kasgeld en het geld dat aanwezig is op de bankrekeningen. Aan de debt kant noemt artikel 2.2 (c) van de SPA de schulden en alle als schuld aanwijsbare verplichtingen aan derden, met verwijzing naar een overzicht in bijlage 3. Daarop staat onder meer de rekening-courant schuld aan [de verkoper] . Bijlage 2 bij de SPA verbeeldt de berekening die zou worden uitgevoerd om tot de koopprijs op cash and debt-free basis te komen. Bijlage 2 noemt als een van de in de berekening mee te nemen posten de rekening-courantverhouding met [de verkoper] . [appellanten] heeft (in eerste aanleg) aangevoerd dat cash and debt-free betekent: geen rekening-courantschuld. In hoger beroep heeft [appellanten] betoogd dat de rekening-courant vordering van [de vennootschap] BV op [de verkoper] geen cash item is dat genoemd is in artikel 2.2 (b) van de SPA en ook niet zo gekwalificeerd kan worden vanwege het verhaalsrisico. Tegen de achtergrond van Bijlage 2 van de SPA is het hof van oordeel dat de SPA zo moet worden uitgelegd dat de rekening-courant verhouding met [de verkoper] moet worden meegenomen bij de koopprijsberekening, ongeacht of het saldo voor [de vennootschap] BV positief of negatief was, en dus niet alleen voor zover [de vennootschap] BV een rekening-courant schuld aan [de verkoper] had. Het verhaalsrisico waar [appellanten] op wijst, geeft onvoldoende reden voor een andere uitleg, waarbij meeweegt dat het saldo van een rekening-courant verhouding naar zijn aard onmiddellijk opeisbaar is en [de verkoper] op enig moment de koopprijs zou ontvangen. [appellanten] heeft verder onvoldoende toegelicht waarom ( [geïntimeerden3 en 4] en [geïntimeerden1 en 2] moesten begrijpen dat) de SPA zo zou moet worden uitgelegd dat bij de berekening van de koopprijs niet een rekening-courantvordering van [de vennootschap] BV op [de verkoper] als cash item moet worden meegerekend, maar een rekening-courantschuld van [de vennootschap] BV aan [de verkoper] wel als debt item.
Leakage?
3.48.
Met grief 3 in incidenteel hoger beroep komen [geïntimeerden3 en 4] en [geïntimeerden1 en 2] op tegen het oordeel van de rechtbank (vonnis 6 juli 2022, rov. 3.23, 3.24 en 3.27 en bevestigd in het eindvonnis) dat [geïntimeerden3 en 4] jegens [de koper] aansprakelijk is uit hoofde van leakage. [appellanten] vordert (terug)betaling van een bedrag van € 109.028 dat [de vennootschap] BV in de eerste maanden van 2019 aan [de verkoper] heeft betaald en dat als vordering in rekening-courant van [de vennootschap] BV op [de verkoper] in de administratie van [de vennootschap] BV is geboekt. De rechtbank heeft deze vordering, voor zover ingesteld door [de koper] en voor zover gericht tegen [de verkoper] , toegewezen, met wettelijke rente vanaf 26 september 2019. Voor zover in hoger beroep van belang heeft de rechtbank overwogen dat de betalingen door [de vennootschap] BV kwalificeren als leakage in de zin van artikel 4.3 sub c van de SPA, waarvoor [de verkoper] een vergoeding moet betalen.
3.49.
[geïntimeerden3 en 4] en [geïntimeerden1 en 2] hebben in hoger beroep aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat sprake is van betalingen aan een derde buiten de normale gang van zaken als bedoeld in artikel 4.3 sub c van de SPA. Zij hebben aangevoerd dat [de verkoper] met de betaalde bedragen (mede) namens [de vennootschap] BV belastingen, accountantskosten en managementkosten (voor [indirect bestuurder2] ) heeft betaald, wat tot de gebruikelijke gang van zaken behoorde en waardoor geen waarde uit de onderneming is weggevloeid. Verder is [de verkoper] geen derde in de zin van artikel 4.3 van de SPA. [geïntimeerden3 en 4] en [geïntimeerden1 en 2] bestrijden verder dat vanaf 26 september 2019 wettelijke rente verschuldigd is.
3.50.
[appellanten] heeft geen grieven gericht tegen de afwijzing van de vordering voor zover ingesteld door [de vennootschap] BV tegen [de verkoper] , in rov. 2.11 van het vonnis van 28 december 2022; maar wel tegen de afwijzing van de vorderingen van [appellanten] tegen [indirect bestuurder3] en [geïntimeerden1 en 2] Die laatste grieven komen hierna aan bod bij de behandeling van de bestuurdersaansprakelijkheid.
3.51.
De grieven van [geïntimeerden3 en 4] en [geïntimeerden1 en 2] slagen niet. [appellanten] heeft terecht aangevoerd dat het betoog dat [de vennootschap] BV heeft betaald voor kosten, niet strookt met het feit dat er ter zake een rekening-courantvordering van [de vennootschap] BV op [de verkoper] is geboekt. Zonder nadere toelichting, die [geïntimeerden3 en 4] en [geïntimeerden1 en 2] niet hebben gegeven, valt niet in te zien dat met betrekking tot die kosten in rekening-courant een vordering van [de vennootschap] BV op [de verkoper] is geboekt; indien het om betaalde kosten zou gaan, dan zou [de vennootschap] BV aan een betalingsverplichting hebben voldaan zodat geen vordering in rekening-courant zou zijn geboekt. Het beroep van [geïntimeerden3 en 4] en [geïntimeerden1 en 2] op de bepaling in artikel 4.3 sub c van de SPA dat het gaat om een gebruikelijke gang van zaken slaagt dus niet. Het betoog dat er geen leakage is omdat [de verkoper] niet te beschouwen is als een derde, slaagt evenmin. Uit de bewoordingen van artikel 4.3 sub c van de SPA vloeit voort dat met die regeling is beoogd de koper te beschermen tegen het wegvloeien van waarde uit [de vennootschap] BV voordat de juridische levering plaatsvond. Daarbij is niet van belang of die waarde wegvloeit naar verkoper [de verkoper] of naar (andere) derden.
3.52.
[appellanten] heeft in eerste aanleg wettelijke (handels)rente gevorderd vanaf 14 mei 2019 althans 26 september 2019. De rechtbank heeft wettelijke rente toegewezen vanaf 26 september 2019, omdat [geïntimeerden3 en 4] en [geïntimeerden1 en 2] hiertegen geen verweer hadden gevoerd en er verder van uitgaande dat het verzuim toen was ingetreden, op basis van een brief van [appellanten] van 11 november 2019 waarin is vermeld dat al eerder om betaling was verzocht. [geïntimeerden3 en 4] en [geïntimeerden1 en 2] hebben in hoger beroep aangevoerd dat [de verkoper] op 26 september 2019 niet in verzuim was. [appellanten] heeft vervolgens gewezen op een e-mail namens [de koper] van 18 september 2019 waarin [de verkoper] wordt gesommeerd het bedrag van € 109.028 binnen zeven dagen te betalen. Daartegen hebben [geïntimeerden3 en 4] en [geïntimeerden1 en 2] geen verder verweer gevoerd. Door niet binnen zeven dagen na 18 september 2019 te betalen is [de verkoper] in verzuim geraakt per 26 september 2019. De grief tegen het oordeel dat vanaf 26 september 2019 wettelijke rente verschuldigd is, slaagt daarom niet. Het hof zal het oordeel van de rechtbank bekrachtigen.
3.53.
Hiervoor (in 3.32 en verder) is grief 4 van [geïntimeerden3 en 4] en [geïntimeerden1 en 2] al behandeld. Die grief is blijkens de aanhef en conclusie ervan gericht tegen het oordeel over de opeisbaarheid van het restant van de koopsom. Het hof heeft de argumenten van [geïntimeerden3 en 4] en [geïntimeerden1 en 2] daarover niet gevolgd. Voor zover grief 4 ook is gericht op de afwijzing van het beroep van [geïntimeerden3 en 4] en [geïntimeerden1 en 2] op opschorting van de verplichting tot (terug-)betaling van de leakage geldt het volgende. Dat beroep was gebaseerd op het argument dat [de koper] haar verplichting tot medewerking aan de vaststelling van de definitieve koopprijs niet nakwam. De rechtbank heeft in rov. 3.33 van het vonnis van 6 juli 2022 geoordeeld dat niet gezegd kan worden dat [de koper] niet heeft meegewerkt aan de vaststelling van de definitieve koopsom en dat partijen het eenvoudigweg niet eens waren over de manier van vaststellen. Daartegen hebben [geïntimeerden3 en 4] en [geïntimeerden1 en 2] geen (voldoende kenbare) grief gericht, zo heeft [appellanten] die ook niet opgevat. Overigens hebben [geïntimeerden3 en 4] en [geïntimeerden1 en 2] aangevoerd, net als bij de rechtbank, dat [de koper] de verificatiewerkzaamheden niet tijdig heeft verricht maar onvoldoende toegelicht waarom dit, in het licht van de ook daarna voortdurende discussie hierover tussen partijen, opschorting rechtvaardigt. [geïntimeerden3 en 4] en [geïntimeerden1 en 2] kunnen zich dus niet op opschorting beroepen.
Aansprakelijkheid bestuurders
3.54.
[appellanten] heeft verschillende grieven aangevoerd tegen de afwijzing van de vorderingen gegrond op bestuurdersaansprakelijkheid. [appellanten] heeft [indirect bestuurder3] en [geïntimeerden1 en 2] aangesproken, voor zover in hoger beroep nog van belang, voor schade die [appellanten] lijdt in verband met de leakage, de belastingschuld, de dividenduitkering en de vordering van Huawei. De vordering is gebaseerd op onrechtmatige daad, bestaande uit het namens [de verkoper] aangaan van verplichtingen waarvan zij wisten of moesten begrijpen dat [de verkoper] die niet kon nakomen en zij geen verhaal bood, en verder uit het verstrekken misleidende garanties en schending daarvan en verstrekken van onjuiste financiële gegevens. Wat betreft het aangaan van verplichtingen gaat het om het aangaan van de SPA (in verband met de leakage, het dividend, de belastingschuld en de Huawei vordering) en de afspraken over de Huawei vordering van 29 april 2020 (waarbij de Huawei vordering onder het bereik van de vrijwaringen in de SPA is gebracht). Verder heeft [appellanten] aangevoerd dat sprake is van onrechtmatig handelen wegens selectieve betaling en heeft zij een beroep gedaan op artikel 2:216 lid 3 BW Pro in verband met de dividenduitkering.
3.55.
De rechtbank heeft de vorderingen tegen [indirect bestuurder3] en [geïntimeerden1 en 2] in het eindvonnis van 28 december 2022 afgewezen (en de vordering van [de vennootschap] BV tegen [de verkoper] op grond van artikel 2:9 BW Pro ook). Met betrekking tot de betalingsverplichtingen van [de verkoper] in verband met de leakage, de belastingschuld en de Huawei vordering heeft de rechtbank overwogen dat nog niet vast staat dat [de verkoper] niet kan voldoen; dat hangt af van de nog vast te stellen koopprijs die [de verkoper] (mogelijk nog) ontvangt voor de aandelen in [de vennootschap] BV. Verder heeft de rechtbank overwogen, wat betreft de leakage en de belastingschuld, dat niet is komen vast te staan dat [indirect bestuurder3] en [geïntimeerden1 en 2] op het moment van aangaan van de SPA wisten of moesten begrijpen dat (hun standpunt over de definitieve kooprijs onjuist was en [de verkoper] te weinig zou ontvangen zodat) [de verkoper] niet aan haar verplichtingen onder de SPA kon voldoen en geen verhaal zou bieden. Daarom was er geen ernstig verwijt in de zin van artikel 2:9 BW Pro met betrekking tot de leakage. Wat betreft de regeling die partijen op 29 april 2020 troffen over de Huawei vordering, overweegt de rechtbank dat nog altijd niet vast is komen te staan dat [de verkoper] niet aan haar verplichtingen daaronder kan voldoen, terwijl [appellanten] op het moment van het aangaan van die regeling wist dat [de verkoper] op dat moment niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Daarom kan [appellanten] geen verwijt aan [indirect bestuurder3] en [geïntimeerden1 en 2] maken dat [de verkoper] niet meteen zou kunnen voldoen. Verder is niet komen vast te staan dat [indirect bestuurder3] en [geïntimeerden1 en 2] wisten of moesten begrijpen dat [de verkoper] niet aan haar verplichtingen onder die regeling zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. Van verhaalsfrustratie is geen sprake omdat het betaalde deel van de koopsom niet is weggesluisd maar daarvan schuldeisers zijn betaald. Selectieve betaling is er evenmin omdat niet kan worden vastgesteld dat [indirect bestuurder3] en [geïntimeerden1 en 2] bij het betalen van schuldeisers wisten of moesten begrijpen dat [de verkoper] de vorderingen van [appellanten] niet zou kunnen voldoen.
3.56.
[appellanten] heeft in eerste aanleg ook nog vorderingen ingesteld op basis van artikel 2:9 BW Pro (onder meer met betrekking tot de leakage en het niet voeren van een correcte administratie) en artikel 2:249 BW Pro (met betrekking tot de jaarrekeningen 2016-2018 en de cijfers die voorafgaan aan de verkoop zijn verstrekt) en onrechtmatig handelen wegens verhaalsfrustratie. De rechtbank heeft die vorderingen afgewezen; [appellanten] heeft daartegen geen grieven gericht.
3.57.
[appellanten] heeft aangevoerd dat [indirect bestuurder3] en [geïntimeerden1 en 2] ten tijde van het aangaan van de SPA wel moesten begrijpen dat [de verkoper] niet aan haar verplichtingen kon voldoen en geen verhaal zou bieden. Zij heeft erop gewezen dat [de verkoper] op dat moment schulden had van € 1.294.853,36 (waaronder de belastingschuld van € 388.144,35), waarbij de verplichtingen in verband met de Huawei vordering en de terugbetaling van de leakage nog moesten worden opgeteld. Tegelijkertijd wisten [indirect bestuurder3] en [geïntimeerden1 en 2] dat [de verkoper] als koopprijs voor de aandelen in [de vennootschap] BV niet genoeg zou ontvangen om die verplichtingen te voldoen, omdat zij wisten dat de geprognosticeerde koopprijs van € 2.439.000 was gebaseerd op een onjuiste, want opgeblazen, EBITDA, aldus [appellanten] Ook als wordt uitgegaan van de beperkte normalisatie die [geïntimeerden3 en 4] en [geïntimeerden1 en 2] bepleiten, zou de koopprijs ontoereikend zijn. Verder heeft de rechtbank wat betreft de Huawei vordering alleen overwogen dat [indirect bestuurder3] en [geïntimeerden1 en 2] ten tijde van het aangaan van de regeling van 29 april 2020 niet wisten of behoefden te begrijpen dat [de verkoper] niet aan haar verplichtingen in verband met de Huawei vordering kon voldoen, maar is de rechtbank niet ingegaan op de vraag of zij dat ten tijde van het aangaan van de SPA wisten of moesten weten. Wat betreft het verwijt van verhaalsfrustratie en selectieve betaling heeft [appellanten] aangevoerd dat [de verkoper] eind mei en begin juni 2019 betalingen van in totaal € 68.866,52 hebben gedaan (waarvan € 64.666,52 aflossing van leningen) aan [indirect bestuurder3] en [geïntimeerden1 en 2] dan wel aan hen gelieerde partijen, terwijl zij op dat moment wisten dat niet alle schuldeisers konden worden voldaan.
3.58.
Bij de beoordeling van de grieven zal het hof uitgaan van het door de rechtbank in rov. 2.5 en 2.6-2.7 van het vonnis van 28 december 2022 geschetste toetsingskader.
3.59.
De grieven slagen niet. [de verkoper] is terecht veroordeeld tot betaling in verband met de belastingschuld, de leakage en de Huawei-vordering, maar dat betekent niet dat ook de (indirecte) bestuurders van [de verkoper] persoonlijk aansprakelijk zijn. Dat zijn zij niet. Niet is komen vast te staan dat [indirect bestuurder3] en [geïntimeerden1 en 2] ten tijde van het aangaan van de SPA wisten of moesten begrijpen dat [de verkoper] niet aan haar verplichtingen (daaronder) zou kunnen voldoen. Het staat nog altijd niet vast welke koopprijs [de verkoper] voor de aandelen zal ontvangen. Dat die onvoldoende zou zijn om aan de ten tijde van het aangaan van de SPA bekende of te verwachten verplichtingen (met inbegrip van de leakage, de belastingschuld en de Huawei vordering, maar niet het dividend; dat hoeft niet terugbetaald te worden) te voldoen, behoefden [indirect bestuurder3] en [geïntimeerden1 en 2] op dat moment niet te begrijpen. Zij gingen er destijds van uit dat [de verkoper] ten minste € 2.439.000 zou ontvangen, namelijk de voorlopige koopprijs waarin alle door [de koper] naar aanleiding van het due diligence onderzoek voorgestelde normalisaties en correcties waren verwerkt. Dat bedrag was, ook volgens [appellanten] , voldoende om aan de verplichtingen te voldoen. Het betoog dat [de verkoper] de EBITDA 2018 van [de vennootschap] BV met trucs kunstmatig heeft verhoogd, slaagt niet. [appellanten] heeft aangevoerd dat [de verkoper] over 2018 een veel lagere beheersvergoeding bij [de vennootschap] BV in rekening heeft gebracht dan in eerdere jaren, wat leidde tot lagere kosten en dus een hogere EBITDA. In plaats van betaling van een hogere beheersvergoeding, hebben de hiervoor genoemde overboekingen plaatsgevonden die zijn verrekend met de dividenduitkering. [geïntimeerden3 en 4] en [geïntimeerden1 en 2] hebben toegelicht dat het bedrag aan dividend niet veel verschilde van dat in voorgaande jaren. Zij hebben verder de verlaging van de beheersvergoeding toegelicht door te wijzen op in het due diligence onderzoek aan [de koper] gegeven antwoorden waaruit blijkt dat een aantal werknemers die eerder vanuit [de verkoper] voor [de vennootschap] werkten – waar een beheersvergoeding tegenover stond – in 2018 in dienst waren van [de vennootschap] BV. Tegenover die toelichting, die impliceert dat de beheersvergoeding lager was maar andere (loon)kosten hoger, heeft [appellanten] onvoldoende toegelicht dat de EBITDA kunstmatig was verhoogd. Daarmee komt niet vast te staan dat [indirect bestuurder3] en [geïntimeerden1 en 2] rekening moesten houden met een veel lagere koopprijs. Uit de vragen en antwoorden in het due diligence onderzoek volgt overigens dat [de koper] op de hoogte was van de lagere beheersvergoeding, maar kennelijk geen aanleiding heeft gezien verdergaande normalisaties voor te stellen dan die zijn opgenomen in Bijlage 2 bij de SPA en die leidden tot een geprognosticeerde koopprijs van ten minste € 2.439.000. Bij deze stand van zaken wordt aan bewijslevering niet toegekomen.
3.60.
In het verlengde hiervan faalt ook het beroep op selectieve betaling. Van bestuurdersaansprakelijkheid wegens persoonlijk ernstig verwijtbaar handelen kan sprake zijn indien de bestuurder, indien faillissement van de vennootschap op korte termijn onvermijdelijk is, bij voorrang betaalt aan schuldeisers die aan de vennootschap of aan hemzelf verbonden zijn, en zo andere vennootschapsschuldeisers benadeelt, tenzij de betaling door bijzondere omstandigheden wordt gerechtvaardigd. [5] De betalingen die [appellanten] aan [indirect bestuurder3] en [geïntimeerden1 en 2] verwijt zijn vlak na het aangaan van de SPA gedaan.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen heeft [appellanten] onvoldoende toegelicht dat [indirect bestuurder3] en [geïntimeerden1 en 2] op dat moment wisten of moesten begrijpen dat [de verkoper] niet aan haar verplichtingen kon voldoen of failliet dreigde te gaan.
3.61.
Voor zover [appellanten] met het betoog in de memorie van grieven over bedrog en de Huawei-vordering ook in hoger beroep aanvoert dat [indirect bestuurder3] en [geïntimeerden1 en 2] aansprakelijk zijn wegens schending van een zorgvuldigheidsnorm (zonder dat het vereiste van persoonlijke ernstige verwijtbaarheid geldt), heeft zij dat betoog onvoldoende onderbouwd. [appellanten] verwijt [indirect bestuurder3] en [geïntimeerden1 en 2] dat zij de vordering van Huawei (en de procedure daarover) niet voor het aangaan van de SPA hebben genoemd. [indirect bestuurder3] en [geïntimeerden1 en 2] hebben aangevoerd dat zij er, afgaande op hun adviseurs, bij het aangaan van de SPA van zijn uitgegaan dat de vordering van Huawei een verplichting van [de verkoper] en niet van [de vennootschap] BV was. Ook als dat niet gevolgd wordt en het verzwijgen van de claim van Huawei onfatsoenlijk is, wordt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet duidelijk dat hier niet alleen sprake is van handelen van [indirect bestuurder3] en [geïntimeerden1 en 2] als (indirecte) bestuurders van [de verkoper] maar ook van handelen in privé. Dat zij hadden moeten begrijpen dat [de vennootschap] BV de schuldenaar was, is overigens onvoldoende (verwijtbaar) voor het aannemen van aansprakelijkheid van hen naast [de verkoper] op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. Daar komt bij dat niet is komen vast te staan dat [appellanten] door het handelen van [indirect bestuurder3] en [geïntimeerden1 en 2] schade heeft geleden. Het hof sluit zich verder aan bij het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 28 december 2020 (onder rov. 2.25-2.27) en maakt dat tot het zijne.
3.62.
[appellanten] heeft ook in hoger beroep aangevoerd dat [indirect bestuurder3] en [geïntimeerden1 en 2] aansprakelijk zijn op grond van artikel 2:216 lid 3 BW Pro voor het tekort dat door de dividenduitkering is ontstaan. Ook in hoger beroep slaagt deze vordering niet. Daarvoor is nodig dat [de vennootschap] BV niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, en de bestuurders dat ten tijde van de uitkering behoorden te voorzien. Gelet op hetgeen in rov. 3.46 is overwogen, is daarvan geen sprake. Het hof sluit zich verder aan bij het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 28 december 2020 (onder rov. 2.21) en maakt dat tot het zijne.
[de koper] eigen vordering naast [de vennootschap] BV?
3.63.
De rechtbank heeft in het vonnis van 6 juli 2022 (rov. 3.44) de vordering van [de koper] met betrekking tot de belastingschuld afgewezen en alleen de vordering van [de vennootschap] BV ter zake toegewezen, omdat [de vennootschap] BV de vordering aan de belastingdienst heeft voldaan. Ook wat betreft de Huawei vordering, is alleen de vordering van [de vennootschap] BV toegewezen en niet die van [de koper] , omdat alleen [de vennootschap] BV die schuld aan de belastingdienst heeft voldaan (rov. 3.34). Deze oordelen heeft de rechtbank in het eindvonnis (rov. 2.3) bekrachtigd.
3.65.
Deze grief faalt. Artikel 4 lid 5 van Pro de SPA houdt in dat [de verkoper] [de koper] en [de vennootschap] BV vrijwaart voor alle vorderingen die derden hebben of te gelde maken jegens [de koper] of [de vennootschap] . Bij de belastingschuld en de Huawei vordering gaat het om vorderingen die derden jegens [de vennootschap] BV te gelde gemaakt hebben en/of vorderingen die [de vennootschap] BV heeft voldaan. Dat deze bepaling zo moet worden uitgelegd dat ook de partij die niet is aangesproken of die niet de vordering van de derde heeft voldaan, van [de verkoper] betaling onder de vrijwaring kan vorderen, heeft [appellanten] onvoldoende onderbouwd. Uit de bewoordingen van het artikel vloeit dit niet zonder meer voort. [de verkoper] heeft gemotiveerd betwist dat zij dit artikel redelijkerwijs in de door [appellanten] voorgestane zin had moeten begrijpen, en daarbij gewezen op de complicaties wat betreft fiscaliteit en pluraliteit van schuldeisers waar de door [appellanten] bepleite uitleg toe leidt en die de SPA niet adresseert. In dit licht heeft [appellanten] haar stelling onvoldoende toegelicht. Het beroep op artikel 5 lid 6 van Pro de SPA leidt niet tot een andere uitkomst, omdat dat artikel geen vrijwaringsverplichting in het leven roept maar de behandeling betreft van derdenclaims, die (slechts) op grond van andere bepalingen in de SPA (zoals artikel 4 lid Pro 5) tot een vrijwaringsverplichting kunnen leiden. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. Het hof sluit zich verder aan bij het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 6 juli 2022 (rov. 3.43-3.44) en maakt dat tot het zijne.
Beslagen en proceskosten
3.66.
[appellanten] heeft aangevoerd dat uit haar andere grieven volgt dat zij ten onrechte is veroordeeld tot opheffing van de door haar gelegde beslagen. Uit het voorgaande volgt dat die grieven niet slagen en dat deze veroordeling in stand blijft.
Bewijs
3.67.
Wat partijen verder nog hebben aangevoerd, behoeft geen bespreking meer omdat dit niet tot een ander oordeel kan leiden. De door partijen gedane bewijsaanbiedingen passeert het hof, omdat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die, indien bewezen, tot een andere conclusie kunnen leiden.
De conclusie
3.68.
Het hoger beroep van [appellanten] slaagt niet. Omdat [appellanten] in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof [appellanten] tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak. [6]
3.69.
Het hoger beroep van [geïntimeerden3 en 4] en [geïntimeerden1 en 2] slaagt deels. Het hof bepaalt dat elke partij de eigen kosten in het hoger beroep van [geïntimeerden3 en 4] en [geïntimeerden1 en 2] moet dragen (compensatie van proceskosten) omdat partijen ieder deels ongelijk hebben gekregen.
3.70.
De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
4.De beslissing
Het hof:
4.1.
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland van 6 juli (zoals hersteld bij vonnis van 3 augustus 2022) en 28 december 2022, behalve de eindbeslissingen onder 4.1 tot en met 4.4 van het vonnis van 6 juli 2022 die hierbij worden vernietigd en beslist als volgt;
4.2.
verklaart voor recht dat de koopprijsregeling in de SPA zo moet worden uitgelegd dat onderscheid wordt gemaakt tussen verificatie en normalisatie. Bij de verificatie ligt de vraag voor of de jaarcijfers aanpassing behoeven om aan de jaarrekeningregels te voldoen. Bij de normalisatie gaat het (slechts) om de negen in Bijlage 2 genoemde posten. De bindend adviseur dient daarom vast te stellen welke door Borrie genoemde posten betrekking hebben op de verificatie, in de zin dat de posten betrekking hebben op aanpassingen met het oog op het voldoen aan de jaarrekeningregels (de verificatieposten). De verificatieposten dient de bindend adviseur te beoordelen om tot de gerapporteerde EBITDA 2018 als bedoeld in Bijlage 2 te komen. Daarna dient de bindend adviseur te beoordelen welke van de door Borrie genoemde posten tot de negen normalisatieposten van Bijlage 2 horen en de gerapporteerde EBITDA 2018 ten aanzien van die posten te normaliseren, waarna de bindend adviseur de genormaliseerde EBITDA 2018 berekent en de definitieve koopsom vaststelt, door deze genormaliseerde EBITDA 2018 te vermenigvuldigen met factor 4,5;
4.3.
verstaat dat partijen afschrift van dit arrest aan de bindend adviseur voorleggen om zijn advies aan te passen aan de uitleg en instructies van het hof;
4.4.
veroordeelt [appellanten] tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerden3 en 4] en [geïntimeerden1 en 2] in het hoger beroep van [appellanten] :
€ 5.689,- aan griffierecht;
€ 12.434,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerden3 en 4] en [geïntimeerden1 en 2] (2 procespunten x appeltarief VIII à € 6.217 per punt);
4.5.
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt in het hoger beroep van [geïntimeerden3 en 4] en [geïntimeerden1 en 2] ;
4.6.
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
4.7.
wijst af wat verder is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, M.S.A. van Dam en G.P. Oosterhoff en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 december 2024.