Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.125.955/01
Rolnummer rechtbank : 410017 / HA ZA 12-20
Arrest van 23 december 2014
inzake
1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
[MV],
[MV],
gevestigd te [plaats],
2.
J. [V] Contractteelt B.V.,
2.
J. [V] Contractteelt B.V.,
gevestigd te [plaats],
appellanten,
appellanten,
hierna te noemen: [MV], JVC en gezamenlijk [MV] c.s.,
advocaat: mr. J.M.R. Vlaar te Budel,
tegen
Mr. Arthur Johannes Sweens,in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de vennootschap onder firma
J. [V] en Zonenen pro se,
J. [V] en Zonenen pro se,
kantoorhoudende te Alkmaar,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de curator,
advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam.
Het geding
Bij exploot van14 februari 2013 zijn [MV] c.s. in hoger beroep gekomen van het tussen hen enerzijds en de curator en de Staat der Nederlanden anderzijds gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 14 november 2012. Bij memorie van grieven, tevens houdende aanvulling van eis, met producties, hebben zij de procedure voor zover ingesteld tegen de Staat der Nederlanden ingetrokken, voorts vijf grieven tegen het vonnis aangevoerd en hun eis vermeerderd.
Bij memorie van antwoord heeft de curator de grieven bestreden.
Partijen hebben op 28 oktober 2014 de zaak doen bepleiten, [MV] c.s. door hun advocaat en de curator door mr. E.A.L. van Emden, advocaat te Den Haag. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op het reeds overgelegde kopie-procesdossier.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De door de rechtbank in het bestreden vonnis onder 2.1, 2.2, 2.4 en 2.6 tot en met 2.14 vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. De onder 2.3 en 2.5 vastgestelde feiten zijn door de curator bestreden.
2. Het gaat in deze zaak om het volgende.
(a) De vennootschap onder firma J. [V] en Zonen (hierna: de firma [V]) is op 17 juni 2004 in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig. De directeuren/aandeelhouders van de vennoten van de firma [V] waren W.P.M. [V] en P.J.M. [V] (hierna: de heren [V]). [MV] is opgericht op 16 december 2010 door onder meer W.P.M. [V], die als voorzitter van deze vereniging is benoemd. De statutaire doelstelling van de vereniging is: ‘het maximaliseren van de failliete boedel van [de firma [V]] en het verrichten van al wat hiermee verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn.’ W.P.M. [V] is voorts bestuurder van JVC, die stelt een schuldeiser in het faillissement te zijn.
(b) De curator heeft met de heren [V] gesproken over vorderingen die de firma [V] volgens de heren [V] had op verschillende debiteuren, in het bijzonder op de maatschap J. [B] (hierna: [B]) en op de maatschap [T] (hierna: [T]). De curator heeft naar aanleiding hiervan toestemming gegeven een vordering tegen [B] in te stellen bij het Scheidsgerecht voor de Bloembollenhandel, dat de vordering bij arbitraal vonnis van 1 maart 2007 heeft afgewezen. Tussen de curator en W.P.M. [V] was afgesproken dat de kosten van de arbitrage – deze bedroegen volgens [MV] c.s. € 17.612,84 – niet ten laste van de boedel zouden komen.
De gestelde vordering tegen [T] is namens de curator gestuit in november 2008.
(c) Tussen de curator enerzijds en de heren [V] en JVC anderzijds zijn besprekingen gevoerd over de mogelijkheid van cessie van vorderingen van de boedel aan hen en het voeren van procedures tegen debiteuren van de boedel. Bij brief per telefax van 26 februari 2009 heeft de curator aan mr. Stam (de toenmalige advocaat van de heren [V] en JVC) bericht:
‘In ons overleg op 1 december jl. is wel het voeren van een aantal procedures aan de orde geweest. Ik heb u daarbij mijn voldoende standpunt gegeven:
(a) voordat ik beslis over het voeren van procedures, verlang ik een deugdelijk procesadvies;
(b) er dient duidelijkheid te zijn over de financiering;
(c) er dient dekking te zijn voor de boedelkosten (onder andere voor mogelijke proceskostenveroordeling bij verlies van de procedure);
(d) per procedure dient toestemming te zijn gevraagd en verkregen van de rechter-commissaris.’
(d) Op 14 april 2010, ter gelegenheid van de behandeling van het hoger beroep tegen een beslissing van de rechter-commissaris op de voet van artikel 67 Fw Pro., hebben de curator en (onder meer) JVC de volgende afspraak gemaakt, neergelegd in het proces-verbaal van die zitting:
‘1. JVC zal de curator een memorandum ter hand stellen waarin per vordering die JVC wenst gecedeerd te krijgen een analyse wordt opgenomen waarin in ieder geval aandacht wordt geschonken aan de volgende aspecten:
- titel en omvang van de vordering en de partij waartegen deze is gericht;
- stukken die de vordering onderbouwen;
- het standpunt van de wederpartij tegen de vordering;
- een analyse van de proceskansen.
Het memorandum en de analyse zullen kernachtig moeten zijn en de bewijsstukken zullen inzichtelijk en behoorlijk geordend moeten worden gepresenteerd.
2. De curator zal uiterlijk een maand na ontvangst van genoemd memorandum een standpunt innemen ten aanzien van de daarin genoemde vorderingen en dat standpunt schriftelijk en gemotiveerd aan JVC uiteenzetten, waarbij de curator – voor zover van toepassing – zich zal sterk maken voor de vereiste machtiging van de rechter-commissaris. In de gevallen waarin de curator medewerking aan de cessie weigert zullen partijen zich, indien JVC dat wenst, met enkel de tussen hen gewisselde stukken wenden tot de rechter-commissaris om ter zake een beslissing te geven.’
(e) Bij brief van 13 november 2010 heeft de toenmalige advocaat van de heren [V] en JVC, mr. Stam, aan de curator bericht:
‘Na de door mij als bijzonder onaangenaam en louter op destructie gerichte zitting voor de rechter commissaris van vrijdag 12 november 2010 beschouw ik de onderhandelingen over de overname van de vorderingen, voorzoveel die nodig waren en/of gevoerd, als beëindigd.’
(f) Op 16 december 2010 is [MV] opgericht.
(g) Bij beschikking van 3 februari 2011 heeft de rechter-commissaris een verzoek ex artikel 69 Fw Pro. van onder meer JVC om de curator te gelasten ‘een gedegen en met relevante stukken onderbouwde analyse te doen maken van de op de aangehechte lijst genoemde vorderingen en zijn conclusie juridische en feitelijk te onderbouwen en deze ter kennis te brengen van verzoekers minimaal in hun kwaliteit van schuldeiser/belanghebbende van/bij een zo groot mogelijke omvang van de boedel’ afgewezen. De rechter-commissaris heeft daarbij overwogen:
‘(…)
De curator heeft voldoende duidelijk gemaakt waarom hij in de hem ter beschikking staande gegevens geen aanleiding ziet voor nadere actie (cessie, procederen, verdere analyse) namens de boedel. Bij gebreke van deugdelijke memoranda/procesadviezen of andere argumentatie van de zijde van JVC/[V] cs, waarin wordt toegelicht waarom dit anders zou moeten zijn, zie ik geen aanleiding de curator te gelasten als door u verzocht.
(…)
Volledigheidshalve laat ik u weten dat ik niet alleen geen aanleiding zie de curator te gelasten per vordering een onderbouwde analyse te maken, maar dat ik, op dezelfde gronden, evenmin aanleiding zie de curator te gelasten vorderingen te cederen dan wel met betrekking tot deze vorderingen gerechtelijk procedures te starten.’
(a) De vennootschap onder firma J. [V] en Zonen (hierna: de firma [V]) is op 17 juni 2004 in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig. De directeuren/aandeelhouders van de vennoten van de firma [V] waren W.P.M. [V] en P.J.M. [V] (hierna: de heren [V]). [MV] is opgericht op 16 december 2010 door onder meer W.P.M. [V], die als voorzitter van deze vereniging is benoemd. De statutaire doelstelling van de vereniging is: ‘het maximaliseren van de failliete boedel van [de firma [V]] en het verrichten van al wat hiermee verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn.’ W.P.M. [V] is voorts bestuurder van JVC, die stelt een schuldeiser in het faillissement te zijn.
(b) De curator heeft met de heren [V] gesproken over vorderingen die de firma [V] volgens de heren [V] had op verschillende debiteuren, in het bijzonder op de maatschap J. [B] (hierna: [B]) en op de maatschap [T] (hierna: [T]). De curator heeft naar aanleiding hiervan toestemming gegeven een vordering tegen [B] in te stellen bij het Scheidsgerecht voor de Bloembollenhandel, dat de vordering bij arbitraal vonnis van 1 maart 2007 heeft afgewezen. Tussen de curator en W.P.M. [V] was afgesproken dat de kosten van de arbitrage – deze bedroegen volgens [MV] c.s. € 17.612,84 – niet ten laste van de boedel zouden komen.
De gestelde vordering tegen [T] is namens de curator gestuit in november 2008.
(c) Tussen de curator enerzijds en de heren [V] en JVC anderzijds zijn besprekingen gevoerd over de mogelijkheid van cessie van vorderingen van de boedel aan hen en het voeren van procedures tegen debiteuren van de boedel. Bij brief per telefax van 26 februari 2009 heeft de curator aan mr. Stam (de toenmalige advocaat van de heren [V] en JVC) bericht:
‘In ons overleg op 1 december jl. is wel het voeren van een aantal procedures aan de orde geweest. Ik heb u daarbij mijn voldoende standpunt gegeven:
(a) voordat ik beslis over het voeren van procedures, verlang ik een deugdelijk procesadvies;
(b) er dient duidelijkheid te zijn over de financiering;
(c) er dient dekking te zijn voor de boedelkosten (onder andere voor mogelijke proceskostenveroordeling bij verlies van de procedure);
(d) per procedure dient toestemming te zijn gevraagd en verkregen van de rechter-commissaris.’
(d) Op 14 april 2010, ter gelegenheid van de behandeling van het hoger beroep tegen een beslissing van de rechter-commissaris op de voet van artikel 67 Fw Pro., hebben de curator en (onder meer) JVC de volgende afspraak gemaakt, neergelegd in het proces-verbaal van die zitting:
‘1. JVC zal de curator een memorandum ter hand stellen waarin per vordering die JVC wenst gecedeerd te krijgen een analyse wordt opgenomen waarin in ieder geval aandacht wordt geschonken aan de volgende aspecten:
- titel en omvang van de vordering en de partij waartegen deze is gericht;
- stukken die de vordering onderbouwen;
- het standpunt van de wederpartij tegen de vordering;
- een analyse van de proceskansen.
Het memorandum en de analyse zullen kernachtig moeten zijn en de bewijsstukken zullen inzichtelijk en behoorlijk geordend moeten worden gepresenteerd.
2. De curator zal uiterlijk een maand na ontvangst van genoemd memorandum een standpunt innemen ten aanzien van de daarin genoemde vorderingen en dat standpunt schriftelijk en gemotiveerd aan JVC uiteenzetten, waarbij de curator – voor zover van toepassing – zich zal sterk maken voor de vereiste machtiging van de rechter-commissaris. In de gevallen waarin de curator medewerking aan de cessie weigert zullen partijen zich, indien JVC dat wenst, met enkel de tussen hen gewisselde stukken wenden tot de rechter-commissaris om ter zake een beslissing te geven.’
(e) Bij brief van 13 november 2010 heeft de toenmalige advocaat van de heren [V] en JVC, mr. Stam, aan de curator bericht:
‘Na de door mij als bijzonder onaangenaam en louter op destructie gerichte zitting voor de rechter commissaris van vrijdag 12 november 2010 beschouw ik de onderhandelingen over de overname van de vorderingen, voorzoveel die nodig waren en/of gevoerd, als beëindigd.’
(f) Op 16 december 2010 is [MV] opgericht.
(g) Bij beschikking van 3 februari 2011 heeft de rechter-commissaris een verzoek ex artikel 69 Fw Pro. van onder meer JVC om de curator te gelasten ‘een gedegen en met relevante stukken onderbouwde analyse te doen maken van de op de aangehechte lijst genoemde vorderingen en zijn conclusie juridische en feitelijk te onderbouwen en deze ter kennis te brengen van verzoekers minimaal in hun kwaliteit van schuldeiser/belanghebbende van/bij een zo groot mogelijke omvang van de boedel’ afgewezen. De rechter-commissaris heeft daarbij overwogen:
‘(…)
De curator heeft voldoende duidelijk gemaakt waarom hij in de hem ter beschikking staande gegevens geen aanleiding ziet voor nadere actie (cessie, procederen, verdere analyse) namens de boedel. Bij gebreke van deugdelijke memoranda/procesadviezen of andere argumentatie van de zijde van JVC/[V] cs, waarin wordt toegelicht waarom dit anders zou moeten zijn, zie ik geen aanleiding de curator te gelasten als door u verzocht.
(…)
Volledigheidshalve laat ik u weten dat ik niet alleen geen aanleiding zie de curator te gelasten per vordering een onderbouwde analyse te maken, maar dat ik, op dezelfde gronden, evenmin aanleiding zie de curator te gelasten vorderingen te cederen dan wel met betrekking tot deze vorderingen gerechtelijk procedures te starten.’
3. [MV] c.s. vorderen, na eisvermeerdering en voor zover in hoger beroep nog relevant:
1. betaling door de curator, zowel q.q. als pro se, aan de boedel van € 80.588,-- en
€ 54.225,36 ter zake van twee nader omschreven vorderingen op debiteuren van de boedel, te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten;
2. een verklaring voor recht dat de werkwijze van de curator ten aanzien van de overige vorderingen op debiteuren van de boedel identiek is geweest aan die met betrekking tot de in het petitum onder 1 bedoelde twee vorderingen en dat hij aldus aansprakelijk is q.q. en pro se, met veroordeling van de curator q.q. en pro se tot vergoeding van de door hem veroorzaakte schade, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met wettelijke rente;
3. betaling door de curator, zowel q.q. als pro se, aan JVC van € 17.612,84, te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten;
4. veroordeling van de curator, zowel q.q. als pro se, in de proceskosten.
Zij stellen daartoe, kort gezegd, dat de curator bij de afwikkeling van het faillissement in strijd heeft gehandeld met de terzake geldende zorgvuldigheidsnorm door de vorderingen tegen [B] en [T] niet te (laten) innen en te weigeren deze vorderingen te verkopen. Daardoor zijn de schuldeisers in het faillissement van de firma [V] benadeeld. De curator is volgens [MV] c.s. aansprakelijk voor de schade van de schuldeisers, zowel in zijn hoedanigheid als persoonlijk. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen.
c.s. stellen voorts dat JVC de kosten van de arbitrageprocedure tegen [B] ten bedrage van € 17.612,84 heeft betaald. Doordat de curator de vordering tegen [B] niet heeft geïncasseerd, moeten die kosten worden aangemerkt als schade, veroorzaakt door het onrechtmatig handelen van de curator, aldus [MV] c.s. In eerste aanleg hadden [MV] c.s. in een incident betaling van dit bedrag bij wijze van voorlopige voorziening (voor de duur van het geding in de hoofdzaak) gevorderd. De rechtbank heeft die vordering bij gebrek aan belang afgewezen omdat deze geen deel uitmaakte van de vordering in de hoofdzaak en de voorlopige voorziening zou vervallen als de hoofdzaak in deze instantie eindigt. De rechtbank heeft aanstonds een einduitspraak in de hoofdzaak gedaan.
1. betaling door de curator, zowel q.q. als pro se, aan de boedel van € 80.588,-- en
€ 54.225,36 ter zake van twee nader omschreven vorderingen op debiteuren van de boedel, te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten;
2. een verklaring voor recht dat de werkwijze van de curator ten aanzien van de overige vorderingen op debiteuren van de boedel identiek is geweest aan die met betrekking tot de in het petitum onder 1 bedoelde twee vorderingen en dat hij aldus aansprakelijk is q.q. en pro se, met veroordeling van de curator q.q. en pro se tot vergoeding van de door hem veroorzaakte schade, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met wettelijke rente;
3. betaling door de curator, zowel q.q. als pro se, aan JVC van € 17.612,84, te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten;
4. veroordeling van de curator, zowel q.q. als pro se, in de proceskosten.
Zij stellen daartoe, kort gezegd, dat de curator bij de afwikkeling van het faillissement in strijd heeft gehandeld met de terzake geldende zorgvuldigheidsnorm door de vorderingen tegen [B] en [T] niet te (laten) innen en te weigeren deze vorderingen te verkopen. Daardoor zijn de schuldeisers in het faillissement van de firma [V] benadeeld. De curator is volgens [MV] c.s. aansprakelijk voor de schade van de schuldeisers, zowel in zijn hoedanigheid als persoonlijk. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen.
c.s. stellen voorts dat JVC de kosten van de arbitrageprocedure tegen [B] ten bedrage van € 17.612,84 heeft betaald. Doordat de curator de vordering tegen [B] niet heeft geïncasseerd, moeten die kosten worden aangemerkt als schade, veroorzaakt door het onrechtmatig handelen van de curator, aldus [MV] c.s. In eerste aanleg hadden [MV] c.s. in een incident betaling van dit bedrag bij wijze van voorlopige voorziening (voor de duur van het geding in de hoofdzaak) gevorderd. De rechtbank heeft die vordering bij gebrek aan belang afgewezen omdat deze geen deel uitmaakte van de vordering in de hoofdzaak en de voorlopige voorziening zou vervallen als de hoofdzaak in deze instantie eindigt. De rechtbank heeft aanstonds een einduitspraak in de hoofdzaak gedaan.
4. De curator voert als meest verstrekkend verweer dat het gewraakte handelen van de curator al eens ter beoordeling aan de rechter is voorgelegd, die daarop een onherroepelijke uitspraak heeft gewezen. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen verzet zich ertegen dat het handelen van de curator nogmaals aan de rechter wordt voorgelegd. De vorderingen moeten alleen al daarom worden afgewezen op grond van (analogie met) art. 236 Rv Pro., aldus de curator. Hij wijst erop dat de rechter-commissaris bij beschikking van 24 maart 2010 het verzoek van onder andere JVC om voorzieningen te treffen met betrekking tot vele volgens verzoekers in te stellen vorderingen heeft afgewezen en dat het tegen die beschikking ingestelde rechtsmiddel is ingetrokken. De curator wijst voorts op de hierboven onder 2.g. vermelde beschikking van de rechter-commissaris. Volgens hem is het beroep tegen deze beschikking door de rechtbank op 31 maart 2011 verworpen.
5. Het hof overweegt dat in de literatuur en de lagere rechtspraak niet eenduidig wordt gedacht over de kwestie of de rechtsgang van artikel 69 Fw Pro. al dan niet exclusief is in die zin dat, indien de weg van artikel 69 Fw Pro. openstaat, niettemin ook een andere procedure, in het bijzonder een kort geding bij de voorzieningenrechter, kan worden gevolgd. In dit geval hebben de heren [V] dan wel JVC zich verschillende malen op de voet van artikel 69 Fw Pro. tot de rechter-commissaris gewend en heeft deze daarop een aantal beschikkingen gegeven. Uit rechtspraak van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat artikel 67 Fw Pro. regelt of tegen dergelijke beschikkingen hoger beroep is toegelaten en dat deze regeling moet worden geacht uitputtend te hebben voorzien in de bescherming van de belangen die voor partijen bij de verkrijging van een juiste beslissing zijn betrokken. (vgl. HR 3 december 1971, NJ 1972, 137). Wat daar verder van zij, in de onderhavige procedure gaat het om vorderingen tot schadevergoeding en tot verklaring voor recht dat de curator jegens de boedel aansprakelijk is. Voor deze vorderingen stond de procedure van artikel 69 Fw Pro. niet open. Ook indien wordt uitgegaan van exclusiviteit van de rechtsgang van artikel 69 Fw Pro., laat dit onverlet dat (achteraf) tegen de curator een vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad kan worden ingesteld, ongeacht of de benadeelden (eerder) op de voet van artikel 69 Fw Pro. zijn opgekomen tegen een handeling van de curator of dat zij een bevel aan de curator om een bepaalde handeling te verrichten of na te laten hebben uitgelokt. Bij de beoordeling van de vraag of onrechtmatig is gehandeld kan uiteraard wel van belang zijn of het handelen dan wel nalaten van de curator reeds onderwerp van een procedure ex artikel 69 Fw Pro. is geweest.
6. De curator voert voorts als verweer dat [MV] niet-ontvankelijk is in haar vordering omdat niet is aangetoond dat deze ook daadwerkelijk strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen. Dat in de statuten van de vereniging staat dat zij opkomt voor de belangen van de schuldeisers in het faillissement is niet voldoende; vereist wordt ook dat de vereniging daadwerkelijk de belangen van de schuldeisers in het faillissement behartigt. Voorts staat het derde lid van artikel 3:303a BW eraan in de weg dat een belangenvereniging als [MV] schadevergoeding vordert, terwijl [MV] bovendien geen schuldeiser is in het faillissement, zodat vast staat dat zij geen schade heeft geleden en zij dus ook geen belang heeft bij haar vordering, aldus de curator.
7. Het hof verwerpt het beroep op niet-ontvankelijkheid van [MV]. Zoals hiervoor onder 2(a) overwogen, is de statutaire doelstelling van [MV] het maximaliseren van de failliete boedel van de firma [V] en het verrichten van al wat hiermee verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn. Uit de omstandigheid dat [MV] de onderhavige procedure tegen de curator heeft aangespannen, volgt dat zij ook daadwerkelijk activiteiten op dit gebied ontplooit. Voorts is aannemelijk dat de door [MV] ingestelde vordering strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen. Het gaat hier om de bundeling van belangen van individuele schuldeisers in het faillissement van de firma [V]. Naar het oordeel van het hof lenen hun belangen – een zo hoog mogelijke opbrengst bij de vereffening van de boedel – zich op zichzelf voor bundeling en kan aldus een efficiënte en effectieve rechtsbescherming ten behoeve van hen worden bevorderd (vgl. HR 26 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK5756).
8. De curator wijst er evenwel terecht op dat een rechtsvordering als bedoeld in artikel 3:305a lid 1 BW ingevolge het bepaalde in het derde lid, laatste zin, niet kan strekken tot schadevergoeding te voldoen in geld. Dit betekent dat het in het petitum onder 1 gevorderde reeds om die reden niet kan worden toegewezen. Voor zover in het petitum onder 2 eveneens schadevergoeding wordt gevorderd, geldt daarvoor hetzelfde. Naar aangenomen moet worden, valt een vordering tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, ook onder de uitsluiting van het derde lid van artikel 3:305a BW. Nu in het petitum onder 2 tevens een verklaring voor recht wordt gevorderd, komt het hof toch toe aan een inhoudelijke beoordeling van de grieven van [MV].
9. De eerste grief is gericht tegen rov. 4.6 van het bestreden vonnis. Daarin overweegt de rechtbank dat de door [MV] gestelde aansprakelijkheid van de curator q.q. leidt tot een vordering
opde boedel die niet verenigbaar is met de door [MV] gevorderde voldoening van bedragen
aande boedel en dat dit reeds in de weg staat aan toewijzing van de op deze grondslag gebaseerde vordering. In de toelichting op de grief stellen [MV] c.s. dat het handelen van de curator q.q. leidt tot een claim van de boedel op de curator, zodat diens beroepsaansprakelijkheidsassuradeur alsdan tot een uitkering is gehouden. Die claim is erop gericht dat de curator wordt veroordeeld de door hem veroorzaakte schade aan de boedel te vergoeden. Dit is geen claim op de boedel, omdat het immers gaat om een eigen handelen of nalaten van de curator bezien vanuit het boedelbelang en het boedelbeheer. De pro-se-aansprakelijkheid leidt tot een claim ten laste van het privévermogen van de curator, aldus [MV] c.s.
opde boedel die niet verenigbaar is met de door [MV] gevorderde voldoening van bedragen
aande boedel en dat dit reeds in de weg staat aan toewijzing van de op deze grondslag gebaseerde vordering. In de toelichting op de grief stellen [MV] c.s. dat het handelen van de curator q.q. leidt tot een claim van de boedel op de curator, zodat diens beroepsaansprakelijkheidsassuradeur alsdan tot een uitkering is gehouden. Die claim is erop gericht dat de curator wordt veroordeeld de door hem veroorzaakte schade aan de boedel te vergoeden. Dit is geen claim op de boedel, omdat het immers gaat om een eigen handelen of nalaten van de curator bezien vanuit het boedelbelang en het boedelbeheer. De pro-se-aansprakelijkheid leidt tot een claim ten laste van het privévermogen van de curator, aldus [MV] c.s.
10. Deze grief faalt. Bij aansprakelijkheid van de curator in zijn hoedanigheid gaat het erom of hij bij de uitoefening van zijn taak wettelijke normen heeft overtreden, waaronder de zorgvuldigheidsnorm van artikel 6:162 BW Pro. Indien daarvan sprake is, is de boedel gehouden de daardoor veroorzaakte schade te vergoeden (HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108). Deze aansprakelijkheid van de boedel is een boedelschuld. Anders dan [MV] c.s. menen, dient de beroepsaansprakelijkheidsverzekering van een advocaat/curator tot dekking van het risico dat deze persoonlijk, dus met zijn privévermogen, aansprakelijk wordt gehouden.
11. De tweede en derde grief zijn beide gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.7 tot en met 4.11 van het bestreden vonnis. In die overwegingen heeft de rechtbank overwogen, kort gezegd, dat het handelen van de curator bij de uitoefening van zijn taak moet worden getoetst aan de zogenoemde Maclou-norm en dat in dit geval de curator niet onzorgvuldig heeft gehandeld. De rechtbank heeft geoordeeld dat in de gegeven omstandigheden de curator in redelijkheid heeft kunnen komen tot de door hem gekozen gedragslijn, die erop neerkomt dat hij, na het voeren van de procedure tegen [B] bij het Scheidsgerecht en het door stuiting zekerstellen van de gestelde vordering op [T], de gestelde vorderingen wilde cederen dan wel alleen (verdere) stappen ter incassering daarvan wilde nemen onder de voorwaarden zoals omschreven in de brief van 26 februari 2009 en, daarna, de tussen de curator en JVC op 14 april 2010 bij de rechter-commissaris gemaakte afspraak.
Volgens de toelichting op de tweede grief staat vast dat de curator geen nadere stappen heeft ondernomen nadat de gesprekken over de overname van de vorderingen tot niets hadden geleid en de rechter-commissaris geen aanleiding zag de curator nader instructies te geven. De curator had toen zelf een procesanalyse per vordering moeten aanleveren; hij kon niet volstaan met te rapporteren dat hij ter zake van die vorderingen niets meer zou ondernemen. Dit nalaten van de curator levert een onbehoorlijke taakvervulling op. De beleidsvrijheid van de curator ziet enkel op de fase nadat de curator zijn wettelijke taak tot inventarisatie en rapportage heeft vervuld. De Maclou-norm geldt niet voor gebonden regels, dat wil zeggen het samenstel van wettelijke bepalingen en de Recofa-richtlijnen voor zover hierin aan de curator wettelijke taken worden opgelegd, aldus [MV] c.s.
Volgens de toelichting op de derde grief heeft de rechtbank miskend dat het in essentie om eenvoudig te incasseren vorderingen gaat. De vordering op [B] betreft duidelijk een onverschuldigde betaling, de vordering op [T] betreft een niet betaalde factuur voor geleverde bollen. Beide vorderingen zijn met stukken onderbouwd, aldus [MV] c.s. In de toelichting wordt voorts nog geklaagd dat de door mr. Stam ter comparitie in eerste aanleg gegeven toelichting op de vorderingen niet in het proces-verbaal is opgenomen.
Volgens de toelichting op de tweede grief staat vast dat de curator geen nadere stappen heeft ondernomen nadat de gesprekken over de overname van de vorderingen tot niets hadden geleid en de rechter-commissaris geen aanleiding zag de curator nader instructies te geven. De curator had toen zelf een procesanalyse per vordering moeten aanleveren; hij kon niet volstaan met te rapporteren dat hij ter zake van die vorderingen niets meer zou ondernemen. Dit nalaten van de curator levert een onbehoorlijke taakvervulling op. De beleidsvrijheid van de curator ziet enkel op de fase nadat de curator zijn wettelijke taak tot inventarisatie en rapportage heeft vervuld. De Maclou-norm geldt niet voor gebonden regels, dat wil zeggen het samenstel van wettelijke bepalingen en de Recofa-richtlijnen voor zover hierin aan de curator wettelijke taken worden opgelegd, aldus [MV] c.s.
Volgens de toelichting op de derde grief heeft de rechtbank miskend dat het in essentie om eenvoudig te incasseren vorderingen gaat. De vordering op [B] betreft duidelijk een onverschuldigde betaling, de vordering op [T] betreft een niet betaalde factuur voor geleverde bollen. Beide vorderingen zijn met stukken onderbouwd, aldus [MV] c.s. In de toelichting wordt voorts nog geklaagd dat de door mr. Stam ter comparitie in eerste aanleg gegeven toelichting op de vorderingen niet in het proces-verbaal is opgenomen.
12. Het hof stelt voorop, onder verwijzing naar HR 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU4204, dat de faillissementscurator wegens een onzorgvuldige uitoefening van zijn wettelijke taak tot beheer en vereffening van de boedel persoonlijk aansprakelijk kan zijn jegens degenen in wier belang hij die taak uitoefent, te weten de (gezamenlijke) schuldeisers, en jegens derden met de belangen van wie hij bij de uitoefening van die taak rekening heeft te houden, zoals de gefailleerde. Voor zover de faillissementscurator bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels, komt hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. De curator dient zich te richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg dat belang het beste kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen en voor de wijze waarop hij bij dat beheer of die afwikkeling uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen tegen elkaar afweegt. Bij het te gelde maken van het actief van de boedel komt de faillissementscurator de hier bedoelde vrijheid toe. De norm van het Maclou-arrest (HR 19 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2047) ziet op genoemde persoonlijke aansprakelijkheid van de curator wegens een onjuiste taakuitoefening in een geval dat de hiervoor bedoelde vrijheid voor hem bestond. Bij de toepassing van deze norm heeft de rechter de vraag te beantwoorden of, uitgaande van bedoelde vrijheid, een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de desbetreffende gedragslijn zou hebben kunnen komen. Bij deze toetsing past, zoals uit de norm van het arrest naar haar aard volgt, terughoudendheid. Voor persoonlijke aansprakelijkheid is immers vereist dat de curator ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist dat hij gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien.
12. Uit de hiervoor weergegeven rechtspraak volgt dat, anders dan [MV] c.s. betogen, de curator bij het te gelde maken van het actief van de boedel een ruime mate van vrijheid toekomt en dus in beginsel niet gebonden is aan regels. [MV] c.s. stellen in dit verband nog dat de curator het eerste en tweede faillissementsverslag niet binnen de wettelijke termijn van artikel 73a lid 1 Fw. en de Recofa-richtlijn heeft opgesteld. Wat daarvan zij – de curator stelt dat de termijn is verlengd op de voet van het tweede lid van dit artikel – in ieder geval valt zonder toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom dit heeft bijgedragen aan de gestelde schade als gevolg van het niet door de curator instellen van vorderingen tegen [B] en [T]. Voor een onderscheid in fasen bij de uitvoering van zijn taak, zoals [MV] c.s. voorstaan, is geen steun in de rechtspraak of anderszins te vinden. Het hof is verder van oordeel dat, uitgaande van bedoelde vrijheid, een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid zou hebben kunnen afzien van het instellen van rechtsvorderingen tegen [B] en [T]. In dit verband acht het hof relevant dat de curator een inventarisatie van lopende procedures en geschillen heeft gemaakt, vervolgens op basis van de beschikbare informatie een afweging heeft gemaakt tussen de te verwachten kosten en baten en tot de conclusie is gekomen dat het voor de boedel niet zinvol was om (bij de civiele rechter) procedures tegen [B] en [T] of andere procedures aanhangig te maken. Dit blijkt uit verschillende overgelegde faillissementsverslagen, onder meer het tussentijds faillissementsverslag nummer 13 van 21 juni 2011 onder 1.4 ‘Lopende procedures’ en onder 4 ‘Debiteuren’, waarin wordt verwezen naar eerdere tussentijdse verslagen. Hierin wordt uit het 7e tussentijdse verslag het volgende geciteerd (zie ook faillissementsverslag nummer 14 (het eindverslag) van 25 november 2011 onder 4):
‘De heer W.P.M. [V] heeft uiteindelijk geen enkele informatie verstrekt ten aanzien van de debiteuren. De debiteuren die zijn besproken, worden betwist. Het betreft over het algemeen zeer feitelijke kwesties, waarvan de curator niet kan beoordelen hoe deze door de rechter zullen worden beslist. De boedel beschikt niet over voldoende financiële middelen procedures tegen bepaalde debiteuren aan te vangen. Omdat de proceskansen beslist onzeker zijn, wordt op de debiteurenportefeuille vooralsnog geen verdere actie ondernomen en blijft dit onderwerp rusten.’
14. Wat betreft het geschil met [B] heeft de curator nog aangevoerd dat, nadat in de wèl voortgezette arbitrageprocedure tegen [B] de vordering was afgewezen op de grond dat [B] niet met de firma [V] had gecontracteerd, de heren [V] meenden dat een vordering tegen [B] moest worden ingesteld wegens onverschuldigde betaling, dat [B] de betaling door de firma [V] betwistte en dat de curator, op wie in een procedure de bewijslast zou rusten, geen bewijs heeft aangetroffen dat de firma [V] (via de inmiddels gefailleerde tussenpersoon SBC) aan [B] had betaald. Wat betreft de zaak [T] heeft de curator gesteld dat het enige document dat hij in de administratie van de firma [V] heeft aangetroffen een niet ondertekend contract tussen [T] en
JVCwas. De producties waarnaar [MV] c.s. verwijzen – producties 7, 8 en 10 bij comparitie in eerste aanleg – zijn onvoldoende om op grond daarvan te kunnen concluderen dat de curator onzorgvuldig heeft gehandeld door destijds geen procedures tegen [B] en [T] aanhangig te maken. Productie 10 is een brief van, naar het hof begrijpt, een medewerker van de curator in het faillissement van SBC aan W. [V] van 20 september 2012 betreffende een factuur aan [B]. Deze brief dateert dus van na het aanhangig maken van de onderhavige procedure en de curator heeft daarvan niet eerder kennis kunnen nemen. Productie 8 betreft een toelichting op de vordering van de firma op [T] en is kennelijk een reactie op de conclusie van antwoord. Volgens die toelichting blijkt uit een bijgevoegde verkoopbrief dat door de firma [V] 6.000 kg ‘Yamaco’ aan [T] is geleverd. Voorts wordt verwezen naar het namens de curator uitgebrachte stuitingsexploot met als bijlagen een factuur van 14 juni 2004 en een mededeling dat volgens de administratie van SBC de factuur wegens leverantie van 6.000 kg Yamako onbetaald is gebleven. Ook hier geldt dat de toelichting pas na het aanhangig maken van deze procedure is opgesteld. De curator heeft in dit verband aangevoerd dat hij de nota en de andere door [MV] c.s. overgelegde stukken niet in de administratie van de firma heeft aangetroffen en dat uit de omstandigheid dat [T] de factuur niet heeft betaald kan worden afgeleid dat zij de vordering betwist. Het hof voegt daaraan toe dat [MV] c.s. hebben verzuimd het standpunt van [T] weer te geven, dat bepaald relevant is bij het inschatten van de proceskansen. Productie 7 betreft een namens de heren [V] opgestelde lijst met crediteuren. Voor zover mr. Stam ter comparitie een relevante nadere onderbouwing van of toelichting op de vorderingen heeft gegeven, maar deze niet in het proces-verbaal is opgenomen, was het aan [MV] c.s. geweest deze in hoger beroep te herhalen. Bij gebreke daarvan kan het hof hiervan geen kennis nemen.
JVCwas. De producties waarnaar [MV] c.s. verwijzen – producties 7, 8 en 10 bij comparitie in eerste aanleg – zijn onvoldoende om op grond daarvan te kunnen concluderen dat de curator onzorgvuldig heeft gehandeld door destijds geen procedures tegen [B] en [T] aanhangig te maken. Productie 10 is een brief van, naar het hof begrijpt, een medewerker van de curator in het faillissement van SBC aan W. [V] van 20 september 2012 betreffende een factuur aan [B]. Deze brief dateert dus van na het aanhangig maken van de onderhavige procedure en de curator heeft daarvan niet eerder kennis kunnen nemen. Productie 8 betreft een toelichting op de vordering van de firma op [T] en is kennelijk een reactie op de conclusie van antwoord. Volgens die toelichting blijkt uit een bijgevoegde verkoopbrief dat door de firma [V] 6.000 kg ‘Yamaco’ aan [T] is geleverd. Voorts wordt verwezen naar het namens de curator uitgebrachte stuitingsexploot met als bijlagen een factuur van 14 juni 2004 en een mededeling dat volgens de administratie van SBC de factuur wegens leverantie van 6.000 kg Yamako onbetaald is gebleven. Ook hier geldt dat de toelichting pas na het aanhangig maken van deze procedure is opgesteld. De curator heeft in dit verband aangevoerd dat hij de nota en de andere door [MV] c.s. overgelegde stukken niet in de administratie van de firma heeft aangetroffen en dat uit de omstandigheid dat [T] de factuur niet heeft betaald kan worden afgeleid dat zij de vordering betwist. Het hof voegt daaraan toe dat [MV] c.s. hebben verzuimd het standpunt van [T] weer te geven, dat bepaald relevant is bij het inschatten van de proceskansen. Productie 7 betreft een namens de heren [V] opgestelde lijst met crediteuren. Voor zover mr. Stam ter comparitie een relevante nadere onderbouwing van of toelichting op de vorderingen heeft gegeven, maar deze niet in het proces-verbaal is opgenomen, was het aan [MV] c.s. geweest deze in hoger beroep te herhalen. Bij gebreke daarvan kan het hof hiervan geen kennis nemen.
15. Verder moet bedacht worden dat de heren [V] de zaken waarin geschillen tussen de firma [V] en derden waren gerezen, het best kenden en, ondanks een toezegging dit te zullen doen, geen procesanalyses van die zaken ten behoeve van de curator hebben gemaakt. Onder deze omstandigheden heeft de curator in ieder geval in alle redelijkheid kunnen besluiten niet zelf die procesanalyses te gaan maken, nog daargelaten dat het maken van procesanalyses ook tijd, dus geld, kost en de boedel over onvoldoende middelen daartoe beschikte. Het hof verwijst in dit verband naar de beschikking van de rechter-commissaris, hiervoor weergegeven onder 2(g).
16. Nu bovendien de rechter-commissaris de vordering van de heren [V] om de curator te gelasten per vordering een onderbouwde analyse te maken heeft afgewezen en hij evenmin aanleiding zag de curator te gelasten vorderingen te cederen dan wel met betrekking tot deze vorderingen gerechtelijk procedures te starten, volgt ook hieruit dat dat er geen grond is voor aansprakelijkheid van de curator.
17. De tweede en derde grief zijn dus ongegrond.
18. Nu naar het oordeel van het hof de handelwijze van de curator met betrekking tot de vorderingen tegen [B] en [T] niet onrechtmatig is geweest, hebben [MV] c.s. bij de gevorderde verklaring voor recht – dat de werkwijze van de curator ten aanzien van de overige vorderingen identiek is geweest aan die met betrekking tot de vorderingen tegen [B] en [T] (eisvermeerdering in hoger beroep, petitum onder 2) – geen belang.
19. Gelet op het oordeel van het hof dat de curator niet onrechtmatig heeft gehandeld door de vordering op [B] niet bij de civiele rechter aanhangig te maken, moet de vordering van JVC tot betaling van de kosten van de arbitrageprocedure tegen [B] – in eerste aanleg is deze vordering afgewezen wegens gebrek aan belang omdat deze slechts bij wege van voorlopige voorziening was ingesteld en de rechtbank aanstonds uitspraak deed in de hoofdzaak – eveneens worden afgewezen.
20. De vierde grief is gericht tegen rechtsoverweging 4.12 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat nu geen sprake is van onzorgvuldig boedelbeheer, de daarop gestoelde vordering tegen de Staat (wegens onrechtmatig handelen van de rechter-commissaris) reeds hierop afstuit. In de toelichting stellen [MV] c.s. dat sprake is geweest van een onbehoorlijke taakvervulling door de rechter-commissaris door geen nieuwe of nadere instructies te geven toen en nadat duidelijk werd dat de besprekingen tussen de heren [V] en de curator tot niets hadden geleid en de vorderingen dus ook niet waren overgedragen aan hen.
Aangezien [MV] c.s. de vordering tegen de Staat uitdrukkelijk hebben ingetrokken, hebben zij bij deze grief geen belang.
Aangezien [MV] c.s. de vordering tegen de Staat uitdrukkelijk hebben ingetrokken, hebben zij bij deze grief geen belang.
21. De vijfde grief is gericht tegen de rechtsoverweging 4.13 en 4.14 van het bestreden vonnis. Hierin komt de rechtbank tot de slotsom dat de vorderingen van [MV] worden afgewezen met veroordeling van [MV] in de proceskosten en dat de overige geschilpunten onbesproken kunnen blijven. Blijkens de toelichting op deze grief, heeft zij geen zelfstandige betekenis.
22. Aan bewijsvoering wordt niet toegekomen omdat de vordering, zowel die tegen de curator q.q. als pro se, afgezet tegen de in de rechtspraak ontwikkelde criteria voor aansprakelijkheid zoals hiervoor weergegeven onvoldoende is onderbouwd. Bovendien is ten aanzien van de als getuigen voorgestelde personen niet vermeld op welk punt zij een relevante verklaring kunnen afleggen. In die zin is het bewijsaanbod onvoldoende gespecificeerd en wordt het om die reden verworpen.
23. Nu geen van de grieven slaagt, zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen. [MV] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep. Hieronder zijn begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft – HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010: BL1116). Ingevolge artikel 237 derde Pro lid Rv. blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 14 november 2012;
- veroordeelt [MV] c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de curator begroot op € 1.553,-- aan verschotten en € 4.893,-- aan salaris van de advocaat;
- verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, C.J. Verduyn en M.E. Honée en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 december 2014 in aanwezigheid van de griffier.