Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team belastingrecht
Meervoudige Belastingkamer
Kenmerk: 15/00032
Uitspraak op het hoger beroep van
[belanghebbende] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
hierna: belanghebbende,
tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 27 november 2014, nummer AWB 13/1357 in het geding tussen
belanghebbende,
en
de inspecteur van de Belastingdienst,
hierna: de Inspecteur,
betreffende de hierna te noemen aanslag, boetebeschikking en bij beschikking vastgesteld verlies.
1.Ontstaan en loop van het geding
1.1.
Aan belanghebbende is voor het boekjaar 1 juli 2008 tot en met 30 juni 2009 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van negatief € 1.728.686. Gelijktijdig is bij beschikking het verlies vastgesteld op € 1.728.686 en een verzuimboete van € 567 opgelegd. Na daartegen gemaakt bezwaar zijn de aanslag en de verliesvaststellingsbeschikking gehandhaafd.
1.2.
Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 318.
De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
1.3.
Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof.
Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 497.
De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.4.
Belanghebbende heeft schriftelijk gerepliceerd en de Inspecteur heeft schriftelijk gedupliceerd.
1.5.
De zitting heeft plaatsgehad op 1 april 2016 te ‘s-Hertogenbosch.
Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de heren [A] , [B] en [C] en mevrouw [D] , als gemachtigden van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, mevrouw [E] , mevrouw [F] en de heren [G] en [H] .
1.6.
Partijen hebben te dezer zitting ieder een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
1.7.
Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.
1.8.
Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
2.Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:
2.1.
Belanghebbende maakt deel uit van de [J-groep] , die actief is in de IT-branche. De [J-groep] heeft haar activiteiten verdeeld over twee divisies: de [belanghebbende] -divisie ( [K] -divisie) en de [L] -divisie ( [L] -divisie). Belanghebbende is de Nederlandse vestiging van de [K] -divisie.
2.2.
Tot 3 januari 2000 worden de aandelen [M] B.V. gehouden door [N] B.V. (84 %) en [O] B.V. (16 %). Laatstgenoemde B.V. maakt onderdeel uit van de [J-groep] ; haar aandelen worden gehouden door [J Inc.] , de tophoudster van de [J-groep] . Op 3 januari 2000 koopt [J Inc.] de aandelen in [M] B.V. die in het bezit zijn van [N] B.V. Alsdan bezit de [J-groep] (middellijk) 100 % van de aandelen in [M] B.V.
2.3.
Reeds ten tijde van de koop door [J Inc.] van de aandelen [M] B.V. bezit [M] B.V. 100% van de aandelen in twee dochtermaatschappijen waarmee zij een fiscale eenheid vormt in de zin van artikel 15 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet VPB 1969), (hierna: fiscale eenheid), alsmede 100 % van de aandelen in een feitelijk in Zwitserland gevestigde dochtermaatschappij. De in Zwitserland gevestigde dochtermaatschappij is vanaf het moment van de verkrijging op de fiscale balans van [M] B.V. steeds gewaardeerd op de historische kostprijs van € 104.722.486.
2.4.
In het boekjaar 2003/2004 heeft de [J-groep] besloten tot een reorganisatie. Als onderdeel van die reorganisatie heeft [O] B.V. haar 16 %-belang in [M] B.V. verkocht aan [J Inc.] Middels stortingen op aandelen is het 100 %-belang in [M] B.V. op 24 juni 2004 uiteindelijk verkregen door belanghebbende tegen € 9.741.000 agio. Eveneens op 24 juni 2004 vormt belanghebbende als moedermaatschappij een fiscale eenheid met haar dochtermaatschappij [M] B.V. en haar kleindochtermaatschappijen [P] B.V. en [Q B.V.] De feitelijk in Zwitserland gevestigde kleindochtermaatschappij, [R] , maakt geen deel uit van die fiscale eenheid.
2.5.
[R] is in de loop der tijd flink in waarde gedaald. Zoals vermeld onder 2.4 heeft belanghebbende [R] verkregen voor € 9.741.000. De waardedaling van € 104.722.486 naar € 9.741.000 heeft plaatsgevonden vóór de verkrijging van de aandelen [M] B.V. door belanghebbende op 24 juni 2004.
2.6.
Ten tijde van de onder 2.4 beschreven reorganisatie bezit [M] B.V. vorderingen op [R] . In verband met de slechte economische positie van [R] worden die vorderingen, groot CHF 31.500.000 (€ 20.727.775), voor commerciële doeleinden afgewaardeerd tot nihil. De waardedaling van [R] is het gevolg van de ‘internet bubble’ die heeft plaatsgevonden in de jaren voorafgaand aan het boekjaar 2003/2004.
Van het totale bedrag van de afwaardering van € 20.727.775 is een bedrag van circa € 5,4 miljoen fiscaal in aftrek toegelaten en is het restant aangemerkt als (niet-aftrekbare) onzakelijke lening.
2.7.
In maart 2009 draagt [M] B.V., behoudens de aandelen in [R] , haar activa en passiva binnen fiscale eenheid over aan belanghebbende tegen de waarde in het economische verkeer. Vervolgens wordt op 20 maart 2009 [M] B.V. op verzoek ontvoegd uit de fiscale eenheid. Vereenvoudigd kan de balans van [M] B.V., na ontvoeging, als volgt worden weergegeven:
Fiscale balans [M] B.V. per 20 maart 2009
Activa Passiva
[R] € 104.722.486
Liquide middelen
€ 14.399.705
€ 14.399.705
Totaal€ 119.122.194
Eigen vermogen € 119.122.194
____________
Totaal€ 119.122.194
2.8.
Op 22 juni 2009 is [M] B.V. geliquideerd. De liquidatie-uitkering bestond uit de waarde van de deelneming in [R] plus de aanwezige liquide middelen en is door belanghebbende becijferd op € 10.514.142 (waarde [R] ) + € 14.399.705 (liquide middelen) = € 24.913.847.
2.9.
Belanghebbende heeft een liquidatieverlies in aanmerking genomen van € 94.208.347, zijnde het verschil tussen € 119.122.194, als zijnde het opgeofferde bedrag, en € 24.913.847, als zijnde de liquidatie-uitkering.
3.Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
3.1.
Het geschil betreft het antwoord op de vraag of de Inspecteur terecht het liquidatieverlies niet in aanmerking heeft genomen.
Belanghebbende is van mening dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
3.2.
Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.
Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
3.3.
Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraken op bezwaar, vaststelling van de aanslag op een berekend naar een belastbaar bedrag van -/- € 95.937.033 en vaststelling van het te verrekenen verlies op € 95.937.033. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep en bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
3.4.
Tussen partijen is niet in geschil dat bij bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank het belastbare bedrag dient te worden bepaald op € 1.728.686 negatief en het te verrekenen verlies op € 1.728.686, rekening houdend met een liquidatieverlies van € 94.208.347. Bij de bepaling van het belastbare bedrag en het te verrekenen verlies is per abuis rekening gehouden met een correctie van het liquidatieverlies van € 94.208.347 in plaats van € 94.208.344, omdat rekening is gehouden met een balanstotaal van € 119.122.191 in plaats van € 119.122.194.
4.Gronden
Ten aanzien van het geschil
Wettelijk kader
4.1.1.
Ingevolge artikel 13d, lid 1, Wet VPB 1969 vindt de deelnemingsvrijstelling geen toepassing ten aanzien van een verlies op een deelneming dat tot uitdrukking komt nadat het lichaam waarin de belastingplichtige deelneemt is ontbonden. Alsdan is sprake van een van de winst aftrekbaar liquidatieverlies.
4.1.2.
Ingevolge artikel 13d, lid 2, Wet VPB 1969 wordt het liquidatieverlies gesteld op het voor de deelneming opgeofferde bedrag minus het totaal van de liquidatie-uitkeringen.
4.1.3.
Omdat in het onderhavige geval sprake is van de liquidatie van een tussenholding is het bepaalde in artikel 13d, lid 4, Wet VPB 1969 van belang. Hierin is, voor zover te dezen van belang, bepaald dat, indien, onmiddellijk of middellijk, tot het vermogen van het ontbonden lichaam een deelneming heeft behoord die deel uitmaakt van de liquidatie-uitkering (…) en die in waarde is gedaald sedert de verkrijging van de deelneming in het ontbonden lichaam, het liquidatieverlies slechts in aanmerking wordt genomen voor zover dit verlies het bedrag van die waardedaling te boven gaat.
4.1.4.
Als gevolg van de ontvoeging van [M] B.V. zijn de artikelen 15aj, lid 6 juncto artikel 13d, lid 8, Wet VPB 1969 van toepassing. In het eerstgenoemde artikel is bepaald dat de aandelen in een dochtermaatschappij op het ontvoegingstijdstip te boek gesteld worden op het in artikel 13d, lid 8, Wet VPB 1969 vastgestelde opgeofferde bedrag. In artikel 13d, lid 8, Wet VPB 1969 is bepaald dat ingeval de deelneming als dochtermaatschappij met de belastingplichtige deel uitmaakt van een fiscale eenheid (…) op het tijdstip waarop die eenheid ten aanzien van de dochtermaatschappij wordt beëindigd het door de belastingplichtige voor die dochtermaatschappij opgeofferde bedrag wordt gesteld op het vanaf dat tijdstip voor de heffing van de vennootschapsbelasting in aanmerking te nemen eigen vermogen van die dochtermaatschappij nadat dit is verminderd met de toelaatbare reserves.
Partijen zijn het er overigens over eens dat er geen sprake is van toelaatbare reserves.
4.1.5.
Artikel 15aj, lid 5, Wet VPB 1969 bepaalt, tenslotte, dat vanaf het ontvoegingstijdstip van een maatschappij, deze met hetgeen zij na de ontvoeging voortzet in de plaats van de fiscale eenheid treedt, behoudens voor zover bij of krachtens deze wet is bepaald.
Stellingen van partijen
4.2.
Tussen partijen is niet in geschil dat het totaal van de liquidatie-uitkeringen € 24.913.847 bedraagt, zijnde de waarde van de deelneming [R] van € 10.514.142 plus de in [M] B.V. aanwezige liquide middelen van € 14.399.705. Partijen verschillen evenwel over het antwoord op de vraag voor welk bedrag het opgeofferde bedrag van de aandelen in [M] B.V. te boek dient te worden gesteld.
4.3.1.
[M] B.V. heeft haar belang in [R] steeds gewaardeerd op de historische kostprijs van € 104.722.486. Belanghebbende betoogt, onder verwijzing naar artikel 13d, lid 8, Wet VPB 1969, dat het opgeofferde bedrag dient te worden gesteld op het totale fiscale eigen vermogen van [M] B.V., bestaande uit de deelneming in [R] , welke is gewaardeerd op € 104.722.486, plus de liquide middelen van € 14.399.705.
4.3.2.
De Inspecteur betoogt, onder verwijzing naar Hoge Raad 17 april 1991, nr. 27.074, ECLI:NL:HR:1991:ZC4565, dat de deelneming [R] op grond van goed koopmansgebruik bij [M] B.V. dient te worden gewaardeerd op lagere bedrijfswaarde. Alsdan is het opgeofferde bedrag gelijk aan de liquidatie-uitkering en resulteert er geen liquidatieverlies.
Zelfs indien zou worden uitgegaan van een opgeofferd bedrag van € 119.122.194, resulteert er volgens de Inspecteur geen aftrekbaar liquidatieverlies, omdat alsdan ingevolge artikel 13d, lid 4, Wet VPB 1969 rekening moet worden gehouden met een waardedaling van € 94.208.347.
Het in aanmerking nemen van een aftrekbaar liquidatieverlies is volgens de Inspecteur evident in strijd met de wettekst, de parlementaire behandeling en doel en strekking van de liquidatieverliesregeling, omdat dit niet is geleden door belanghebbende als aandeelhouder, niet is geleden door de geliquideerde deelneming gedurende de bezitsperiode van belanghebbende en dat bovendien zijn oorzaak vindt in een kleindochtermaatschappij die niet wordt geliquideerd.
4.3.3.
De Rechtbank heeft geoordeeld dat, omdat de deelnemingsvrijstelling van toepassing was, [M] B.V. de mogelijkheid had haar deelneming [R] te blijven waarderen op de oorspronkelijke boekwaarde van € 104.722.486, hetgeen betekent dat het fiscale eigen vermogen op het ontvoegingstijdstip € 119.122.194 bedroeg.
De invloed van goed koopmansgebruik op de waardering van [M] B.V. (en [R] )
4.4.1.
De Inspecteur betwist de consequente waardering van de deelneming [R] door belanghebbende. De waardering daarvan is van direct belang voor de bepaling van het in aanmerking te nemen eigen vermogen van [M] B.V. en daarmee voor het te bepalen opgeofferde bedrag van [M] B.V. bij ontvoeging. Op grond van het bepaalde in artikel 15aj, lid 5, Wet VPB 1969 wordt [M] B.V. geacht voor wat betreft de waardering van de deelneming [R] na de ontvoeging in de plaats te treden van de fiscale eenheid. Voor wat betreft de bepaling van het opgeofferde bedrag van [M] B.V. is, ingevolge artikel 13d, lid 8, Wet VPB 1969, het voor de heffing van de vennootschapsbelasting in aanmerking te nemen eigen vermogen van [M] B.V. van belang.
4.4.2.
Met [S] ,
Vennootschapsbelasting, Kluwer: Deventer 2000 (tweede geheel herziene druk), onderdeel 13.13, p. 351, is het Hof van oordeel dat de meest voor de hand liggende waarderingsmaatstaf voor deelnemingen de kostprijs is. Niet in geschil is dat belanghebbende als moedermaatschappij van de fiscale eenheid, sedert 2004, en daarvoor [M] B.V., de deelneming [R] steeds op de historische kostprijs van € 104.722.486 hebben gewaardeerd.
Vennootschapsbelasting, Kluwer: Deventer 2000 (tweede geheel herziene druk), onderdeel 13.13, p. 351, is het Hof van oordeel dat de meest voor de hand liggende waarderingsmaatstaf voor deelnemingen de kostprijs is. Niet in geschil is dat belanghebbende als moedermaatschappij van de fiscale eenheid, sedert 2004, en daarvoor [M] B.V., de deelneming [R] steeds op de historische kostprijs van € 104.722.486 hebben gewaardeerd.
4.4.3.
Goed koopmansgebruik verzet zich er niet tegen dat, indien de deelneming structureel daalt beneden de kostprijs, de deelneming wordt afgewaardeerd, maar, anders dan de Inspecteur, is het Hof van oordeel dat er geen verplichting tot afwaardering is. Het Hof verwijst in dit verband naar Hoge Raad 28 maart 2014, nr. 13/02818, ECLI:NL:HR:2014:684, rechtsoverweging 3.4.3, voor zover te dezen van belang:
“De middelen doen vervolgens de vraag rijzen of goed koopmansgebruik ertoe noopt het belang per 31 december 2009 te waarderen op een lager bedrag dan de kostprijs en of, bij een bevestigende beantwoording van die vraag, het met de verkoop van het belang behaalde resultaat moet worden gesteld op het verschil tussen de verkoopprijs en het zojuist bedoelde lagere bedrag. De eerste vraag moet ontkennend worden beantwoord. Goed koopmansgebruik dwingt niet tot de aanpassing van de boekwaarde van een activum, als het resultaat van die aanpassing niet in aanmerking dient te worden genomen bij het bepalen van de belastbare winst van het jaar waarin de aanpassing zou moeten plaatsvinden. De tweede vraag behoeft geen beantwoording.”
4.4.4.
De Inspecteur heeft met een beroep op Hoge Raad 17 april 1991, nr. 27.074, ECLI:NL:HR:1991:ZC4565 betoogd dat de deelneming [R] gewaardeerd zou moeten worden op lagere bedrijfswaarde. Het Hof acht een vergelijking met het onder 4.3.4 vermelde arrest meer op zijn plaats. In het aldaar genoemde arrest staat, anders dan in Hoge Raad 17 april 1991, nr. 27.074, ECLI:NL:HR:1991:ZC4565, de waardering van een
deelnemingcentraal. Het Hof meent uit de ter zake van de waardering van deelnemingen gewezen jurisprudentie een lijn te kunnen destilleren die enigszins afwijkt van de jurisprudentie die is gewezen ter zake van de waardering van andere bedrijfsmiddelen dan deelnemingen. In dit verband verwijst het Hof naar onder andere Hoge Raad 14 juni 1978, nr. 18.405, ECLI:NL:HR:1978:AX2850 en Hoge Raad 22 januari 1997, nr. 31.748, ECLI:NL:HR:1997:AA3196, alwaar de Hoge Raad, in strijd met het voorzichtigheidsbeginsel heeft toegestaan dat waardering boven de kostprijs is toegestaan. Het Hof begrijpt de jurisprudentie die is gewezen ter zake van de waardering van deelnemingen aldus dat een belastingplichtige bij de waardering van een vrijgestelde deelneming meer vrijheid toekomt, in het bijzonder daar waar het voorzichtigheidsbeginsel als onderdeel van goed koopmansgebruik aan de orde is, dan bij de waardering van niet-vrijgestelde activa. Dit komt het Hof overigens logisch voor, omdat de voorzichtigheidseis, die zich bijvoorbeeld verzet tegen het nemen van ongerealiseerde winst, en voorziet in de mogelijkheid tot het nemen van ongerealiseerde verliezen bij vrijgestelde activa (deelnemingen) en winsten (deelnemingsvrijstelling) niet aan de orde is.
deelnemingcentraal. Het Hof meent uit de ter zake van de waardering van deelnemingen gewezen jurisprudentie een lijn te kunnen destilleren die enigszins afwijkt van de jurisprudentie die is gewezen ter zake van de waardering van andere bedrijfsmiddelen dan deelnemingen. In dit verband verwijst het Hof naar onder andere Hoge Raad 14 juni 1978, nr. 18.405, ECLI:NL:HR:1978:AX2850 en Hoge Raad 22 januari 1997, nr. 31.748, ECLI:NL:HR:1997:AA3196, alwaar de Hoge Raad, in strijd met het voorzichtigheidsbeginsel heeft toegestaan dat waardering boven de kostprijs is toegestaan. Het Hof begrijpt de jurisprudentie die is gewezen ter zake van de waardering van deelnemingen aldus dat een belastingplichtige bij de waardering van een vrijgestelde deelneming meer vrijheid toekomt, in het bijzonder daar waar het voorzichtigheidsbeginsel als onderdeel van goed koopmansgebruik aan de orde is, dan bij de waardering van niet-vrijgestelde activa. Dit komt het Hof overigens logisch voor, omdat de voorzichtigheidseis, die zich bijvoorbeeld verzet tegen het nemen van ongerealiseerde winst, en voorziet in de mogelijkheid tot het nemen van ongerealiseerde verliezen bij vrijgestelde activa (deelnemingen) en winsten (deelnemingsvrijstelling) niet aan de orde is.
Tussenconclusie
4.4.5.
Uitgaande van de ter zake van deelnemingen gewezen jurisprudentie is het Hof van oordeel dat het in overeenstemming met goed koopmansgebruik is dat [M] B.V., en nadien belanghebbende, de deelneming [R] hebben gewaardeerd op de historische kostprijs. Vervolgens is niet in geschil dat alsdan een waardering van [R] heeft te gelden van € 104.722.486. Een en ander heeft, met inachtneming van het bepaalde in artikel 15aj, lid 6 en artikel 13d, lid 8, Wet VPB 1969, tot gevolg dat het ‘eigen vermogen van de dochtermaatschappij’, naar het oordeel van het Hof op te vatten als het
fiscaaleigen vermogen van [M] B.V., in de zin van artikel 13d, lid 8, Wet VPB 1969 bepaald dient te worden zoals is weergegeven op de
Fiscale balans [M] B.V. per 20 maart 2009(zie 2.7). Ingevolge artikel 13d, lid 8, Wet VPB 1969 wordt het opgeofferde bedrag (vóór toepassing van artikel 13d, lid 4, Wet VPB 1969) gesteld op het ‘eigen vermogen van de dochtermaatschappij’, zijnde € 119.122.194.
fiscaaleigen vermogen van [M] B.V., in de zin van artikel 13d, lid 8, Wet VPB 1969 bepaald dient te worden zoals is weergegeven op de
Fiscale balans [M] B.V. per 20 maart 2009(zie 2.7). Ingevolge artikel 13d, lid 8, Wet VPB 1969 wordt het opgeofferde bedrag (vóór toepassing van artikel 13d, lid 4, Wet VPB 1969) gesteld op het ‘eigen vermogen van de dochtermaatschappij’, zijnde € 119.122.194.
4.4.6.
De Inspecteur heeft nog betoogd dat bij ontvoeging uit de fiscale eenheid ten aanzien van de tot dat moment non-existente dochtermaatschappij [M] B.V. een “openingsbalans” moet worden opgesteld en dat op die balans de deelneming [R] dient te worden opgenomen voor (afgerond) € 10 miljoen.
4.4.7.
Naar het oordeel van het Hof stuit het betoog van de Inspecteur af op het overwogene in de onderdelen 4.4.2 tot en met 4.4.5. De opstelling van een openingsbalans na ontvoeging uit een fiscale eenheid wordt beheerst door het bepaalde in de artikelen 15aj, lid 5 en 6 en artikel 13d, lid 8, Wet VPB 1969, en uit die bepalingen, in onderlinge samenhang bezien, vloeit voort dat het opgeofferde bedrag (vóór toepassing van artikel 13d, lid 4, Wet VPB 1969) € 119.122.194 bedraagt.
4.4.8.
Voorts heeft de Inspecteur betoogd dat de Hoge Raad in zijn arrest van 27 november 2015, nr. 14/03425, ECLI:NL:HR:2015:3369 een inbreuk heeft gemaakt op het in artikel 15aj, lid 5, Wet VPB 1969 neergelegde beginsel van balanscontinuïteit, en dat er bij ontvoeging een verschil kan ontstaan tussen het vermogen van de dochtermaatschappij vóór ontvoeging uit de fiscale eenheid en op de openingsbalans ná ontvoeging.
4.4.9.
Naar het oordeel van het Hof verbindt de Inspecteur verkeerde conclusies aan genoemd arrest. In dat arrest heeft de Hoge Raad onder meer geoordeeld:
“Bij de behandeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld.
Wanneer een dochtermaatschappij uit een fiscale eenheid wordt ontvoegd doordat deze dochtermaatschappij tegen onmiddellijke volstorting nieuwe aandelen uitgeeft aan anderen dan aan één van de maatschappijen van de desbetreffende fiscale eenheid, zal het beginvermogen van die dochtermaatschappij niet alleen bestaan uit het vermogen zoals dat blijkt uit de door de moedermaatschappij ingevolge artikel 13 van Pro het Besluit fiscale eenheid 2003 (hierna: BFE) op te maken vermogensopstelling, maar mede bestaan uit het op de nieuw uitgegeven aandelen gestorte kapitaal. Er is geen reden om voor de toepassing van de hier aan de orde zijnde wettelijke bepalingen ervan uit te gaan dat de uitgifte van de aandelen en de storting daarop heeft plaatsgevonden nadat de dochtermaatschappij zelfstandig belastingplichtig is geworden. De ontvoeging uit de fiscale eenheid is immers een gevolg van die uitgifte van de aandelen. Daaraan doet niet af dat in artikel 13d, lid 8, Wet Vpb het voor een uit een fiscale eenheid ontvoegde dochtermaatschappij opgeofferde bedrag wordt gesteld op het eigen vermogen van de dochtermaatschappij nadat dit is verminderd met de toelaatbare reserves, aangezien hierbij – in het licht van de ratio van de bepaling – slechts gedoeld wordt op het eigen vermogen voor zover dat afkomstig is uit de fiscale eenheid.”
Naar het oordeel van het Hof heeft de Hoge Raad met zijn rechtsoverweging ten overvloede duidelijk willen maken dat het door derden op nieuw uitgegeven aandelen gestorte kapitaal niet kan worden gerekend tot het opgeofferde bedrag, omdat daartoe enkel behoort het eigen vermogen voor zover dat afkomstig is uit de fiscale eenheid. Voor zover het eigen vermogen al onderdeel uitmaakte van het vermogen van de ontvoegde dochtermaatschappij geldt artikel 13d, lid 8, Wet VPB 1969 onverkort, en laat zich (in zoverre) een inbreuk op het beginsel van de balanscontinuïteit niet denken.
4.4.10.
Voor zover de Inspecteur (nog steeds) betoogt dat uit de toelichting van artikel 16 Besluit Pro fiscale eenheid 2003 (hierna: BFE) moet worden begrepen dat het niet in overeenstemming is met de ratio van de Wet Vpb 1969 om de deelneming op de oorspronkelijke kostprijs te laten staan, ook als deze veel minder waard wordt, berust dat betoog naar het oordeel van Hof op een onjuiste uitleg van dat artikel. In de toelichting op artikel 16 BFE Pro is het volgende vermeld (NvT, besluit van 17 december 2002 houdende vaststelling van het Besluit fiscale eenheid 2003, Stb. 2002, 646, p. 33):
“Dit artikel voorkomt dat waardeveranderingen van een deelneming van een ontvoegde en nadien ontbonden dochtermaatschappij tweemaal in aanmerking worden genomen bij de bepaling van het liquidatieverlies. Een waardedaling van die deelneming in de periode dat de dochtermaatschappij deel uitmaakte van de fiscale eenheid, kan bij de ontvoeging tot uiting komen in een lager eigen vermogen van de dochtermaatschappij en daarmee in een lager opgeofferd bedrag. Met die waardedaling hoeft niet nogmaals krachtens artikel 13d, vierde lid, van de wet rekening te worden gehouden.”
Uit de toelichting volgt naar het oordeel van het Hof veeleer dat de besluitgever onderkent dat een belastingplichtige bij de waardering van de deelneming de keuze heeft om de ontvoegde dochtermaatschappij te waarderen op de hogere kostprijs of de lagere waarde in het economische verkeer. Afhankelijk van die keuze is artikel 16 BFE Pro al dan niet van toepassing. Opteert de belanghebbende voor de lagere waarde in het economische verkeer, met als gevolg daarvan een lager opgeofferde bedrag, dan hoeft bij liquidatie met de reeds in aanmerking genomen waardedaling niet nogmaals rekening te worden gehouden, en blijft de toepassing van artikel 13d, lid 4, Wet VPB 1969 in zoverre buiten toepassing. Opteert de belastingplichtige evenwel, evenals belanghebbende voor een waardering op kostprijs, dan is artikel 13d, lid 4, Wet VPB 1969 ten volle van toepassing en sorteert artikel 16 BFE Pro geen effect.
De grammaticale toepassing van artikel 13d, lid 4, Wet VPB 1969
4.5.1.
Uitgaande van een opgeofferde bedrag van in beginsel € 119.122.194 zal het Hof vervolgens oordelen of, nu de deelneming [R] deel uitmaakt van de liquidatie- uitkering, de grammaticale toepassing van artikel 13d, lid 4, Wet VPB 1969 ertoe leidt dat het opgeofferde bedrag neerwaarts dient te worden bijgesteld.
4.5.2.
Belanghebbende staat een (louter) grammaticale interpretatie van het bepaalde in artikel 13d, lid 4, Wet VPB 1969 voor ogen en concludeert op basis daarvan dat het in beginsel bepaalde opgeofferde bedrag van € 119.122.194 volledig in aanmerking dient te worden genomen.
4.5.3.
De Inspecteur stelt dat op basis van de wettekst sprake is van een waardedaling als bedoeld in artikel 13d, lid 4, Wet VPB 1969 van € 94.208.347, uitgaande van een waarde van [R] op 20 maart 2009 van € 104.722.489 en de waarde van [R] als onderdeel van de liquidatie-uitkering op 22 juni 2009 van € 10.514.142. [1] Voor zover geen sprake is van de hiervoor bedoelde waardedaling, is de Inspecteur van mening dat artikel 13d, lid 4, Wet VPB 1969 op basis van doel en strekking dient te worden toegepast, omdat het immers nooit de bedoeling kan zijn dat vanwege een boekhoudkundige manoeuvre (het Hof begrijpt dit aldus: voor de omvang van het liquidatieverlies mag het niet uitmaken voor welke waarde [R] op de openingsbalans van [M] B.V. wordt opgenomen) een verlies van ruim € 94 miljoen mag worden genomen.
4.5.4.
De Rechtbank heeft, voor zover te dezen van belang, het volgende geoordeeld:
“4.8. De vraag rijst in dit verband hoe de term ‘in waarde is gedaald’ in artikel 13d, vierde lid, van de Wet dient te worden uitgelegd. Meer specifiek ziet de rechtbank zich gesteld voor de vraag of de waarde van [R] zoals die tot uitdrukking komt in de liquidatie-uitkering aan belanghebbende (€ 10.514.142) dient te worden vergeleken met de fiscale boekwaarde ten tijde van de ontvoeging uit de fiscale eenheid (€ 104.722.486) dan wel met de werkelijke waarde op dat moment (ten hoogste € 10.514.142). In het eerste geval zou sprake zijn van een waardedaling met als gevolg dat het liquidatieverlies van € 94.208.347 (eigenlijk € 94.208.344 zijnde € 104.722.486 minus € 10.514.142) niet in aanmerking kan worden genomen. In het tweede geval zou het liquidatieverlies wel in aanmerking kunnen worden genomen.
4.9.
De rechtbank stelt voorop dat uit de tekst van artikel 13d, vierde lid, van de Wet niet duidelijk valt af te leiden op welke wijze de term ‘in waarde is gedaald’ dient te worden geïnterpreteerd. In de parlementaire geschiedenis is evenmin een antwoord op deze vraag gegeven. De ratio van genoemde bepaling is erin gelegen te voorkomen dat verliezen die op grond van de deelnemingsvrijstelling bij de tussenholding zouden zijn vrijgesteld door liquidatie van de tussenholding worden getransformeerd in aftrekbare liquidatieverliezen. Zie Kamerstukken II 1986/87, 19 968, MvT, nr. 3, blz. 6, 7 en 12. De rechtbank merkt op dat, zoals hiervoor is overwogen, het voor [M] B.V. opgeofferde bedrag berekend is met inachtneming van de fiscale boekwaarde van [R] . Naar het oordeel van de rechtbank zouden in dat geval doel en strekking van artikel 13d, vierde lid, van de Wet worden miskend ingeval bij toepassing van die bepaling niet op dezelfde wijze (als bij de bepaling van het opgeofferde bedrag) zou worden uitgegaan van de fiscale boekwaarde bij ontvoeging maar van de werkelijke waarde van [R] . De rechtbank oordeelt daarom op grond van de ratio van de bepaling dat voor de toepassing van artikel 13d, vierde lid, van de Wet de waarde van [R] zoals die tot uitdrukking komt in de liquidatie-uitkering aan belanghebbende dient te worden vergeleken met de fiscale boekwaarde ten tijde van de ontvoeging van [M] B.V. uit de fiscale eenheid. In die vergelijking is sprake van een waardedaling van de deelneming. Het gevolg daarvan is dat het aan de hand van artikel 13d, tweede en achtste lid, van de Wet vastgestelde liquidatieverlies (zie 4.6) niet in aanmerking kan worden genomen.
4.6.1.
Ingevolge de grammaticale toepassing van artikel 13d, lid 4, Wet VPB 1969 dient de waardedaling sedert de verkrijging van de deelneming in het ontbonden lichaam te worden bepaald. Partijen stellen eenparig het tijdstip van de verkrijging op het moment van de ontvoeging, op 20 maart 2009. Naar het oordeel van het Hof is zulks onjuist en dient als tijdstip sedert welk de waardedaling dient te worden bepaald 24 juni 2004 te gelden, als zijnde het tijdstip dat belanghebbende de aandelen, en daarmee een deelneming, in [M] B.V., heeft verworven. Dat op het aansluitende moment na de verwerving door belanghebbende een fiscale eenheid met [M] B.V is aangegaan, doet daar niet aan af. Gedurende een heel korte tijdspanne is sprake van een deelnemingsrelatie (vergelijk Hoge Raad 29 april 2011, nr. 10/00654, ECLI:NL:HR:2011:BP3879).
Aldus dient te worden bepaald of, en zo ja tot welk bedrag, [R] in de periode van 24 juni 2004 tot en met 22 juni 2009 in de zin van artikel 13d, lid 4, Wet VPB 1969 in waarde is gedaald.
4.6.2.
Naar het oordeel van het Hof dient artikel 13d, lid 4, Wet VPB 1969 zo te worden gelezen dat voor wat betreft de bepaling van de aldaar bedoelde waardedaling een vergelijking dient plaats te vinden tussen de waarde van [R] op 24 juni 2004 en de waarde van [R] op 22 juni 2009. Met ‘waarde’ wordt geacht bedoeld te zijn de waarde in het economische verkeer.
Ter zitting hebben partijen eenparig verklaard dat de waardedaling van [R] heeft plaatsgevonden vóór de verkrijging van [M] B.V. door belanghebbende op 24 juni 2004. De Inspecteur heeft zelfs ter zake verklaard dat [R] sedertdien eerder in waarde is gestegen, hetgeen ook voor de hand ligt, omdat belanghebbende haar belang in [M] B.V., inclusief [R] , op 24 juni 2004 heeft verworven tegen € 9.741.000 agio en [R] als onderdeel van de liquidatie-uitkering al op € 10.514.142 is gewaardeerd.
4.6.3.
Met inachtneming van het vermelde onder 4.6.2. is naar het oordeel van het Hof de deelneming die deel uitmaakt van de liquidatie-uitkering ( [R] ) gedurende de relevante periode niet in waarde gedaald en heeft de grammaticale toepassing van artikel 13d, lid 4, Wet VPB dan ook geen gevolgen voor de omvang van het te bepalen liquidatieverlies. De waardedaling die de Inspecteur berekent door het salderen van de fiscale boekwaarde per 20 maart 2009 met de waarde (in het economische verkeer) per 22 juni 2009 acht het Hof dan ook onjuist.
Toepassing van artikel 13d, lid 4, Wet VPB 1969 naar doel en strekking?
4.7.1.
Nu op basis van het overwogene onder 4.6.1. tot en met 4.6.3 het Hof van oordeel is dat belanghebbende op basis van een grammaticale interpretatie van artikel 13d Wet VPB 1969 in aanmerking komt voor een aftrekbaar liquidatieverlies van € 94.208.347, komt de vraag op of, en zo ja in welke gevallen, er nog ruimte is om het liquidatieverlies te toetsen aan doel en strekking van artikel 13d, en in het bijzonder aan artikel 13d, lid 4, Wet VPB 1969. Het Hof is in dat verband van oordeel dat omwille van de rechtszekerheid als uitgangspunt heeft te gelden dat de tekst van de wet, en daarmee een grammaticale interpretatie, gerespecteerd dient te worden. Voor een uitzondering op dat uitgangspunt is enkel plaats in het geval dat de woorden van de wet niet duidelijk zijn dan wel tot een zodanig resultaat leiden dat dit onmogelijk is voorzien of gewild door de wetgever.
4.7.2.
Met de Inspecteur is het Hof van oordeel dat artikel 13d, lid 4 Wet VPB 1969 beoogt om bij de liquidatie van een tussenhoudster, zoals de liquidatie van [M] B.V., enkel het verlies in aanmerking te nemen dat is geleden door de te liquideren tussenhoudster zelf, en dat het niet de bedoeling is dat elders in het concern geleden verliezen (in casu door [R] ) als aftrekbaar liquidatieverlies kan worden vergolden. In dit verband kan worden verwezen naar de parlementaire geschiedenis ter zake. In de Memorie van toelichting, Kamerstukken II 1986/87, 19.968, nr. 3, p. 6 is onder meer opgemerkt:
“Dat de huidige wettekst onvolkomen is hangt samen met het volgende. Bij een tussenholding worden verliezen (andere dan liquidatieverliezen) uit hoofde van haar dochters niet in aanmerking genomen. Desondanks worden deze verliezen bij letterlijke toepassing van de huidige wet gehonoreerd bij de moeder indien de moeder de tussenholding liquideert. In feite worden hierdoor dus verliezen die op grond van de deelnemingsvrijstelling bij de tussenholding zijn vrijgesteld bij de moeder aftrekbaar gemaakt.
Ik stel daarom voor om het beginsel van de deelnemingsvrijstelling ook toe te passen binnen de regeling voor liquidatieverliezen: voor zover het liquidatieverlies voortvloeit uit bij de geliquideerde deelneming (de tussenholding), op grond van de deelnemingsvrijstelling, niet aftrekbare negatieve deelnemingsresultaten, is het liquidatieverlies niet aftrekbaar. Bij een tussenholding is dus een splitsing van het liquidatieverlies nodig in een in aanmerking te nemen deel en een niet in aanmerking te nemen deel. Voor zover er sprake is van verliezen - andere dan liquidatieverliezen - geleden op deelnemingen van de tussenholding, wordt voorgesteld om deze verliezen niet als liquidatieverlies te accepteren, daar die verliezen immers de afspiegeling zijn van de verliezen in de deelnemingen welke ook nog verrekenbaar zijn bij de deelnemingen zelf. Is er sprake van andere verliezen dan wordt voorgesteld om deze wel als liquidatieverlies te accepteren, daar anders deze verliezen, na de liquidatie, verloren zouden gaan.”
4.7.3.
Gegeven de hierboven vermelde parlementaire geschiedenis van artikel 13d, lid 4, Wet VPB 1969 is naar het oordeel van het Hof sprake van de onder 4.7.1 bedoelde uitzondering, als gevolg waarvan een weging dient plaats te vinden tussen de grammaticale interpretatie, zoals bepleit door belanghebbende en een benadering naar doel en strekking, zoals deze wordt voorgestaan door de Inspecteur. Ter zake oordeelt het Hof als volgt.
4.7.4.
De liquidatieverliesregeling vormt een uitzondering op de hoofdregel dat voordelen uit een deelneming buiten aanmerking blijven. Een dergelijke uitzondering op de hoofdregel dient naar het oordeel van het Hof beperkt te worden uitgelegd. Dit heeft temeer te gelden nu de per 27 april 1990 aangepaste liquidatieverliesregeling mede tot doel had te voorkomen dat een niet-aftrekbare (buitenlandse) deelnemingsverlies zou worden getransformeerd in aftrekbaar liquidatieverlies, zoals ook thans aan de orde is. De reparatie van de voordien geldende regeling is mede ingegeven door de grote budgettaire gevolgen die geconstrueerde aftrekbare liquidatieverliezen voor de schatkist veroorzaakten. Ook in het onderhavige geval is sprake van een ‘opgezocht’ liquidatieverlies en van een zowel absoluut al relatief groot belang. In plaats van het liquideren van [M] B.V. binnen fiscale eenheid, hetgeen fiscaal neutraal had plaatsgevonden, is een ‘omweg’ bewandeld. Binnen een kort tijdsbestek van drie maanden, tussen 20 maart 2009 en 22 juni 2009 zijn behoudens de deelneming [R] alle activa en passiva door [M] B.V. overgedragen aan belanghebbende, is verzocht de fiscale eenheid ten aanzien van [M] B.V. te verbreken en is geliquideerd. Enkel door die ‘omweg’ heeft belanghebbende, uitgaande van een grammaticale interpretatie, een groot liquidatieverlies kunnen realiseren. Bij het maken van zijn afweging is het Hof van oordeel dat het, niettegenstaande het feit dat het een belastingplichtige is toegestaan om de meest voordelige fiscale weg te bewandelen, ten nadele van belanghebbende dient mee te wegen dat de door belanghebbende gekozen (om)weg evident indruist tegen de wil van de wetgever.
4.7.5.
Alles afwegende, en onder verwijzing naar het overwogene onder 4.7.4, is het Hof van oordeel dat het door belanghebbende beoogde aftrekbare liquidatieverlies dermate in strijd is met de sedert 27 april 1990 gerepareerde liquidatieverliesregeling, in het bijzonder met het sedertdien ingevoerde artikel 13d, lid 4, Wet VPB 1969, dat doel en strekking dient te prevaleren boven een grammaticale interpretatie van de wettekst. Het in overeenstemming brengen met de wil van de wetgever betekent in dit geval dat het (deelnemings)verlies dat is geleden met [R] van € 104.722.486 - € 10.514.142 = € 94.208.344 [2] uit het berekende liquidatieverlies dient te worden geëlimineerd, waarna geen liquidatieverlies meer resteert.
4.7.6.
Naar het oordeel van het Hof dient de in deze casus geïllustreerde spanning tussen de wettekst en doel en strekking niet te blijven voortbestaan, omdat de door de wettekst gesuggereerde rechtszekerheid voor belastingplichtigen (achteraf) voor veel frustratie kan zorgen. Het Hof roept de wetgever dan ook op om de tekst van de wet in overeenstemming te brengen met diens wil. Daarbij wijst het Hof erop dat de problematiek niet nieuw is. In de fed fiscale brochures,
De deelnemingsvrijstelling in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, Deventer: 2008, (achtste geheel herziene druk) wijst [T] in een voorbeeld op p. 90 reeds op de in deze zaak spelende problematiek.
De deelnemingsvrijstelling in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, Deventer: 2008, (achtste geheel herziene druk) wijst [T] in een voorbeeld op p. 90 reeds op de in deze zaak spelende problematiek.
Slotsom
4.8.
De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is, en dat de uitspraak van de Rechtbank onder aanvulling van de gronden dient te bevestigd.
Ten aanzien van het griffierecht
4.9.
Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Inspecteur aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.
Ten aanzien van de proceskosten
4.10.
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
5.Beslissing
Het Hof
- verklaarthet hoger beroep ongegrond, en
- bevestigtde uitspraak van de Rechtbank.
Aldus gedaan op 20 oktober 2016 door P.A.M. Pijnenburg, voorzitter, A.J. Kromhout en F.P.G. Pötgens, in tegenwoordigheid van E.J.M. Bohnen, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.
Het aanwenden van een rechtsmiddel:
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
de naam en het adres van de indiener;
een dagtekening;
een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
e gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.