Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team belastingrecht
Meervoudige Belastingkamer
Kenmerk: 13/01228 en 13/01229
Uitspraak op het hoger beroep van
de ontvanger van de Belastingdienst,
hierna: de Ontvanger,
tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de Rechtbank) van 12 november 2013, nummers AWB 13/1787 en 13/6034, in het geding tussen
[belanghebbende], wonende te [woonplaats] ,
hierna: belanghebbende,
en
de Ontvanger,
betreffende na te noemen beschikkingen.
1.Ontstaan en loop van het geding
1.1.
Belanghebbende is op grond van artikel 36b van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW) bij beschikkingen van 21 mei 2012, onder nummers [nummer] .AS.11 .001 respectievelijk [nummer] .AS.11 .003 (hierna: de beschikkingen (aansprakelijkstelling)), elk voor een bedrag van, in totaal, € 234.883, door de Ontvanger aansprakelijk gesteld voor het door de fiscale eenheid [A] B.V. en [B] B.V. te [C] (hierna: de fiscale eenheid) onbetaald laten van de naheffingsaanslag omzetbelasting over de periode [datum 2] 2006 tot en met 31 december 2008 (hierna: de naheffingsaanslag) tot een bedrag van € 132.978, alsmede van de tegelijkertijd met de naheffingsaanslag bij beschikking opgelegde boete (hierna: de boete) van € 66.489 en de ter zake van het onbetaald laten belopen van invorderingsrente en invorderingskosten van, in totaal, € 35.416
.Na daartegen gemaakt bezwaar en te zijn gehoord, heeft de Ontvanger bij, in een geschrift vervatte, uitspraken van 7 februari 2013 de beschikkingen aansprakelijkstelling gehandhaafd.
.Na daartegen gemaakt bezwaar en te zijn gehoord, heeft de Ontvanger bij, in een geschrift vervatte, uitspraken van 7 februari 2013 de beschikkingen aansprakelijkstelling gehandhaafd.
1.2.
Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. De Rechtbank heeft het beroep geregistreerd onder de nummers AWB 13/1787 en 13/6034. Bij de Rechtbank is ook beroep ingediend betreffende twee beschikkingen, waarbij de echtgenote van belanghebbende aansprakelijk is gesteld voor de onder 1.1 vermelde schulden, welke beroepen aldaar zijn geregistreerd onder de nummers AWB 13/1678 en 13/6033. Ter zake van deze vier beroepen heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende eenmaal in de zaak met nummer 13/1787 een griffierecht geheven van € 44. De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar, alsmede de beschikkingen aansprakelijkstelling vernietigd en vergoeding van griffierecht gelast.
1.3.
Tegen de uitspraak van de Rechtbank heeft de Ontvanger bij geschrift van 20 december 2013 hoger beroep ingesteld, dat is geregistreerd onder de kenmerken 13/01228 en 13/01229. Tevens is hoger beroep ingesteld betreffende de twee beschikkingen, waarbij de echtgenote van belanghebbende aansprakelijk is gesteld, dat is geregistreerd onder de kenmerken 13/01230 en 13/01231. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 3 december 2014, waarbij zeven bijlagen zijn gevoegd, heeft de Ontvanger gereageerd op het verweerschrift en deze stukken zijn doorgezonden aan belanghebbende.
1.4.
Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) hebben partijen vóór de zitting, de Ontvanger bij brief van 10 februari 2016 en belanghebbende bij brief, onder toevoeging van bijlagen, van 14 februari 2016, nadere stukken ingediend.
Deze stukken van partijen zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
1.5.
Het onderzoek ter zitting (van de zaken met de kenmerken 13/01228 tot en met 13/01231) heeft plaatsgehad op 26 februari 2016 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede, namens de Ontvanger, de heren [D] , [E] en [F] .
1.6.
De Ontvanger heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
1.7.
Belanghebbende heeft ter zitting, zonder bezwaar van de wederpartij, het origineel van de hierna onder 2.5 vermelde factuur overgelegd, waarvan aan partijen een kopie is verstrekt.
1.8.
Het Hof heeft het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat met het horen als getuigen van de heren [G] en [H] (hierna: [H] ) in verband met de authenticiteit van twee facturen.
1.9.
Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
1.10.
De Ontvanger heeft naar aanleiding van de eerste zitting bij brief van 20 april 2016 de beroepsgronden aangevuld.
1.11.
In verband met de hierna vermelde zitting heeft belanghebbende nadere stukken, bij het Hof binnengekomen op 18 mei 2016, ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
1.12.
Het onderzoek ter nadere zitting (van de zaken met de kenmerken 13/01228 tot en met 13/01231) heeft plaatsgehad op 20 mei 2016 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede, namens de Ontvanger, de heren [D] , [E] , [F] en, na als getuige te zijn gehoord, [J] , controleambtenaar van de Belastingdienst.
1.13.
Het Hof heeft aan het einde van de nadere zitting het onderzoek gesloten en het onder 1.7 genoemde origineel van de vermelde factuur aan belanghebbende teruggegeven.
1.14.
Van de nadere zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waaraan de verklaringen van de ter zitting gehoorde getuigen zijn aangehecht en dat in afschrift aan partijen is verzonden.
2.Feiten
Op grond van de stukken van het geding, het verhandelde ter beider zittingen van het Hof en het onderzoek ter zitting van de Rechtbank zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden komen vast te staan:
2.1.
Belanghebbende is van beroep registeraccountant en stond als zodanig geregistreerd in het register van het Nivra. Per [datum 1] 2010 is hij uitgeschreven uit dat register.
2.2.
Belanghebbende en zijn echtgenote, [de vrouw] (hierna: de echtgenote) zijn ieder voor 50% aandeelhouder van [A] B.V. te [C] (hierna: de Holding), die bestuurder en enig aandeelhouder is van [B] B.V. te [C] (hierna: [B] ). Belanghebbende en de echtgenote zijn bestuurders van de Holding. De Holding en [B] vormen sinds [datum 2] 2002 de fiscale eenheid. De ondernemingsactiviteiten van [B] bestaan uit het exploiteren van een accountants- en belastingadvieskantoor (hierna: het accountantskantoor), waarin belanghebbende en de echtgenote de enige werkzame personen zijn.
De echtgenote verzorgde geheel zelfstandig de administratie van het accountantskantoor, alsmede van de Holding en diende de aangiften omzetbelasting voor de fiscale eenheid in.
2.3.
Belanghebbende heeft in het kader van de Wet melding ongebruikelijke transacties een aantal meldingen gedaan (hierna: de MOT-meldingen) betreffende cliënten van het accountantskantoor. Volgens belanghebbende is dit de aanleiding geweest voor jarenlange (civiele) geschillen, de uitschrijving van belanghebbende bij het Nivra, beslagleggingen op het woonhuis, alsmede op overige bezittingen van belanghebbende en de echtgenote.
2.4.
In relatie tot de MOT-meldingen zijn in de administratie van de fiscale eenheid van twee cliënten van het accountantskantoor boekingen verwerkt van facturen betreffende geclaimde schadevergoedingen, waarbij omzetbelasting in rekening is gebracht (hierna: de facturen). Het betreft een factuur gedagtekend [datum 2] 2006 van vof [K] te [L] (hierna: [K] ) met een bedrag aan omzetbelasting van € 45.220 en een factuur gedagtekend 18 december 2007 van [N] te [M] (hierna: [N] ) met een bedrag aan omzetbelasting van € 68.203,92. Vaststaat dat deze facturen niet zijn betaald.
2.5.
Tot de gedingstukken behoort voornoemde factuur van [N] , die is gericht aan [O] – [B] en voorzien van een stempel van [G] B.V. te [M] met een handtekening, waarop het volgende is vermeld:
“In rekening brengen wij als onderstaand:
Bedrijfsschade € 253.968,00
Schade verkoop per executie € 25.000,00
Juridische kosten € 50.000,00
Kosten accountant
€ 30.000,00
€ 30.000,00
€ 358.968,00
Bij: 19% omzetbelasting
€ 68.203,92
€ 68.203,92
€ 427.171,92”
2.6.
Over alle zesendertig maanden van de naheffingsperiode heeft de fiscale eenheid aangiften omzetbelasting ingediend, die elke maand leidden tot een terug te ontvangen bedrag, omdat meer voorbelasting is teruggevraagd dan aan verschuldigde omzetbelasting is aangegeven. Ter zake van de facturen heeft de fiscale eenheid in nagenoemde jaren de navolgende bedragen aan voorbelasting, tot een totaalbedrag van € 106.203, teruggevraagd:
In het jaar 2006 ten aanzien van [K] een bedrag van € 38.000,
in het jaar 2007 ten aanzien van [N] een bedrag van € 49.703 en
in het jaar 2008 ten aanzien van [N] het (restant)bedrag van € 18.500.
2.7.
Vanaf 15 april 2009 heeft een boekenonderzoek plaatsgevonden bij de fiscale eenheid. Bij dit boekenonderzoek is de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over de periode 1 januari 2006 tot en met 31 december 2008 onderzocht. De bevindingen zijn vastgelegd in het rapport van 11 maart 2010 (hierna: het rapport).
In het rapport is voor zover van belang het volgende opgenomen:
“
Aangifte
Aangifte
(…) Geconstateerd is dat de aangiften ernstig afwijken van de gegevens uit de administratie.
Verschuldigde omzetbelasting
De omzetbelasting die is aangegeven over de omzet is over de gecontroleerde jaren deels juist en deels te veel aangegeven.
In de herberekening zijn de juiste bedragen vermeld.
Voorbelasting
De op de aangiften geclaimde voorbelasting is niet juist, doordat ze niet is gebaseerd op de gevoerde administratie.
Voorts zijn er door twee voormalige klanten facturen verstuurd (…) met hoge schadevergoedingen.
Dit betreft een factuur (…) van [K] uit [L] met een voorbelasting van € 45.220 en een factuur (…) van [G] B.V. met een voorbelasting van € 68.203,92.
Het recht op aftrek van voorbelasting voor belastingplichtige wordt (…) betwist.
(…)
2007
(….)
In de maanden januari 2007 t/m november 2007 wordt op aangiften een bedrag aan voorbelasting geclaimd met een totaalbedrag van € 50.647 terwijl over deze periode conform de administratie voor niet meer dan € 6.811 middels aan belastingplichtige in rekening gebrachte BTW als voorbelasting zou kunnen worden geclaimd.
De conclusie is dat ook de over deze periode op aangiften in mindering gebrachte voorbelasting niet strookt met de inkoopfacturen die in de administratie zijn opgenomen.
2008
Over het jaar 2008 wordt het restant van de factuur van [N] van € 18.500 als voorbelasting geclaimd.
(…)
In totaal wordt er in 2008 op aangifte een bedrag van € 53.525 aan voorbelasting op aangifte in aftrek gebracht.
Uit de administratie over 2008 blijkt dat er echter maar voor € 26.427 aan BTW aan belastingplichtige in rekening is gebracht. Dit is inclusief het bedrag van € 18.500.
De in aftrek te brengen voorbelasting over 2008 bedraagt niet meer dan € 7.927.
Ook over 2008 kan dus worden gezegd dat de op aangifte geclaimde voorbelasting tot een veel te hoog bedrag in aftrek is gebracht.”
2.8.
In het rapport is het totaalbedrag aan correcties omzetbelasting (hierna, ook wel aangeduid als: OB) berekend op € 132.978, dat als volgt kan worden gespecificeerd:
2006
2007
2008
Totaal
Gecorrigeerde OB over omzet
€ 16.290
€ 18.682
€ 8.989
--
Herrekende voorbelasting
€ 9.745
€ 6.811
€ 7.927
--
Herrekening verschuldigde OB
€ 6.545
€ 11.871
€ 1.062
€ 19.478
Terugontvangen OB
€ 31.137
€ 37.833
€ 44.530
€ 113.500
Na te heffen omzetbelasting
€ 37.682
€ 49.704
€ 45.592
€ 132.978
2.9.
Voorts is in het rapport vermeld, dat ter zake van de na te heffen omzetbelasting een vergrijpboete van 50%, wegens opzet, zal worden opgelegd. Volgens het rapport betreffen de feiten en omstandigheden voor het opleggen van de boete, dat de echtgenote zelf de aangiften voor de omzetbelasting doet, dat de door de fiscale eenheid over de jaren 2006, 2007 en 2008 ingediende aangiften omzetbelasting onvolledig en niet juist zijn, dat de in de aangiften vermelde voorbelasting tot te hoge bedragen is opgenomen en dus onjuist is, dat de fiscale eenheid werkzaam is als belastingadviseur en in die hoedanigheid ermee bekend is dat de aangifte altijd juist en volledig dient te geschieden, alsmede dat de te betalen belasting op tijd op aangifte voldaan moet worden en dat de administratie goed wordt bijgehouden, maar de ingediende aangiften wijken ernstig af van hetgeen in de administratie is opgenomen.
2.10.
Naar aanleiding van het boekenonderzoek is met dagtekening 27 mei 2010 aan de fiscale eenheid opgelegd de naheffingsaanslag tot een bedrag van € 132.978 en daarbij bij beschikking de boete van 50% of € 66.489, alsmede is bij beschikking heffingsrente tot een bedrag van € 12.322 in rekening gebracht. De betalingstermijn bedroeg twee weken. Tegen de naheffingsaanslag en evenmin tegen de beschikkingen is bezwaar of beroep aangetekend.
2.11.
In verband met het niet betalen van de naheffingsaanslag en de boete zijn vervolgens de Holding en [B] , als lichamen die deel uitmaken van de fiscale eenheid, op grond van artikel 43, eerste lid, in samenhang met artikel 32, tweede lid, van de IW bij beschikkingen met dagtekening 6 februari 2012 ieder aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven omzetbelasting van € 132.978, de tot op 6 februari 2012 verschuldigde invorderingsrente van € 5.678 en de verschuldigde invorderingskosten van € 11.041, zijnde een totaalbedrag van € 149.697. Na kennisgeving van het voornemen daartoe, zijn de Holding en [B] bij beschikkingen met dagtekening 5 maart 2012 ieder aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven boete van € 66.489 en de tot op 5 maart 2012 verschuldigde invorderingsrente van € 2.991, zijnde een totaalbedrag van € 69.480.
2.12.
Belanghebbende en de echtgenote zijn op hun beurt ieder aansprakelijk gesteld, belanghebbende bij de beschikkingen en de echtgenote bij de onder nummers [nummer] .AS.11 .004 respectievelijk [nummer] .AS.11 .002 gegeven beschikkingen aansprakelijkstelling, voor elke van de aansprakelijkheidsstellingen van de Holding en [B] (hierna: de aansprakelijkheidsschulden), die als volgt zijn berekend (waarbij de invorderingsrente als IW-rente en de invorderingskosten als IW-kosten zijn aangeduid):
Nummer [nummer]
Aansprake-lijkstelling van
Totaal OB, IW-rente en IW-kosten
IW-rente
IW-kosten
Boete
IW- rente
Totaal
AS.11.001
Holding
€ 149.697
€ 5.678
€ 10.028
€ 66.489
€ 2.991
€ 234.883
AS.11.003
[B]
€ 149.697
€ 5.678
€ 10.028
€ 66.489
€ 2.991
€ 234.883
AS.11.004
Holding
€ 149.697
€ 5.678
€ 10.028
€ 66.489
€ 2.991
€ 234.883
AS.11.002
[B]
€ 149.697
€ 5.678
€ 10.028
€ 66.489
€ 2.991
€ 234.883
2.13.
In verband met het ingediende hoger beroep heeft de Ontvanger derdenonderzoeken ingesteld naar de facturen en de daarvan opgemaakte verslagen behoren tot de stukken van het geding. De Ontvanger beschikte niet over de facturen. Gelet op de bedragen aan voorbelasting heeft de Ontvanger ter zake van de factuur van [K] van [datum 2] 2006 het factuurbedrag op € 238.000 exclusief omzetbelasting berekend en ter zake van de factuur van [N] van 18 december 2007 het factuurbedrag op € 358.963 exclusief omzetbelasting.
2.14.
In het verslag, op 20 februari 2014 ondertekend door de heer [G] , namens [N] , diens adviseur van [P] , en de Belastingdienst, is opgenomen dat belanghebbende van 1995 tot 2005 de accountant van [N] is geweest. Belanghebbende verzorgde de gehele administratie en facturering van [N] en de administratie bevond zich bij belanghebbende. Belanghebbende kwam regelmatig op kantoor bij [N] . De heer [N] heeft verklaard dat belanghebbende beschikte over blanco briefpapier van [N] , alsmede over blanco facturen vanwege het verzorgen van de facturering aan de cliënten van [N] . Omstreeks 2004 bleek bij een controle van de Belastingdienst over de jaren 1999 en 2000 dat de administratie niet goed was bijgehouden. Belanghebbende verstrekte toen niet de gevraagde gegevens aan de Belastingdienst. Omdat grote correcties volgden, heeft [N] een advocaat benaderd om de door belanghebbende veroorzaakte schade te verhalen. In dat verband zijn belanghebbende en het accountantskantoor op 16 december 2005 gedagvaard en is een schadevergoeding geclaimd van € 355.532, waarbij beslag is gelegd op het woonhuis van belanghebbende. [N] heeft inzake de schadevergoeding geen factuur verzonden.
2.15.
In het verslag, op 18 februari 2014 ondertekend door [H] , namens [K] , en de Belastingdienst is vermeld dat [K] in 1994/1995 is overgegaan naar belanghebbende als accountant. In verband met het uittreden in 2002 van een van de drie firmanten van [K] heeft belanghebbende stukken opgemaakt, waarbij is gebleken dat er grote fouten in de administratie zaten, eenvoudige optelsommen klopten niet en de juiste cijfers werden niet duidelijk. [K] is toen overgestapt naar een nieuwe accountant. Tevergeefs is geprobeerd de administratie op te halen bij belanghebbende. De nieuwe accountant heeft de wel aanwezige stukken gecontroleerd en concludeerde dat er onjuiste aangiften zijn gedaan en dat er voor ongeveer € 30.000 te weinig aan belasting was betaald. Daarnaast bleken ter zake van de door belanghebbende verzorgde loonadministratie te weinig pensioenpremies te zijn afgedragen. [H] is via zijn advocaat (hierna: de advocaat) een rechtszaak gestart tegen belanghebbende en het accountantskantoor vanwege de geleden schade, gespecificeerd tot het bedrag van € 85.148. [H] heeft verklaard dat er nooit een factuur is gestuurd aan belanghebbende of het accountantskantoor, ook niet in verband met de schadevergoeding of op [datum 2] 2006. Verder heeft [H] verklaard, dat belanghebbende de beschikking had over blanco briefpapier van [K] , waarop de facturen van [K] werden afgedrukt en dat belanghebbende daar specifiek om had gevraagd. In een brief van 7 april 2014 aan de Belastingdienst heeft de advocaat verklaard, dat uit de door de rechtbank in december 2005 en mei 2006 gewezen vonnissen al duidelijk werd dat de door [K] geclaimde schade grotendeels zou worden afgewezen, dat in zijn dossiers geen factuur van [K] van [datum 2] 2006 van circa € 236.000 is aangetroffen, dat het hem onwaarschijnlijk lijkt dat [K] een dergelijke factuur heeft doen uitgaan en dat de vordering zag op schadevergoeding, waarover geen omzetbelasting kan worden gerekend.
2.16.
Ter zitting van het Hof als getuige gehoord heeft [H] , zakelijk weergegeven, verklaard:
- De administratie van [K] maakte voor nieuwe cliënten een debiteurennummer
aan en maakte de facturen op. De administratie werd gevoerd door twee medewerkers.
- Ik kreeg iedere uitgaande factuur eerst te zien ter controle, dat is bij [K] protocol.
Ik wil controleren of de uitgaande facturen corresponderen met de opdracht en de offerte.
[belanghebbende] heeft destijds geen facturen aan mijn cliënten opgemaakt noch verstuurd.
- Er is nooit een factuur gestuurd aan [belanghebbende] . [belanghebbende] heeft geen debiteurennummer, hij
zit niet in het administratiesysteem.
- [belanghebbende] kan briefpapier hebben meegenomen, want daar is geen controle op.
- Op [datum 2] 2006 was [K] gesloten en destijds kon er niet worden thuisgewerkt.
3.Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
3.1.
Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of belanghebbende terecht en tot de juiste bedragen aansprakelijk is gesteld voor onbetaald gebleven belastingschulden en de daarmee verband houdende boete, invorderingsrente en invorderingskosten vanwege aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 36 van de IW.
Belanghebbende is van mening dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. De Ontvanger is de tegenovergestelde opvatting toegedaan, met dien verstande dat vanwege een dubbeltelling van invorderingsrente van € 5.678 en van invorderingskosten van € 10.028, in totaal € 15.706, elke aansprakelijkstelling dient te worden verminderd tot € 219.177.
3.2.
Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter beider zittingen is toegevoegd, wordt verwezen naar het van elk van deze zittingen opgemaakte proces-verbaal.
3.3.
Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. De Ontvanger concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vermindering van elke van de beschikkingen aansprakelijkstelling tot een bedrag van € 219.177.
4.Gronden
Ten aanzien van het geschil
4.1.
Ingevolge artikel 36b, lid 1, van de IW is iedere bestuurder van een lichaam hoofdelijk aansprakelijk, voor zover hier van belang, voor de niet betaalde omzetbelasting waarvoor dat lichaam aansprakelijk is gesteld (hierna: de aansprakelijkheidsschuld). In artikel 36b, lid 2, aanhef, van de IW worden de bepalingen van artikel 36, lid 2 tot en met lid 6 en lid 8 van de IW van overeenkomstige toepassing verklaard. In het tweede lid van voornoemd artikel 36 is bepaald dat een belastingplichtig lichaam verplicht is om onverwijld nadat gebleken is dat het niet tot betaling van - onder meer - omzetbelasting in staat is, daarvan schriftelijk mededeling te doen aan de ontvanger (hierna, ook wel aangeduid als: melding van betalingsonmacht). Het al dan niet (op juiste wijze) mededeling doen, is bepalend voor de bewijslastverdeling omtrent de aansprakelijkstelling, welke verdeling is beschreven in artikel 36, leden 3 en 4, van de IW. Omtrent het op de juiste wijze doen van de mededeling zijn in artikel 7 van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 (hierna: UB IW) criteria vastgelegd. Gelet op het bepaalde in artikel 7, lid 2, van het UB IW kan ter zake van een naheffingsaanslag geen (bevrijdende) mededeling worden gedaan, voor zover de omstandigheid dat belasting is nageheven die meer beloopt dan de belasting die is aangegeven te wijten is aan opzet of grove schuld van het belastingplichtige lichaam (vgl. Hoge Raad 23 december 2011, nr. 10/01211, ECLI:NL:HR:2011:BR7038, BNB 2012/50 en 6 april 2012, nr. 11/01496, ECLI:NL:HR:2012:BR7065, BNB 2012/161).
De bewijslast dat sprake is van opzet of grove schuld van het lichaam, in het onderhavige geval de fiscale eenheid, ter zake van de nageheven belasting rust op de Ontvanger.
4.2.
De Ontvanger betoogt dat het aan opzet, dan wel grove schuld van de fiscale eenheid te wijten is dat in de jaren 2006 tot en met 2008 te weinig omzetbelasting is betaald en voert daarvoor het volgende aan. De Ontvanger bestrijdt de verklaring van belanghebbende dat in de onderhavige periode alle facturen in een boekhoud(computer)programma zijn ingevoerd, waarna automatisch het te betalen of terug te ontvangen bedrag werd berekend. Hierbij wijst de Ontvanger erop dat de voorbelasting ter zake van de facturen van de schadevergoedingen niet (volledig) in aftrek is gebracht in het op de facturen vermelde tijdvak. Voorts is gebleken dat de aangiften per tijdvak niet aansluiten op de administratie en daaruit leidt de Ontvanger af dat ofwel welbewust andere gegevens in de aangiften zijn ingevuld ofwel de aangiften zijn ingediend, zonder dat daaraan de juiste administratie ten grondslag lag en in beide gevallen, zo betoogt de Ontvanger, is dat de fiscale eenheid, met belanghebbende als registeraccountant, te verwijten vanwege opzet of grove schuld. Verder is de Ontvanger van mening dat uit de derdenonderzoeken en de getuigenverklaringen is gebleken dat de betreffende facturen valselijk zijn opgemaakt door - belanghebbende namens - de fiscale eenheid, waarmee sprake is van opzet.
4.3.
Belanghebbende wijst op de slechte gezondheidstoestand van hemzelf en de echtgenote, die zich bij de echtgenote heeft geopenbaard vanaf eind mei 2009, toen de echtgenote een herseninfarct kreeg en bij belanghebbende in oktober 2010 toen zich bij hem MS-achtige verschijnselen zijn gaan voordoen. Hierbij vindt belanghebbende van belang dat hij en de echtgenote, mede vanwege de MOT-meldingen, in allerlei (civiele) geschillen verwikkeld zijn geraakt en dat meerdere zeer hoge belastingaanslagen zijn opgelegd. Belanghebbende stelt dat gelet op deze omstandigheden het ordentelijk voeren van verweer niet mogelijk is. Belanghebbende betwist dat met opzet, dan wel grove schuld door de fiscale eenheid onjuiste aangiften omzetbelasting zijn ingediend en stelt dat de echtgenote heeft zorggedragen voor de betreffende financiële administratie en aangiften omzetbelasting, dat de echtgenote om haar moverende redenen de voorbelasting van de facturen ten aanzien van [K] deels en ten aanzien van [N] geheel verdeeld over twee boekjaren heeft verwerkt en dat vanwege het herseninfarct van de echtgenote het voor belanghebbende niet mogelijk is hieromtrent duidelijkheid te verschaffen.
4.4.
Het Hof overweegt als volgt. Onder verwijzing naar de onder 2.4 tot en met 2.8 vastgestelde feiten en omstandigheden, alsmede de geloofwaardige getuigenverklaring van [H] , vennoot van [K] , in onderlinge samenhang bezien, komt het Hof tot het oordeel dat de Ontvanger aannemelijk heeft gemaakt dat het aan opzet, dan wel grove schuld van de fiscale eenheid te wijten is dat de verschuldigde omzetbelasting meer beloopt dan is aangegeven en voldaan. Het Hof neemt in dit verband in aanmerking dat de facturen ter zake van de schadevergoedingen niet betreffen facturen van een met omzetbelasting belaste prestatie verricht jegens (de vennootschappen van) de fiscale eenheid. De facturen zijn niet door (de vennootschappen van) de fiscale eenheid betaald en bij de administratieve verwerking van deze facturen is een willekeurige splitsing van het daarop vermelde bedrag aan omzetbelasting over drie jaren aangebracht, zie 2.6. Of een, dan wel welke, reden aan deze splitsing ten grondslag heeft gelegen, heeft belanghebbende niet gegeven.
4.5.
Voorts acht het Hof van belang dat zonder de facturen van de schadevergoedingen door de fiscale eenheid meer omzetbelasting verschuldigd is dan is aangegeven en voldaan. In het rapport is op basis van de gevoerde administratie en met een correctie van de facturen de herberekening van de verschuldigde omzetbelasting bepaald op het bedrag van € 19.478, zie 2.8. Voorts is geconstateerd dat de aangiften ernstig afwijken van de gegevens uit de administratie en dat meer voorbelasting in aftrek is gebracht, dan uit de administratie volgt. Hieruit leidt het Hof af dat er geen sprake kan zijn van, zoals belanghebbende bij de Rechtbank heeft verklaard, het invoeren van de gegevens van alle facturen in de betreffende periode in het boekhoudcomputerprogramma waarna automatisch het te betalen of het terug te ontvangen bedrag werd berekend. Bij het indienen van de aangiften omzetbelasting zal bewust van de gegevens uit de administratie zijn afgeweken, hetgeen voor elk tijdvak leidde tot een terug te ontvangen bedrag. Op de tweede zitting bij het Hof heeft belanghebbende verklaard, dat de echtgenote geheel zelfstandig de administratie (van de vennootschappen) van de fiscale eenheid verzorgde. Vaststaat dat in de onderhavige jaren maandaangiften omzetbelasting zijn ingediend en dat de laatste maandaangifte van het naheffingstijdvak op 31 januari 2009 moest worden ingediend. Volgens de verklaring van belanghebbende zijn de echtgenote en hij eerst nadien, mei 2009 respectievelijk oktober 2010, ziek geworden. De verslechterende gezondheidstoestand van de echtgenote of van belanghebbende is derhalve op een maanden of jaren later gelegen moment opgetreden dan de onderhavige aangiften zijn ingediend en daarmee heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat de slechtere gezondheidstoestand van de echtgenote of hemzelf de onjuiste aangiften kan verklaren.
4.6.
Uit het voorgaande volgt dat de fiscale eenheid, werkzaam in de administratieve en fiscale dienstverlening en met belanghebbende, een registeraccountant als bestuurder en medewerker, zich ervan had behoren te vergewissen of de verwerking in de administratie van alle facturen in de onderhavige jaren voor elk van de tijdvakken tot teruggaven aan omzetbelasting kon leiden en of de aangiften omzetbelasting op basis van de gevoerde administratie zijn ingediend. De fiscale eenheid heeft in de administratie facturen verwerkt waaraan geen met omzetbelasting belaste prestatie ten grondslag lag en daarnaast volgt uit de gevoerde administratie dat de fiscale eenheid tot een bedrag van € 19.478 meer aan omzetbelasting verschuldigd is, dan is aangegeven en voldaan. De fiscale eenheid heeft met de gedane aangiften omzetbelasting bewust aanvaard dat te weinig omzetbelasting zou worden betaald. Het aldus handelen betreft naar het oordeel van het Hof een in laakbaarheid aan opzet grenzende mate van verwijtbaarheid die de fiscale eenheid wordt aangerekend. Voor dat geval is het doen van een bevrijdende melding van betalingsonmacht niet mogelijk, zie artikel 7, lid 2, van het UB IW.
4.7.
Uit het arrest Hoge Raad 8 augustus 2014, nr. 12/05618, ECLI:NL:HR:2014:2149, BNB 2014/215, volgt dat in gevallen van opzet en grove schuld in de zin van artikel 7, lid 2, UB IW de bestuurder overeenkomstig artikel 36, lid 4, eerste volzin, van de IW aansprakelijk is en dat wordt vermoed dat de niet betaling van de belasting aan hem is te wijten, tenzij de bestuurder overeenkomstig de tweede volzin van laatstbedoelde bepaling aannemelijk maakt dat het niet tijdig mededeling doen niet aan hem is te wijten. In een geval als het onderhavige wil dat zeggen dat de bestuurder aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat het lichaam van de betalingsonmacht niet rechtsgeldig mededeling kon doen doordat het opzettelijk of door grove schuld geen aangifte of een te lage aangifte heeft gedaan.
4.8.
Met hetgeen door hem onder 4.3 is aangevoerd heeft belanghebbende daartoe geen feiten en omstandigheden gesteld. Het Hof acht verder de volgende omstandigheden van belang: (i) de ter tweede zitting door [H] afgelegde geloofwaardige verklaring dat door [K] geen factuur is verstuurd, (ii) de omstandigheid dat voor de toegepaste verdeling van de in aftrek gebrachte voorbelasting ter zake van de facturen over de verschillende jaren belanghebbende geen verklaring kon geven, anders dan om moverende redenen van de echtgenote, (iii) de facturen niet zijn betaald, belanghebbende niet de intentie tot betalen heeft gehad en de facturen in beginsel onbelaste prestaties betreffen, alsmede (iv) de boekhoudkundige gebreken waaronder het niet uit de administratie volgen van het meer verschuldigde bedrag aan omzetbelasting van € 19.478, waaraan het Hof toevoegt dat belanghebbende als registeraccountant aansluitingsverschillen moet kunnen onderkennen. Verder neemt het Hof in aanmerking (v) dat de door belanghebbende gestelde slechte gezondheidstoestand van de echtgenote en hemzelf zich vanaf eind mei 2009 respectievelijk oktober 2010 heeft geopenbaard en dat is geruime tijd na de jaren 2006 tot en met 2008 waarop de onderhavige naheffingsaanslag betrekking heeft. Derhalve is het Hof van oordeel dat belanghebbende niet is geslaagd aannemelijk te maken dat het laten ontstaan van een situatie waarbij het doen van een bevrijdende mededeling van betalingsonmacht niet mogelijk was, niet aan hem te wijten is. Tot de mogelijkheid van het weerleggen van het vermoeden dat de niet-betaling van omzetbelasting aan belanghebbende is te wijten, wordt hij derhalve niet toegelaten.
4.9.
De Ontvanger heeft in zijn brief van 10 februari 2016 het hoger beroep aangevuld in verband met de jurisprudentie van de Hoge Raad over schending van het Europeesrechtelijke verdedigingsbeginsel en zich op het standpunt gesteld, dat voor zover het de aansprakelijkstelling voor de verschuldigde omzetbelasting betreft daarvan geen sprake is.
Belanghebbende heeft weliswaar niet expliciet geklaagd over schending van het verdedigingsbeginsel, doch heeft verklaard dat de brief van de Ontvanger van 10 februari 2016 zijn bevattingsvermogen te boven gaat. Daarin ziet het Hof aanleiding de door de Ontvanger opgeworpen stelling over het verdedigingsbeginsel te beoordelen.
4.10.
Het Hof overweegt als volgt. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) volgt dat de verplichting om de rechten van de verdediging te eerbiedigen een beginsel van het Unierecht is, dat geldt wanneer (bezwarende) besluiten worden genomen die binnen het toepassingsgebied van het recht van de Europese Unie vallen. Bezwarende besluiten die zijn gebaseerd op nationale bepalingen die uitvoering geven aan Europeesrechtelijke voorschriften, zoals in dit geval de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) uitvoering geeft aan de Zesde richtlijn (thans: BTW-richtlijn 2006), vallen binnen het toepassingsgebied van het recht van de Europese Unie (vgl. Hoge Raad 10 juli 2015, nr. 14/04046, ECLI:NL:HR:2015:1809, BNB 2015/187).
4.11.
Het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging vereist dat een belastingplichtige, maar ook een aansprakelijkgestelde - alvorens een besluit wordt genomen dat zijn belangen op nadelige wijze kan beïnvloeden - in staat wordt gesteld naar behoren zijn standpunt kenbaar te maken over de elementen waarop de belastingadministratie haar besluit wil baseren. Hij dient daartoe over een toereikende termijn te beschikken. De regel beoogt met name, ter verzekering van de effectieve bescherming van de betrokken persoon of onderneming, deze laatsten in staat te stellen om een vergissing te corrigeren of individuele omstandigheden aan te voeren die ervoor pleiten dat het besluit wordt genomen, niet wordt genomen of dat in een bepaalde zin wordt besloten. Het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging impliceert bijgevolg dat de belastingadministratie met de nodige aandacht kennis neemt van de opmerkingen van de betrokken persoon of onderneming. Slechts dan kan de houder van deze rechten worden geacht de gelegenheid te hebben gekregen om zijn standpunt naar behoren kenbaar te maken (vgl. HvJEU 18 december 2008, nr. C-349/07, Sopropé, ECLI:EU:C:2008:746).
4.12.
Op het beginsel van eerbiediging door de belastingadministratie van de rechten van de verdediging en het daaruit voortvloeiende recht van eenieder om te worden gehoord alvorens een besluit wordt genomen dat zijn belangen op nadelige wijze kan beïnvloeden kan rechtstreeks een beroep worden gedaan voor de nationale rechter (vgl. HvJEU 3 juli 2014, nr. C-129/13 en C-130/13, Kamino en Datema, ECLI:EU:C:2014:2041, BNB 2014/231).
4.13.
In het onderhavige geval staat vast dat de Ontvanger belanghebbende bij de beschikkingen van 21 mei 2012 aansprakelijk heeft gesteld zonder hem daarvan vooraf op de hoogte te stellen en zonder hem in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten. Feiten en omstandigheden ter rechtvaardiging van het niet vooraf horen, zijn door de Ontvanger gesteld noch gebleken. Aldus heeft de Ontvanger de rechten van verdediging van belanghebbende geschonden. Dan dient de vraag te worden beantwoord of het besluitvormingsproces van de Ontvanger tot het geven van de beschikkingen tot aansprakelijkstelling zonder deze schending een andere afloop zou kunnen hebben gehad. In dat kader heeft de Hoge Raad in het arrest van 14 augustus 2015, nr. 13/01940, ECLI:NL:HR:2015:2161, BNB 2015/207, overwogen, dat volstaat te bewijzen dat in het geval de schending niet had plaatsgevonden belanghebbende een inbreng had kunnen leveren die voor het vaststellen van de beschikkingen van belang was en waarvan niet kan worden uitgesloten dat deze tot een besluitvormingsproces met een andere afloop had geleid dan wel had kunnen leiden. De Hoge Raad lijkt daarbij te doelen op een concrete inbreng die tot een andere uitkomst had kunnen leiden.
4.14.
De Ontvanger heeft zich op het standpunt gesteld dat zijn besluitvormingsproces tot het geven van de beschikkingen tot aansprakelijkstelling zonder schending van het verdedigingsbeginsel geen andere afloop zou kunnen hebben gehad. Belanghebbende heeft met betrekking tot dit standpunt ter tweede zitting verklaard, dat hij vanwege zijn slechte gezondheid in 2012 met betrekking tot de aansprakelijkstellingen geen verweer kon voeren en dat hooguit zijn zoon hulp had kunnen inschakelen. Aangezien belanghebbende, op wie de bewijslast rust, naast deze stelling geen andere feitelijke of juridische omstandigheden naar voren heeft gebracht waaruit zou kunnen volgen dat het besluitvormingsproces van de Ontvanger zonder de schending van het verdedigingsbeginsel een andere afloop gehad zou kunnen hebben, is het Hof van oordeel dat geen aanleiding bestaat in verband met het Europees verdedigingsbeginsel de beschikkingen te vernietigen. Derhalve laat het Hof deze in stand.
4.15.
Belanghebbende is terecht aansprakelijk gesteld met betrekking tot de omzetbelasting tot het bedrag van € 132.978 begrepen in elke van de aansprakelijkheidsschulden.
4.16.
Ingevolge artikel 32, lid 2, van de IW strekt de aansprakelijkstelling zich mede uit tot, voor zover hier van belang, de boete, de invorderingsrente en de invorderingskosten een en ander voor zover het belopen daarvan de aansprakelijke is te verwijten. Hierbij is van belang dat op de Ontvanger de stelplicht en, bij gemotiveerde betwisting, de bewijslast rust ten aanzien van feiten en omstandigheden die (kunnen) meebrengen dat het belopen van de boete, rente en kosten aan de aansprakelijke is te wijten (vgl. Hoge Raad 8 juni 2012, nr. 11/02591, ECLI:NL:HR:2012:BW7714, BNB 2012/221 en 28 februari 2014, nr. 13/03016, ECLI:NL:HR:2014:419, BNB 2014/100).
4.17.
Met betrekking tot de aansprakelijkstelling voor de boete dient door de Ontvanger aannemelijk te worden gemaakt dat sprake is van opzet. De Ontvanger heeft in dit verband verwezen naar hetgeen onder 2.9 is opgenomen in het rapport en stelt dat belanghebbende valse facturen heeft opgemaakt en daaraan, onweersproken, toegevoegd dat belanghebbende en de echtgenote de bestuurders en enige medewerkers zijn van het accountantskantoor, belanghebbende geschoold registeraccountant is en de echtgenote de administratie en de aangiften omzetbelasting verzorgde. Het Hof is van oordeel dat de Ontvanger, met hetgeen hij heeft aangevoerd, aannemelijk heeft gemaakt dat het aan opzet van (niet alleen de fiscale eenheid maar ook) belanghebbende in persoon te wijten is dat de verschuldigde omzetbelasting meer beloopt dan die in de naheffingsperiode op aangifte is voldaan.
Het Hof acht in dit verband van belang dat de door de fiscale eenheid over de onderhavige jaren ingediende aangiften omzetbelasting onvolledig en niet juist zijn, dat belanghebbendes verklaring dat de aangiften omzetbelasting zijn ingediend op basis van de ingevoerde gegevens van alle facturen in de betreffende periode in het boekhoudcomputerprogramma niet strookt met de op de gevoerde administratie gebaseerde herberekening van de verschuldigde omzetbelasting ten bedrage van € 19.478, alsmede dat de echtgenote, die geheel zelfstandig de administratie verzorgde, om haar moverende redenen de facturen van de schadevergoeding niet in het betreffende tijdvak heeft verwerkt, maar een willekeurige splitsing van omzetbelasting van de facturen heeft aangebracht. Het onder 4.6 gegeven oordeel dat de fiscale eenheid de gerede kans heeft aanvaard dat te weinig belasting zou worden geheven, is geheel terug te voeren op het handelen van belanghebbende (alsmede de echtgenote) als bestuurder van de vennootschappen van de fiscale eenheid. Naar het oordeel van het Hof leidt het hierbij gehanteerde boetepercentage (50%) ook jegens belanghebbende tot een bestraffing die in beginsel als passend en geboden is aan te merken.
4.18.
Bij de (procedure over) de aansprakelijkstelling voor een bestuurlijke boete zijn de waarborgen van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) van toepassing (vgl. Hoge Raad 25 juni 1997, nr. 30.864, ECLI:NL:HR:1997:AA2218, BNB 1997/275, en o.a. Kamerstukken II 2001/02, 28 183, nr. 5, blz. 6 (herziening procesrecht inzake aansprakelijkstelling)). Tot deze waarborgen behoort het recht op behandeling van de zaak binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM. Het Hof komt, met inachtneming van de in het arrest HR 22 april 2005, nr. 37.984, ECLI:NL:HR:2005:AO9006, BNB 2005/337, geformuleerde uitgangspunten, ambtshalve tot het oordeel dat de berechting van de onderhavige zaak niet binnen een redelijke termijn is geschied. Het neemt daarbij met name in aanmerking dat de behandeling van het hoger beroep drie jaar en bijna vier maanden in beslag heeft genomen. Nu in het onderhavige geval geen sprake is van een bijzondere complexiteit van de zaak of van andere bijzondere omstandigheden, is het Hof van oordeel dat de redelijke termijn met (bijna) een jaar en vier maanden is overschreden. Het Hof ziet in het onderhavige geval geen reden voor afwijking van de op dit punt geformuleerde uitgangspunten (zie de uitspraak van 29 december 2011, nr. 04/02823, ECLI:NL:GHSHE:2011:BW9027) en is van oordeel dat het bedrag van de boete waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld, met 15% moet worden verminderd tot (85% van € 66.489 is, afgerond) € 56.515. Op deze grond dient het bedrag van de aansprakelijkstelling derhalve te worden verminderd met € 9.974.
4.19.
Belanghebbende is terecht aansprakelijk gesteld met betrekking tot de in de aansprakelijkheidsschuld begrepen boete, na vermindering, ten bedrage van € 56.515.
4.20.
Aangaande de aansprakelijkstelling voor de invorderingsrente en de invorderingskosten heeft de Ontvanger bij het Hof verklaard dat sprake is van een dubbeltelling van € 15.706 waarmee het totaalbedrag van elke aansprakelijkheidsstelling verminderd moet worden
.
.
De aansprakelijkstelling voor rente en kosten betreft ter zake van de naheffingsaanslag over de periode 10 juni 2010 tot en met 6 februari 2012 belopen invorderingsrente van € 5.678 en ter zake daarvan verschuldigde invorderingskosten van € 11.041 en ter zake van de boete over de periode 10 juni 2010 tot en met 5 maart 2012 belopen invorderingsrente van € 2.991.
4.21.
Met betrekking tot de aansprakelijkstelling voor de invorderingsrente stelt het Hof voorop dat uit het arrest Hoge Raad 31 maart 2017, nr. 15/02939, ECLI:NL:HR:2017:530, volgt dat ingevolge artikel 30, lid 1, van de IW de ontvanger het bedrag van de te betalen invorderingsrente vast stelt bij voor bezwaar vatbare beschikking, dat dit bedrag “op andere wijze schriftelijk kenbaar gemaakt” wordt en dat aansprakelijkstelling voor invorderingsrente geschiedt door middel van een tot de aansprakelijk gestelde gerichte beschikking die wordt gegeven nadat een betaling is gedaan en de in artikel 30, lid 1, van de IW bedoelde beschikking is gegeven. Niet gesteld of gebleken is, dat betalingen zijn gedaan of beschikkingen op de voet van artikel 30, lid 1, van de IW zijn gegeven. Hetgeen in de beschikkingen aansprakelijkstelling is vermeld over aansprakelijkheid van belanghebbende voor belopen invorderingsrente is niet meer dan een mededeling van het bedrag van de tot dan toe reeds belopen invorderingsrente. Aansprakelijkstelling voor verschuldigde invorderingsrente kan pas geschieden nadat bij voor bezwaar vatbare beschikking invorderingsrente in rekening is gebracht. Het Hof doet de aansprakelijkstelling voor de in de beschikkingen genoemde bedragen aan invorderingsrente vervallen.
4.22.
Met betrekking tot de aansprakelijkstelling voor de invorderingskosten dient de Ontvanger aannemelijk te maken dat het belopen van die kosten de aansprakelijke is te verwijten. De Ontvanger heeft hiervoor verwezen naar hetgeen is opgenomen in het rapport en daaraan, onweersproken, toegevoegd dat belanghebbende en de echtgenote de bestuurders en enige medewerkers van het accountantskantoor waren, dat belanghebbende geschoold registeraccountant is en de echtgenote de administratie en de aangiften omzetbelasting verzorgde, dat zij in die hoedanigheid moeten weten dat de te betalen belasting op tijd op aangifte voldaan dient te worden en dat zij in de gelegenheid zijn geweest om invloed uit te oefenen op het betalingsgedrag van de fiscale eenheid en de vennootschappen - de Holding en [B] - daarvan en dat zij niet hebben gezorgd dat de belastingschulden van de fiscale eenheid respectievelijk de aansprakelijkheidsschulden van deze vennootschappen tijdig zijn voldaan.
4.23.
Uit het arrest Hoge Raad 12 juli 2013, nr. 13/01159, ECLI:NL:HR:2013:23, BNB 2013/214, volgt dat het aan belanghebbende (ter zake van dit verwijt; en/of de echtgenote) zou zijn te wijten dat invorderingskosten zijn belopen, indien het aan belanghebbende te wijten is dat de naheffingsaanslag en de boete niet zijn betaald. Daarvan is niet reeds sprake doordat het aan belanghebbende te wijten is dat de naheffingsaanslag en de boete zijn opgelegd (vanwege de omstandigheid dat de fiscale eenheid door toedoen van belanghebbende verschuldigde omzetbelasting niet op aangifte heeft voldaan), en dat van belanghebbende gezegd kan worden dat hij invloed kan uitoefenen op het betalingsgedrag aangaande de naheffingsaanslag en de boete. Dit een en ander laat immers onverlet dat het niet-betalen van de naheffingsaanslag en de boete aan andere omstandigheden kan zijn te wijten dan aan handelen of nalaten van belanghebbende, zoals in het bijzonder liquiditeitsproblemen die niet aan belanghebbende zijn te wijten.
4.24.
Belanghebbende bestrijdt de aansprakelijkstellingen, maar heeft geen enkel gegeven, waaronder de liquiditeitspositie of andere financiële gegevens, verstrekt met betrekking tot (de vennootschappen van) de fiscale eenheid ten tijde van de naheffingsaanslag en de boete. Belanghebbende heeft wel enige informatie gegeven over de meer recente slechte financiële omstandigheden van hemzelf en de echtgenote.
4.25.
Het Hof is van oordeel dat de Ontvanger, onvoldoende weersproken door belanghebbende, aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende en de echtgenote verweten kan worden dat de naheffingsaanslag en de boete niet tijdig zijn betaald en dat het belopen van invorderingskosten aan hen te wijten is.
4.26.
Het Hof voegt hier voor alle duidelijkheid aan toe dat het in de onderhavige procedure, wat de invorderingsrente en invorderingskosten betreft, uitsluitend gaat over die rente en kosten opgenomen in de beschikkingen van 21 mei 2012 waarbij belanghebbende aansprakelijk is gesteld. Invorderingsrente en invorderingskosten die aan belanghebbende in rekening zijn of nog worden gebracht na 21 mei 2012 zijn geen voorwerp van geschil in de onderhavige procedure.
Slotsom
4.27.
De slotsom is dat het hoger beroep van de Ontvanger gegrond is. Anders dan de Rechtbank heeft geoordeeld, is belanghebbende terecht aansprakelijk gesteld voor de in de naheffingsaanslag begrepen respectievelijk bij de naheffingsaanslag opgelegde en in rekening gebrachte belasting, boete en kosten. Met betrekking tot de invorderingsrente dient de aansprakelijkstelling te vervallen. Daarnaast is er vanwege overschrijding van de redelijke termijn aanleiding - zoals overwogen onder 4.18 - voor ambtshalve vermindering van het bedrag van de boete waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld tot € 56.515.
Dit leidt tot de volgende berekening van het nader vast te stellen bedrag van de aansprakelijkstelling: € 132.978 aan omzetbelasting, € 56.515 aan boete en € 11.041 aan invorderingskosten.
Ten aanzien van het griffierecht
4.28.
Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, is voor het heffen van griffierecht van de Ontvanger inzake het ingestelde hoger beroep geen plaats.
4.29.
De Rechtbank heeft gelast dat “de inspecteur” het door belanghebbende voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht van € 44 aan hem vergoedt. Het Hof stelt vast dat hier sprake is van een omissie van de Rechtbank en dat de Ontvanger voor deze vergoeding dient zorg te dragen. Het Hof zal hiertoe gelasten.
Ten aanzien van de proceskosten
4.30.
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb. Belanghebbende heeft namelijk niet aannemelijk gemaakt, en het Hof is ook ambtshalve niet gebleken, dat hij voor vergoeding in aanmerking komende kosten heeft gemaakt als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht.
5.Beslissing
Het Hof:
- verklaarthet hoger beroep gegrond;
- vernietigtde uitspraak van de Rechtbank;
- verklaarthet beroep gegrond;
- vernietigtde uitspraken op bezwaar;
- verklaarthet bezwaar gegrond;
- vermindertde beschikkingen aansprakelijkstelling, elk, tot het bedrag bestaande uit € 132.978 aan omzetbelasting, € 56.515 aan boete en € 11.041 aan invorderingskosten,
- vernietigtde aansprakelijkstelling voor de invorderingsrente; en
- gelastdat de Ontvanger aan belanghebbende het door deze ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank betaalde griffierecht ten bedrage van € 44 vergoedt.
Aldus gedaan op: 13 april 2017 door V.M. van Daalen-Mannaerts, voorzitter, A.J. Kromhout en P.A.M. Pijnenburg, leden, in tegenwoordigheid van M.J.G. Letschert, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.
Het aanwenden van een rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
de naam en het adres van de indiener;
een dagtekening;
een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
e gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.