ECLI:NL:GHSHE:2018:3054 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep over ernstig verwijtbaar handelen werkgever ...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak : 12 juli 2018

Zaaknummer : 200.234.449/01

Zaaknummer eerste aanleg : 6270701 AZ VERZ 17-118

in de zaak in hoger beroep van:

[appellante],

wonende te [woonplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. E.H.T. Kleeven te Eindhoven,

tegen

Stichting [zorggroep] Zorggroep,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster,

hierna aan te duiden als [zorggroep] ,

advocaat: mr. M.R. Meulenberg-ten Hoor te Meerssen.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 30 november 2017.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 26 februari 2018;
het verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 5 april 2018;
een brief van mr. Kleeven met producties, ingekomen ter griffie op 22 mei 2018;

- de op 31 mei 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- [appellante] , bijgestaan door mr. Kleeven en

- namens [zorggroep] mr. [manager HRM] (manager HRM) en [HR verzuimspecialist] (HR verzuimspecialist), bijgestaan door mr. Meulenberg;

- de ter zitting door mr. Kleeven overgelegde pleitnota, maar enkel voor zover deze is voorgedragen.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken. Zoals met partijen ter zitting besproken, ontbreekt in het procesdossier van de eerste aanleg een proces-verbaal van de mondelinge behandeling. Partijen beschikken daar evenmin over.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

[appellante] , geboren op [geboortedatum] 1962, is op 1 augustus 1998 in dienst van [zorggroep] getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in de functie van verzorgende IG.

In de periode direct voorafgaande aan haar ziekmelding werkte [appellante] 20 uren per week en verrichtte zij dit werk uitsluitend in de nachtdiensten.

[appellante] is op 26 september 2014 uitgevallen wegens psychische klachten; haar partner heeft dit die dag gemeld aan [zorggroep] .

Op 30 september 2014 is er een gesprek geweest tussen [appellante] en haar manager mevrouw [manager van appellante] . Laatstgenoemde gaf aan dat [appellante] zich niet op een juiste wijze had ziek gemeld. Zou dit nog een keer voorkomen, dan zou dit een schriftelijke waarschuwing opleveren. [appellante] heeft daarop aangegeven dat zij vakantiedagen opnam en zelfs ontslag wilde nemen. Dit laatste heeft niet plaatsgevonden.

7 oktober 2014 is geregistreerd als de eerste dag van arbeidsongeschikt. In ieder geval tot aan de datum van de mondelinge behandeling in hoger beroep, 31 mei 2018, was [appellante] nog arbeidsongeschikt.

Met instemming van de bedrijfsarts heeft [appellante] een eerste periode volledige rust betracht en geen contact gehad met [zorggroep] .

Bij brief van 29 januari 2015 heeft [zorggroep] aan [appellante] medegedeeld (bijlage 6 verzoekschrift):

“Naar aanleiding van uw bezoek aan de bedrijfsarts en het gesprek dat wij met elkaar voerden op 26 januari heeft de bedrijfsarts een advies uitgebracht. Naar aanleiding hiervan heb ik u uitgenodigd voor een persoonlijk gesprek op 28 januari 2015. Tijdens dit gesprek wilde ik het advies van de bedrijfsarts met u bespreken en een voorstel doen een start te maken met re-integratie-werkzaamheden, rekening houdend met uw beperkingen. U heeft mij telefonisch laten weten niet in staat te zijn om hierover in gesprek te gaan. (…)

Ik verzoek u binnen 3 werkdagen met mij contact op te nemen voor het maken van een afspraak waarin we over de ontstane situatie zullen spreken. Als u dit nalaat dan zullen wij u schriftelijk waarschuwen. Als u het oneens bent met het advies van de bedrijfsarts heeft u de mogelijkheid om bij het UWV een deskundigenoordeel aan te vragen. (…) Wij zullen uw loon dan opschorten totdat het UWV een oordeel heeft uitgebracht.”

Op 30 januari 2015 heeft [appellante] telefonisch contact opgenomen met [manager van appellante] . Er is geen afspraak gemaakt. [appellante] wenst (eerst) een nieuwe afspraak bij de bedrijfsarts.

Bij brief van 6 februari 2015 heeft [appellante] een schriftelijke waarschuwing ontvangen en heeft [zorggroep] haar medegedeeld:

“(…) Verwijzend naar de brief d.d. 29 januari (…) concluderen wij het volgende;

U heeft geen contact opgenomen met uw leidinggevende, [manager van appellante] (…) Wij verzochten u schriftelijk dit binnen drie werkdagen te doen. Dat betekent dat wij u hiervoor bij deze schriftelijk waarschuwen, zoals aangekondigd.

Zoals reeds aangegeven dient u, als u het niet eens ben met het advies van onze bedrijfsarts, een deskundigenoordeel aan te vragen bij het UWV. (…) Wij schorten met ingang van 5 februari 2015 de loonbetaling aan u op totdat het UWV een oordeel heeft uitgebracht. (…)”

Bij brief van 11 februari 2015 heeft [zorggroep] aan [appellante] medegedeeld:

“(…)Per brief d.d. 6 februari kondigden wij een loonopschorting aan, hetgeen wij inmiddels hebben geëffectueerd. Echter, op basis van aanvullende informatie die wij op 9 februari jl. ontvingen wordt u opnieuw uitgenodigd voor het spreekuur bij de bedrijfsarts. (…) Na het spreekuurbezoek, en op basis van het uitgebrachte advies van de bedrijfsarts, zullen wij ons standpunt inzake loonopschorting eventueel heroverwegen. (…)”

Op 16 maart 2015 heeft de bedrijfsarts een terugkoppeling aan [zorggroep] gegeven van het spreekuurbezoek van [appellante] . Daarin staat voor zover relevant vermeld:

“(…) Met stappen gaat ze nu de goede kant op. Ze is hervat met 2 dagen van 2 uur en zal aansluitend aan dit gesprek met mij het opbouwschema met haar RVE manager bespreken. Dit opbouwschema zou voorzien in ene opbouw van 3 uur per twee weken. Mijns inziens is deze opbouw passend bij haar herstel. Laat onverlet dat regelmatig evalueren belangrijk blijft. Indien het in de opbouw moeilijk gaat, bespreek dan onderling hoe dit komt en rem de opbouw niet af indien er andere oorzaken aan dit gevoel ten grondslag liggen (…)”

Op 20 april 2015 heeft de bedrijfsarts medegedeeld:

“(…) Het gaat geleidelijk e goede kant op. Soms ervaart ze nog wat terugval (…) Ze heeft op verzoek van haar RVE manager een nieuw opbouwschema opgesteld waarbij ze elke twee weken enkele uren uitbreidt. De verwachting is dat ze eind mei / begin juni de overstap van 2 naar 3 dagen kan maken en dat ze eind juni weer geheel kan hervatten. (…)”

Op 4 juni 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [manager van appellante] en [appellante] . Het nieuwe opbouwschema is besproken. [manager van appellante] heeft daarin wijzigingen aangebracht waarmee [appellante] op dat moment heeft ingestemd.

Na dit gesprek heeft [appellante] de re-integratie niet kunnen hervatten; zij is wederom volledig uitgevallen. In het terugkoppelingsadvies van de bedrijfsarts van 22 juni 2015 staat voor zover relevant vermeld:

“(…) Ze ervaart een forse terugval (…) Momenteel acht ik de mentale belastbaarheid dermate gering dat er geen realistische re-integratiemogelijkheden zijn. Ik hoop dat deze wel weer ontstaan over enkele weken. (…)”

[zorggroep] heeft besloten om een arbeidsdeskundig onderzoek te laten uitvoeren en de bedrijfsarts is gevraagd om een FML, een functionele mogelijkheden lijst, op te stellen.

Op 3 juli 2015 heeft [manager van appellante] met [appellante] en de door [zorggroep] ingeschakelde arbeidsdeskundige mr. [arbeidsdeskundige] gesproken, maar dit heeft niet tot een hernieuwde re-integratiepoging geleid.

Op 6 juli 2015 heeft de bedrijfsarts met [appellante] enkele scenario’s besproken en haar de tijd gegeven na te denken of één van die scenario’s haar voorkeur geniet. Bij e-mail van 9 juli 2015 heeft [appellante] haar keuze aangegeven, inhoudende dat zij niet weg wil bij haar huidige werkplek en mediation wenst.

Op 10 augustus 2015 is de eindrapportage van de arbeidsdeskundige uitgebracht (na een onderzoek op 3 juli 2017 en een conceptrapportage van 13 juli 2015). Hij heeft geconcludeerd dat [appellante] ongeschikt is voor haar eigen werk en geschikt is voor ander werk binnen [zorggroep] , maar buiten de verzorg- en verpleegafdelingen. Uiterlijk op het moment van 1 jaar ziekte zal ook buiten [zorggroep] naar werk moeten worden gezocht wanneer dan nog geen concreet zicht bestaat op interne herplaatsing. Nu terugkeer op de eigen afdeling niet te verwachten is, is er geen noodzaak om over te gaan tot mediation, aldus de arbeidsdeskundige.

Uit het terugkoppelingsadvies van de bedrijfsarts van 31 augustus 2015 blijkt dat [appellante] zich nog steeds niet kan vinden in de FML en in de conclusies van het deskundigenoordeel. De bedrijfsarts heeft [appellante] opnieuw geadviseerd om een deskundigenoordeel aan te vragen.

De reactie van [appellante] op de conceptrapportage van 13 juli 2015 - zij is het niet eens met de arbeidsdeskundige rapportage - is voor de arbeidsdeskundige geen aanleiding geweest om tot een ander advies te komen. De arbeidsdeskundige heeft daarover in de eindrapportage van 10 augustus 2015 geschreven:
“Bekend was dat werknemer zich in staat acht het eigen werk op termijn te hervatten, dat de bedrijfsarts begin juni 2015 haar opbouwschema in grote lijnen steunde (…) en dat zij onvoldoende medewerking van haar manager ervaart. Bepalend bij mijn advies is geweest de FML d.d. 22-06-2015 en het spreekuuradvies d.d. 06-07-2015.”

In november 2015 heeft [appellante] een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd met betrekking tot de re-integratie-inspanningen van de werkgever.

Het UWV heeft op 15 december 2015 geoordeeld:

“De re-integratieactiviteiten van de werkgever zijn vooralsnog voldoende.”

Op 13 januari 2016 heeft het UWV geoordeeld:

“(…) Hiermede kunt u ons schrijven van d 15 december als vervallen beschouwen.

(…)”In het bij deze brief behorende deskundigenoordeel van 11 december 2015 staat:

“(…) De huidige re-integratieaanpak van de werkgever wordt op dit moment als niet adequaat en dus onvoldoende aangemerkt. Vanaf ca. juni 2015 is er een stagnatie van de re-integratie, doordat het opgestart opbouwtraject in het eigen werk op initiatief van werkgever werd gestopt. Gelet op het advies van bedrijfsarts [bedrijfsarts] dd 1 juni 2015 was er echter geen aanleiding tot het stopzetten van het opbouwschema, hooguit bijstelling. (…) Er is thans nog steeds sprake van een moeizame arbeidsrelatie waarvoor nog geen oplossing gevonden is en geen mediation werd gestart. Hierdoor stagneert de re-integratie en worden re-integratiekansen gemist. Aanpak van het arbeidsconflict middels b.v. mediation heeft thans prioriteit alvorens tot werkhervatting te komen. Op dit moment is werknemer onder deze moeizame omstandigheden (tussen werkgever en werknemer) niet geschikt voor de eigen functie in de volledige omvang (qua taken/werkzaamheden en uren). Een terugkeer in de eigen functie is onder juiste genormaliseerde verhoudingen niet uit te sluiten, doch zal in de praktijk proefondervindelijk moeten blijken. De re-integratieactiviteiten van de werkgever zijn momenteel vooralsnog onvoldoende.(…)”

In januari 2016 hebben er gesprekken tussen werkgever en werknemer plaatsgevonden en is mediation opgestart. Vervolgens is het tweede spoortraject ingezet door inschakeling van ProfCare Career.

Op 6 juni 2016 heeft de bedrijfsarts een terugkoppeling aan [zorggroep] gegeven van het spreekuur van [appellante] . Daarin staat voor zover relevant vermeld:

“(…) Ik acht haar in staat om eigen of vergelijkbaar werk voor al haar uren in de zorg uit te voeren maar niet meer bij [zorggroep] . Het vertrouwen is hiervoor té geschaad.(…)”

[appellante] is op 14 september 2016 gestart op een werkervaringsplaats bij [werkervaringsplaats] . Uit de overgelegde “Overeenkomst Werkervaringsplaats” blijkt dat deze overeenkomst vooralsnog eindigde op 7 oktober 2016 (= einde wachttijd).

Bij besluit van 14 oktober 2016 heeft het UWV geoordeeld dat werkgever voldoende heeft gedaan aan re-integratie en daarom na de wachttijd niet langer verplicht is om bij ziekte aan [appellante] het loon door te betalen. Aan [appellante] is per 12 oktober 2016 een loongerelateerde WGA-uitkering toegekend. Het loontijdvak van twee jaar (104 weken) is met acht dagen verlengd omdat de WIA-uitkering acht dagen te laat is aangevraagd.

Op 24 november 2016 heeft [appellante] bezwaar aangetekend tegen laatstgenoemde beslissing van het UWV.

Op 17 januari 2017 heeft [zorggroep] het UWV toestemming verzocht om de arbeidsverhouding met [appellante] op te zeggen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. [appellante] heeft in deze UWV-procedure geen verweer gevoerd. Op 3 februari 2017 heeft het UWV aan [zorggroep] toestemming verleend om de arbeidsverhouding met [appellante] op te zeggen.

Bij brief van 17 februari 2017 heeft [zorggroep] , met gebruikmaking van de op 3 februari 2017 verleende toestemming, de arbeidsovereenkomst met [appellante] opgezegd per 1 juli 2017.

[zorggroep] heeft aan [appellante] eventueel nog openstaande rechten aan verlof alsmede een transitievergoeding betaald van in totaal € 21.860,00 bruto.

Bij beslissing op bezwaar van 14 juni 2017 heeft het UWV het bezwaar van [appellante] gegrond verklaard. Daarin staat voor zover relevant vermeld:

“(…) Met de visie dat er voldoende re-integratie-inspanning verricht werden en dat daarom geen loondoorbetalingsverplichting werd opgelegd kunt u zich niet verenigen.

De arbeidsdeskundige bezwaar en beroep (AD B&B) heeft onderzocht of de eerdere beoordeling juist was. De AD B&B is van mening dat uw (ex-)werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. Ten onrechte werd besloten geen verlenging van de loondoorbetalingsverplichting aan uw (ex-)werkgever op te leggen. Het voorgaande betekent dat uw bezwaar gegrond is. De loondoorbetalingsverplichting die feitelijk opgelegd had moeten worden kan echter niet meer geëffectueerd worden. (…)”

In het bij deze beslissing behorende Arbeidskundig onderzoek in bezwaar van 12 juni 2017 staat:
“Standpunt van de arbeidsdeskundige Bezwaar en Beroep

Ik wijk af van de beoordeling van de primaire arbeidsdeskundige. Dat komt omdat ik van mening ben dat de (on)mogelijkheden in spoor 1 onvoldoende zijn onderzocht en dat daardoor re-integratiekansen zijn gemist. Er zijn tevens re-integratiekansen gemist doordat het arbeidsconflict tussen werkgever en werknemer niet (tijdig) is onderkend. De Werkwijzer arbeidsconflicten is niet gevolgd. Werkgever heeft hierdoor niet adequaat gehandeld. Werkgever heeft onvoldoende re-integratie inspanningen verricht. (…)

Conclusie

Werkgever heeft onvoldoende re-integratie inspanningen verricht omdat de (on)mogelijkheden binnen het eigen bedrijf onvoldoende onderbouwd zijn, er geen eerstejaars evaluatie heeft plaatsgevonden (waardoor het spoor 2 traject te laat is opgestart). (…) Dit arbeidsconflict is te laat onderkent. Werkgever en werknemer hebben onvoldoende gedaan om deze arbeidsverhouding weer te verbeteren. Het wordt werkgever in zijn hoedanigheid echter meer aangerekend aangezien hij niet adequaat op heeft gehandeld en/of de juiste hulpmiddelen heeft ingezet om dit conflict op te lossen. Mediation is meerdere keren geopperd ook door de bedrijfsarts echter dit is pas, op uitdrukkelijk verzoek van werkneemster, opgestart in maart 2016 (1,5 jaar na eerste ziektedag) terwijl er al langere tijd sprake was van een verstoorde arbeidsverhouding en er al meerdere keren gesproken was over mediation. Als grond geeft werkgever aan dat deze periode zich kenmerkt met “het niet eens zijn” van werknemer en dat er hierdoor veel vertraging is ontstaan. Dit vormt geen deugdelijke grond omdat er van werkgever wordt verwacht dat hij hier doorheen prikt en prikkelende acties inzet om deze stagnatie te doorbreken. Dit heeft hij onvoldoende gedaan.”

Tegen deze beslissing op bezwaar heeft [zorggroep] beroep ingesteld. De beroepsprocedure was ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep nog lopende.

3.2.

In de onderhavige procedure heeft [appellante] in eerste aanleg verzocht om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [zorggroep] te veroordelen tot betaling van € 25.000,00 bruto aan billijke vergoeding ex artikel 7:682 lid 1 sub c BW Pro, althans een door de kantonrechter te bepalen billijke vergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van de indiening van haar verzoek tot de dag van algehele voldoening. Zij heeft verzocht om [zorggroep] in de proceskosten te veroordelen.

Aan dit verzoek heeft [appellante] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat, als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van [zorggroep] , de overeenkomst door opzegging is geëindigd.

3.3.

[zorggroep] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.4.

In de beschikking van 30 november 2017 heeft de kantonrechter de verzoeken van [appellante] afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten.

3.5.

[appellante] heeft in hoger beroep 13 gronden aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikking en tot het alsnog toewijzen van haar verzoeken.

De eerste grief richt zich tegen de door de kantonrechter opgenomen datum waarop [appellante] een deskundigenoordeel bij het UWV heeft aangevraagd. Partijen twisten over de vraag of [appellante] de aanvraag heeft ingediend op 18 of op 30 november 2015. Zoals hiervoor in rechtsoverweging 3.1. onder u. is opgenomen, staat vast dat dit in november 2015 is gebeurd. Voorts geldt dat de exacte datum niet van belang is voor de beoordeling van het geschil en niet leidt tot een vernietiging van de bestreden uitspraak. Deze grief behoeft derhalve geen verdere bespreking en beoordeling.

Met de overige gronden/grieven is het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voorgelegd. Het hof zal alle gedragingen van [zorggroep] die door [appellante] zijn benoemd ter onderbouwing van het door haar gestelde ernstig verwijtbaar handelen van [zorggroep] , per onderwerp in chronologische volgorde bespreken. Een overkoepelende beoordeling volgt aan het slot.

De handelwijze van [zorggroep] vanaf de ziekmelding tot aan de eerste gedeeltelijke werkhervatting

3.6.

In het door [appellante] in hoger beroep in het geding gebrachte document “Beleid verzuimbeheersing” is opgenomen dat bij ziekte een medewerker zo snel mogelijk contact op moet nemen met de leidinggevende. Het is niet toegestaan om een ander (ook niet de partner) te laten bellen. Slechts in uitzonderlijke situaties (waarin het voor de medewerker onmogelijk is om persoonlijk contact te leggen) kan hiervan worden afgeweken.

[appellante] is uitgevallen als gevolg van psychische klachten. In de door haar overgelegde brief van haar behandelend psychiater [psychiater] van 8 januari 2018 heeft deze aangegeven dat [appellante] zich in oktober 2017 had aangemeld voor behandeling en dat zij toen al gedurende maanden in uitputting en depressie was gedecompenseerd.

Het hof overweegt dat van overtreding van de regels eerst kan worden gesproken als komt vast te staan dat geen sprake is geweest van een uitzonderlijke situatie waarvan het beleid melding maakt. [appellante] heeft aangegeven dat het voor haar op 26 september 2014 onmogelijk was om zich persoonlijk ziek te melden. Als [zorggroep] deze mededeling niet zonder meer wilde accepteren, had het op haar weg gelegen om hiernaar onderzoek te doen alvorens direct aan te kondigen dat [appellante] bij een volgende keer een schriftelijke waarschuwing zou ontvangen. Gegeven het langdurig dienstverband waarin zich niet eerder problemen van deze aard hadden voorgedaan, ligt het niet in de rede om te twijfelen aan de juistheid van de mededeling van [appellante] . [zorggroep] heeft daarvoor ook geen reden aangevoerd.

Dat de psychische klachten van [appellante] ernstig waren (en dat er dus reden was om aan te nemen dat [appellante] niet in staat was zich op 26 september 2014 persoonlijk ziek te melden), blijkt uit het gegeven dat zij met instemming van de bedrijfsarts in december 2014 zes weken rust heeft moeten nemen zonder dat er contact zou zijn met de werkgever.

3.7.

[appellante] betoogt voorts dat [zorggroep] in strijd met de regelgeving het plan van aanpak eenzijdig heeft opgesteld; het plan is niet voorzien van haar handtekening. [zorggroep] heeft een kopie van het plan van aanpak als productie 3 bij verweerschrift in eerste aanleg overgelegd. Het plan behoort te zijn opgesteld door werkgever en werknemer, zulks mede op advies van de bedrijfsarts. In het plan leggen zij afspraken vast over de te ondernemen acties om de re-integratiemogelijkheden zoveel mogelijk te vergroten. Het onderhavige plan is alleen door [manager van appellante] namens [zorggroep] ondertekend. [appellante] heeft niet betoogd dat zij zich niet kan verenigen met de inhoud van dit plan. Het enkele feit dat het plan alleen door [zorggroep] is ondertekend, leidt niet tot gegrondverklaring van (één van) de grieven, ook niet indien dit in samenhang met andere feiten en omstandigheden wordt bezien.

3.8.

Partijen discussiëren over de gang van zaken tijdens het spreekuur van de bedrijfsarts op 26 januari 2015. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is duidelijk geworden dat leidinggevende [manager van appellante] (tot verrassing van [appellante] ) destijds bij het begin van het gesprek aanwezig is geweest maar dat zij de bespreking van medische zaken, op verzoek van [appellante] , niet heeft bijgewoond. In zoverre kan aan [zorggroep] geen juridisch relevant verwijt worden gemaakt.

3.9.

Eerst na ruim vijf maanden is er gestart met re-integratie en diende [appellante] weer contact met de werkgever, in de persoon van haar leidinggevende [manager van appellante] , te leggen.

Ongeveer een maand daarvoor was een eerdere poging daartoe ondernomen. [manager van appellante] had [appellante] uitgenodigd voor een gesprek over de re-integratie maar [appellante] belde haar met de mededeling dat zij hiertoe nog niet in staat was en dat zij dit eerst nog met de bedrijfsarts wilde overleggen. Direct daarop heeft [zorggroep] er schriftelijk bij [appellante] op aangedrongen dat alsnog een afspraak zou worden gemaakt bij gebreke waarvan een loonsanctie zou worden opgelegd. Vervolgens is de loonsanctie daadwerkelijk geëffectueerd maar kort daarna, na overleg met de bedrijfsarts, weer ingetrokken.

Het hof acht het aanvankelijk opleggen van de loonsanctie door [zorggroep] in strijd met goed werkgeverschap. [zorggroep] was op de hoogte van de ernst van de klachten, wist dat [appellante] nog overleg zou voeren met de bedrijfsarts en had de uitkomst van dit overleg moeten afwachten. Het spreekt voor zich dat onder de gegeven omstandigheden het nodig was om het contact met de werkgever zonder al te veel druk te herstellen. [zorggroep] heeft dit ook ingezien, gegeven het feit dat de loonsanctie is ingetrokken.

3.10.

Hoewel uit het vorenstaande blijkt dat [appellante] terecht kritiek heeft geuit op een aantal handelingen van [zorggroep] , staat tussen partijen vast dat desondanks de re-integratie een maand later toch van start is kunnen gaan. Het hof concludeert hieruit dat de latere opzegging van het dienstverband niet het gevolg is geweest van de hiervoor omschreven handelwijze van [zorggroep] .

[appellante] biedt bij het gestelde onder grond 5 bewijs aan van het feit dat [zorggroep] haar na afloop van het gesprek op 30 september 2014 heeft aangeboden de arbeidsovereenkomst in onderling overleg te beëindigen. Het hof passeert dit aanbod nu uit het voorgaande volgt dat deze feiten, indien vastgesteld, niet leiden tot gegrondverklaring van (één van) de grieven.

De wijzigingen in het opbouwschema

3.11.

Begin maart 2015 is [appellante] gestart met re-integreren, aanvankelijk met 2 uren per week op haar eigen afdeling. In april 2015 is dit uitgebreid naar 3 uren per week en dit zou vervolgens elke twee weken met een paar uren worden uitgebreid. De bedrijfsarts geeft in zijn brief van 20 april 2015 aan dat [appellante] naar verwachting eind juni weer geheel haar eigen werk kan hervatten. Op 4 juni 2015 heeft [appellante] het re-integratievoorstel dat daartoe moest leiden, met [manager van appellante] besproken. [manager van appellante] heeft het voorstel aangepast, waarbij het werk in twee weekenden werd vervangen door werken door de week en waarbij in week 25 het werk tijdens de avonddiensten werd vervangen door werken overdag. [manager van appellante] heeft daarbij aangegeven dat ze op deze wijze meer contact met [appellante] zou kunnen hebben. [appellante] heeft tijdens het gesprek met deze wijzigingen ingestemd maar was het met de gang van zaken niet eens. [manager van appellante] had zich niet op het gesprek voorbereid, had de informatie van de bedrijfsarts niet gelezen en toonde geen betrokkenheid bij de re-integratie van [appellante] , zo stelt [appellante] . Laatstgenoemde was hierdoor zo uit het veld geslagen dat zij een ernstige terugval kende en niet meer in staat was om de re-integratie direct te hervatten.

3.12.

Het hof overweegt met betrekking tot deze handelwijze van [zorggroep] als volgt. Het spreekt voor zich dat niet alleen de werknemer maar ook de werkgever aandacht dient te besteden aan het advies van de bedrijfsarts. Ter zitting heeft [zorggroep] aangegeven dat het verstrekken van medicatie een belangrijke taak is tijdens de avonddiensten en dat dit reden is geweest om het voorstel wat aan te passen zodat deze diensten nog niet door [appellante] werden gedraaid. Daarnaast is het argument dat de leidinggevende zicht wil houden op het functioneren van de werknemer, een valide argument. Dat het gesprek en de doorgevoerde wijzigingen een terugval in het re-integratieproces zouden betekenen, was voor [zorggroep] niet voorzienbaar - tijdens het gesprek stemde [appellante] ook in met de wijzigingen - en kan [zorggroep] niet worden aangerekend. Dat [manager van appellante] weinig betrokkenheid heeft getoond bij dit proces - zo heeft [appellante] ter zitting aangegeven dat zij al eerder tijdens haar re-integratie medicatie had verstrekt aan patiënten hetgeen [manager van appellante] had moeten weten -, is, indien dit zou komen vast te staan, is niet te kwalificeren als ernstig verwijtbaar handelen zoals bedoeld in de onderhavige juridische zin. Hier wreekt zich het feit dat reeds voorafgaande aan de ziekmelding van [appellante] de relatie met [manager van appellante] onder druk stond, zoals [appellante] bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft toegelicht.

De vervolgstappen

3.13.

Het feit dat [appellante] na het gesprek in juni 2015 haar re-integratie niet meer kon uitvoeren, heeft [zorggroep] ertoe gebracht een arbeidsdeskundig onderzoek te laten uitvoeren. De bedrijfsarts heeft op haar verzoek op 22 juni 2015 alle medische beperkingen en mogelijkheden in beeld gebracht (in een FML).

Op 3 juli 2015 is er een gesprek geweest tussen de arbeidsdeskundige, [appellante] en [manager van appellante] . [appellante] wilde tijdens dit gesprek haar nieuwe re-integratieschema bespreken dat zij ten behoeve van de bespreking had opgesteld. De arbeidsdeskundige heeft tijdens het gesprek aangegeven dat [appellante] op basis van de FML ongeschikt is voor haar eigen werk en [manager van appellante] heeft aangegeven dat het voor haar duidelijk was dat re-integratie op de eigen afdeling niet meer mogelijk is. [appellante] gaf daarop te kennen het daarmee niet eens te zijn. Zij wilde een afspraak met de bedrijfsarts.

De bedrijfsarts heeft [appellante] op 6 juli 2015 gesproken; hij constateerde geen wijzigingen in de FML en legde haar een viertal scenario’s voor. [appellante] wilde graag op haar eigen afdeling blijven werken en was van mening dat mediation dit zou kunnen bewerkstelligen. Mediation zou de verstandhouding tussen haar en [manager van appellante] weer kunnen verbeteren.

Vervolgens heeft de arbeidsdeskundige zijn definitieve rapport uitgebracht waarin hij aangeeft dat [appellante] ongeschikt is voor eigen werk en hij stelt:

“Omdat de afstand tussen de belastbaarheid en de belasting in het werk van de verzorgende IG groot is en de prognose is dat er blijvende beperkingen zijn, is een nieuwe poging het werk geleidelijk te hervatten niet zinvol.”

Hij heeft geadviseerd om te kijken naar ander werk, zoals keukenwerkzaamheden.

3.14.

Het hof stelt vast dat [appellante] op 3 juli 2015 de re-integratie op de eigen afdeling wilde hervatten; zij had een nieuw voorstel. [zorggroep] , in de persoon van [manager van appellante] , wilde daaraan niet meewerken en stelde re-integratie op een andere afdeling voor.

Terugkeer in de eigen functie staat bij een re-integratieproces voorop en de werkgever dient daaraan mee te werken als dit tot de mogelijkheden behoort. Het enkele feit dat [appellante] op dat moment nog niet geschikt was om haar functie in volle omvang uit te oefenen, is geen reden om niet mee te werken aan een terugkeer naar haar eigen functie. De belastbaarheid dient immers te worden opgebouwd.

De stelling van de arbeidsdeskundige dat er blijvende beperkingen zouden zijn, is niet althans onvoldoende onderbouwd. De FML waarop hij zich baseerde, geeft slechts een beeld van de beperkingen en mogelijkheden van [appellante] zoals de bedrijfsarts die op dat moment heeft vastgesteld. Dat de beperkingen niet blijvend zouden zijn, blijkt uit het gegeven dat de bedrijfsarts een terugkeer naar de eigen afdeling als één van de scenario’s schetst. Voorwaarde daarvoor is wel dat eerst een mediationtraject moest worden gevolgd; een ander scenario is, aldus de bedrijfsarts, een re-integratie op een andere afdeling met als gevolg dat de vertragende factor, de werkverhouding met [manager van appellante] , dan zal zijn verdwenen. Ook in de rapportage van de arbeidsdeskundige van het UWV van 11 december 2015, gemaakt in het kader van een door [appellante] gevraagd deskundigenbericht, blijkt dat terugkeer naar de bedongen arbeid toen nog mogelijk werd geoordeeld.

Het hof concludeert dat [zorggroep] op 3 juli 2015 de verplichting had om mee te werken aan een re-integratie van [appellante] naar haar eigen werk. Het beroep van [zorggroep] op het oordeel van de door haar ingeschakelde arbeidsdeskundige maakt dit niet anders.

3.15.

Er waren naar het oordeel van het hof geen medische redenen die een hervatting van de re-integratie op de eigen afdeling door [appellante] in de weg stonden. De verstoorde arbeidsrelatie tussen [appellante] en [manager van appellante] vormde daarvoor wel een obstakel. Deze verstoorde relatie is er mede de oorzaak van geweest dat [appellante] het door haar ingezette re-integratietraject op en na 5 juni 2015 niet heeft hervat zoals was afgesproken. Om te kunnen re-integreren op de eigen afdeling diende dit arbeidsconflict tussen [appellante] en [manager van appellante] eerst te worden opgelost.

Dat re-integratie van [appellante] op haar eigen afdeling op dat moment niet mogelijk was, leidt in de gegeven omstandigheden derhalve niet tot de conclusie dat [zorggroep] jegens [appellante] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. [appellante] wilde graag via mediation trachten het arbeidsconflict op te lossen waarna terugkeer op haar eigen afdeling, volgens haar, mogelijk zou zijn.

Het mediationtraject

3.16.

Op 14 juli 2015 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [manager van appellante] en [appellante] . Het concept rapport van de door [zorggroep] ingeschakelde arbeidsdeskundige van 13 juli 2015 is besproken en met name zijn visie dat [appellante] ongeschikt was om haar eigen functie te kunnen vervullen en dat dus moest worden gekeken naar andere werkzaamheden, eerst binnen [zorggroep] en, later, bij derden. [appellante] heeft aangegeven het niet eens te zijn met de FML die aan de rapportage ten grondslag ligt. [zorggroep] heeft er bij [appellante] op aangedrongen dat zij hierover een deskundigenoordeel moest gaan vragen. Met het verzoek van [appellante] om mediation heeft [zorggroep] op dat moment niets gedaan.

3.17.

[zorggroep] heeft het verzoek om mediation in juli 2015 met een beroep op de visie van de arbeidsdeskundige naast zich neergelegd. Dat de arbeidsdeskundige, achteraf bezien ten onrechte, terugkeer naar het eigen werk had uitgesloten, komt in de gegeven omstandigheden voor rekening en risico van [zorggroep] . [zorggroep] had op dat moment invulling moeten geven aan het verzoek om mediation. Zij is daartoe eerst overgegaan nadat de deskundige van het UWV in januari 2016 heeft aangegeven dat aanpak van het arbeidsconflict prioriteit heeft. In maart 2016 heeft mediation plaatsgevonden. Deze heeft niet tot een positief resultaat geleid.

3.18.

In juni 2016 heeft de bedrijfsarts aangegeven dat [appellante] in staat is om eigen of vergelijkbaar werk voor al haar uren in de zorg uit te voeren maar niet meer bij [zorggroep] . Het vertrouwen is hiervoor té geschaad. Bij hervatting diende wel een geleidelijke opbouw plaats te vinden, aldus de bedrijfsarts.

Het tweede spoor traject is nog wel gestart maar heeft slechts een tijdelijke werkervaring voor [appellante] opgeleverd.

Samenvattend

3.19.

Het hof komt tot de conclusie dat de verstoorde arbeidsrelatie tussen [appellante] en [manager van appellante] in de weg heeft gestaan van een voortvarende re-integratie van [appellante] . Het had op de weg van [zorggroep] gelegen om het verzoek om mediation in juli 2015 meteen in te willigen. Voor toewijzing van de vordering van [appellante] dient echter te worden vastgesteld dat [zorggroep] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Tot deze vaststelling komt het hof niet. Feit is dat er tot 4 juni 2015 het vooruitzicht was dat [appellante] volledig zou kunnen herstellen en weer haar eigen werk op korte termijn zou kunnen hervatten. Dat [appellante] de re-integratie weer volledig moest staken, is een omstandigheid die niet alleen [zorggroep] valt aan te rekenen. Het gebrek aan wederzijds vertrouwen tussen [appellante] en [manager van appellante] speelde toen al en heeft mede geleid tot het weer volledig uitvallen van [appellante] . De verstoring van deze relatie bleef vervolgens een duidelijke rol spelen in het re-integratieproces. [zorggroep] had de ervaring dat een wijziging in het re-integratieschema volledige uitval van [appellante] tot gevolg had. Zij had twijfels bij de vraag of [appellante] wel weer volledig haar eigen functie zou kunnen gaan vervullen. De FML en rapportage van haar arbeidsdeskundige gaven haar een onderbouwing voor deze twijfels. Een en ander maakt dat sprake is van verwijtbaar handelen aan haar kant, maar niet van een ernstig verwijtbare vorm ervan. De memorie van toelichting bij de Wwz (Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 34) noemt als voorbeeld van een ernstige vorm van verwijtbaarheid: de situatie waarin de werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren. Een ander voorbeeld is een werkgever die grovelijk de re-integratieverplichtingen niet nakomt en als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat. Deze of vergelijkbare situaties die leiden tot de slotsom dat sprake is van een opzegging die het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [zorggroep] als bedoeld in art. 7:682 lid 1 sub c BW Pro doen zich niet voor. Hier was evenwel sprake van een verstoorde arbeidsrelatie die een inbreuk vormde op het traject van re-integreren. Daarbij komt dat uiteindelijk wel mediation is betracht maar zonder een positief resultaat. Niet is komen vast te staan dat [zorggroep] haar re-integratieverplichtingen grovelijk heeft geschonden.

3.20.

De conclusie is dat de grieven falen. Aan bewijs wordt niet toegekomen. Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen en [appellante] veroordelen in de proceskosten in hoger beroep.

4.De beslissing

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [zorggroep] op € 726,00 aan griffierecht en op € 2.782,00 aan salaris advocaat;

en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M.H. Schoenmakers, M.E. Smorenburg en F.G. Laagland en is in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2018.