ECLI:NL:GHSHE:2019:6 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep over ontslag op staande voet en recht op tra...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak : 3 januari 2019

Zaaknummer : 200.244.655/01

Zaaknummer eerste aanleg : 6768965 \ EJ VERZ 18/195

in de zaak in hoger beroep van:

[de vennootschap],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. L.V. Claassens te Eindhoven,

tegen

[verweerder] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerder,

hierna aan te duiden als [verweerder] ,

advocaat: mr. S. Scheltinga te Groningen.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikkingen van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 17 mei 2018 en 14 juni 2018.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 16 augustus 2018;
het verweerschrift inclusief producties, ingekomen ter griffie op 12 oktober 2018;
brieven van [appellante] met producties, ingekomen ter griffie op 7 en 14 november 2018;
brieven van [verweerder] met producties, ingekomen ter griffie op 31 oktober en 12 november 2018;

- de op 22 november 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- [(indirect) statutair bestuurder van appellante] , indirect statutair bestuurder van [appellante] , bijgestaan door mr. Claassens;

- [verweerder] , bijgestaan door mr. Scheltinga,

en waarbij beide advocaten pleitaantekeningen hebben overgelegd en voorgedragen.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken. De in het verweerschrift in eerste aanleg genoemde producties 13, 15 en “k” zitten niet in het procesdossier. Tijdens de mondelinge behandeling heeft mr. Claassens aangegeven dat deze producties geen deel uitmaken van het procesdossier.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

[appellante] is in 1997 door haar huidige (indirect) statutair bestuurder [(indirect) statutair bestuurder van appellante] opgericht. Zij houdt zich bezig met de verkoop van softwarelicenties. Ten tijde van het indienen van het beroepsschrift waren er bij [appellante] 3 medewerkers in dienst.

Met ingang van 1 juni 2009 is [verweerder] (geboren op [geboortedatum] 1976) in de functie van ‘medewerker’ bij [appellante] in dienst getreden.

In juni 2014 is [verweerder] arbeidsongeschikt geraakt als gevolg van een hartinfarct. In februari 2015 heeft hij zijn werk weer volledig kunnen hervatten.

Op 26 april 2016 is [verweerder] wederom arbeidsongeschikt geraakt. Hij heeft zich hiervoor onder behandeling gesteld bij specialisten.

In de probleemanalyse van 2 juni 2016 heeft de bedrijfsarts onder het kopje “Samenvatting” geschreven:

“Werknemer kan om medische redenen nog niet de eigen of aangepaste werkzaamheden verrichten. Dit is een tijdelijke situatie.”

De bedrijfsarts heeft daaraan toegevoegd dat er ook niet medische problemen zijn die de re-integratie belemmeren. Het is noodzakelijk, aldus de bedrijfsarts in de analyse, dat een open dialoog tussen werkgever en werknemer wordt gevoerd om te komen tot een oplossing. Geadviseerd is om een Plan van aanpak op te stellen.

Tijdens de periode van arbeidsongeschiktheid hebben partijen veelvuldig met elkaar gecorrespondeerd en gediscussieerd over o.a. het opnemen van vakantie, het inleveren van urenbriefjes, het al dan niet recht hebben op een dertiende maand, het verstrekken van loonspecificaties, het starten van mediation, het opstellen van Plan van aanpak en het opstellen van de eerstejaarsevaluatie.

Medio 2017 heeft [appellante] een andere arbodienst ingeschakeld, genaamd [arbodienst] .

In augustus 2017 is een poging gedaan om met behulp van een mediator de arbeidsrelatie te verbeteren.

In de brief van 7 september 2017 aan [appellante] heeft de bedrijfsarts van [arbodienst] geadviseerd tot voortzetting van het mediationtraject. Na afronding daarvan kan naar re-integratiemogelijkheden worden gekeken na arbeidskundig onderzoek.

Eind september 2017 heeft de mediator het traject beëindigd.

Bij brief van 9 oktober 2017 heeft de bedrijfsarts aan [appellante] geadviseerd om het arbeidsconflict op te lossen, eventueel met een tweede mediationtraject.

Op 11 oktober 2017 heeft [verweerder] het UWV gevraagd om een deskundigenoordeel over de re-integratie-inspanningen van [appellante] . Het deskundigenoordeel van het UWV van 9 november 2017 geeft als conclusie dat de werkgever onvoldoende meewerkt aan re-integratie.

Kort daarvoor, op 25 oktober 2017, heeft [verweerder] [appellante] in een eerste kort geding gedagvaard omdat [appellante] de helft van het loon van [verweerder] over de maand september 2017 niet aan hem uitkeerde. Na de zitting, maar vóór de uitspraak heeft [verweerder] de voorzieningenrechter laten weten dat en wanneer hij het achterstallige loon over de maand september 2017 van [appellante] had ontvangen. De voorzieningenrechter heeft op 23 november 2017 [appellante] veroordeeld tot betaling van wettelijke verhoging, rente en kosten, alsmede tot het verstrekken van deugdelijke loonspecificaties vanaf juni 2016 en zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt. Er is geen hoger beroep aangetekend tegen de uitspraak.

Bij e-mail van 22 november 2017 heeft [appellante] aan [verweerder] het volgende geschreven:

“Je gaat voor het opdoen van werkervaring op korte termijn, waarschijnlijk vanmiddag al, gebeld worden door het bedrijf [bedrijf] . En dan kun je gelijk vanmiddag op gesprek en morgen beginnen. Zij gaan jou weer leren te werken.

(…)

Bovenstaande is in het kader van Spoor 2 van jouw reintegratie.

Als eerder gemeld, ben je verplicht hieraan mee te werken, etc.”

[verweerder] is die dag nog bij [bedrijf] op intake geweest. Hem bleek toen dat zij geen Spoor 2 traject kon aanbieden, omdat hij alleen tewerk gesteld zou worden in ongeschoold werk gedurende de wachttijd.

Bij e-mails van 23 november 2017 heeft [appellante] [verweerder] te kennen gegeven dat hij, als hij het werk niet gaat verrichten, een loonsanctie krijgt. Daarnaast heeft zij hem aangegeven dat met ingang van november 2017 zijn loon werd teruggebracht van 100% naar 70%.

Bij brief van 24 november 2017 heeft [appellante] [verweerder] geschreven dat hem een 100% loonsanctie opgelegd wordt per 23 november 2017.

Op 27 november 2017 heeft [verweerder] opnieuw het UWV gevraagd om een deskundigenoordeel, nu over de vraag of het hem aangeboden werk passend werk betreft. Het deskundigenoordeel van 21 december 2017 luidt dat dit niet het geval is.

In december 2017 heeft [verweerder] [appellante] voor een tweede keer in kort geding gedagvaard tot betaling van het achterstallig loon, nu met ingang van 23 november 2017.

Bij brief van 19 januari 2018 heeft [appellante] aan [verweerder] geschreven:
“(…)
Betreffende het Deskundigen Oordeel van het UWV. Dit verslag heb ik bestudeerd. Dit is een bagger document, van weinig waarde, inhoudelijk slecht en sowieso niet bindend. Als zodanig krijg je opnieuw bevestigd, dat je toch echt aan het werk moet bij [bedrijf] . (…) Je hebt tot nu toe vele, inmiddels ontelbare keren de mogelijkheden genegeerd om (…) aan het werk te gaan. (…) Daarvoor gaat je een 100% loonsanctie voortgezet worden, ivm de waarschuwingen die je al gehad hebt, al loopt vanaf 23 November 2017. Tevens krijg je de dringende waarschuwing, dat niet opvolgen van bovenstaande, tot ontslag op staande voet kan leiden. Dit, omdat je bij voortduring niet meewerkt aal je reintegratie.”

Bij brief van 30 januari 2018 heeft [verweerder] aan [appellante] bericht dat hij op staande voet ontslag neemt.

Bij kortgedingvonnis van 23 februari 2018 zijn de vorderingen van [verweerder] toegewezen en is [appellante] veroordeeld tot nakoming van haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst en tot betaling van de proceskosten. Er is geen hoger beroep aangetekend tegen deze uitspraak.

[verweerder] is met ingang 1 maart 2018 bij een derde in dienst getreden.

3.2.1.

In de onderhavige procedure heeft [verweerder] , na intrekking van een aantal verzoeken, de kantonrechter verzocht om [appellante] te veroordelen tot betaling van:

- de transitievergoeding van € 10.345,10 bruto,

- een billijke vergoeding als bedoeld in art. 7:677 BW Pro [het hof begrijpt, en zo heeft de kantonrechter kennelijk ook begrepen: de gefixeerde schadevergoeding], zijnde ten minste
€ 3.810,14 bruto,

- de nog resterende vakantietoeslag van € 943,13 bruto,

- de eindejaarsuitkering over 2015 van € 3.370,61 bruto,

- de vergoeding voor de gemaakte deskundigenkosten van € 200,-,

- de wettelijke rente over deze bedragen en

- de proceskosten.

3.2.2.

Aan de verzoeken tot het verkrijgen van een transitievergoeding en een gefixeerde schadevergoeding heeft [verweerder] , kort samengevat, ten grondslag gelegd, dat hij gerechtigd was om het dienstverband met onmiddellijke ingang op te zeggen. Er was sprake van een dringende reden. Voorts heeft [verweerder] gesteld dat de opzegging het gevolg is geweest van ernstig verwijtbaar handelen van [appellante] .

Zijn verzoek tot het verkrijgen van de eindejaarsuitkering heeft [verweerder] gegrond op de afspraak die daarover in zijn arbeidscontract is gemaakt. Het verzoek met betrekking tot de kosten voor de twee UWV-deskundigenberichten heeft hij gegrond op het bepaalde in artikel 6:96 BW Pro.

3.2.3.

[appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.3.

In de beschikking van 17 mei 2018 heeft de kantonrechter overwogen dat sprake is van ernstig verwijtbaar werkgeversgedrag waarin [verweerder] terecht een dringende reden heeft gezien om tot opzegging van de arbeidsovereenkomst over te gaan (rov. 4.9). De transitievergoeding van € 10.345,58 bruto en de gefixeerde schadevergoeding van € 3.810,14 bruto zijn door [appellante] aan [verweerder] verschuldigd. De kantonrechter heeft verder het volgende overwogen.

Dat [appellante] nog een bedrag aan vakantietoeslag moest betalen, heeft zij in rechte erkend en het bedrag van € 943,13 bruto is dan ook aan [verweerder] verschuldigd (rov. 5).

Het verweer van [appellante] dat er onvoldoende resultaat over 2015 was behaald, heeft zij niet onderbouwd en is om deze reden door de kantonrechter verworpen. De eindejaarsuitkering van € 3.370,61 bruto is [appellante] eveneens aan [verweerder] verschuldigd (rov. 7).

De kosten voor de deskundigenberichten van € 200,- zijn toewijsbaar, nu deze het gevolg zijn van het feit dat [appellante] zich onvoldoende van haar taken als begeleider van een arbeidsongeschikte werknemer heeft gekweten (rov. 8).

[appellante] is ook 50% wettelijke verhoging over de vakantietoeslag en de eindejaarsuitkering verschuldigd (rov. 9).

[verweerder] is in de gelegenheid gesteld om zich over de andere verzoeken nog uit te laten (te weinig betaalde en niet opgenomen verlofuren, te vermeerderen met vakantietoeslag). Daarop heeft [verweerder] aangegeven deze verzoeken in te trekken.

Bij beschikking van 14 juni 2018 heeft de kantonrechter [appellante] in de proceskosten veroordeeld.

3.4.

[appellante] heeft in hoger beroep 6 grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikking en tot het alsnog afwijzen van de verzoeken met de bepaling dat [verweerder] gehouden is tot terugbetaling van hetgeen hij ter uitvoering van de beschikkingen van de kantonrechter heeft ontvangen van [appellante] inclusief rente. Voorts verzoekt hij veroordeling van [verweerder] in de proceskosten in beide instanties.

3.5.

Het hof stelt vast dat [appellante] geen grief heeft gericht tegen de overweging van de kantonrechter die leidt tot de veroordeling van [appellante] om de resterende vakantietoeslag aan [verweerder] te betalen. Het hof verstaat de omvang van het hoger beroep daarom aldus - en zo heeft ook [verweerder] de omvang van het hoger beroep verstaan - dat [appellante] deze veroordeling niet bestrijdt.

3.6.

Door middel van grief I betoogt [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte heeft beslist dat er een dringende reden was voor het door [verweerder] genomen ontslag en dat er sprake was van ernstig verwijtbaar handelen van [appellante] . De kantonrechter heeft, na te hebben overwogen hoe in het algemeen het wettelijke systeem in het geval van een arbeidsongeschikte werknemer behoort te werken, het volgende overwogen (rov. 4.8):

(1) [appellante] heeft openlijk tegenover [verweerder] haar twijfel uitgesproken over het oordeel van de bedrijfsarts - verwezen wordt naar een e-mail van 25 juli 2016 - dat oordeel niet geëerbiedigd en geen tweede mening van het UWV daarover gevraagd,

(2) [appellante] heeft niet gehoorzaamd aan het kortgedingvonnis van 23 februari 2018 en het UWV oordeel van 21 december 2017, en

(3) [appellante] heeft in weerwil van het oordeel van UWV [verweerder] opgeroepen voor niet passend geacht werk.

Aldus is sprake van ernstig verwijtbaar werkgeversgedrag, waarin [verweerder] terecht een dringende reden heeft gezien om de arbeidsovereenkomst op te zeggen, zo overweegt de kantonrechter.

[appellante] wijst in hoger beroep op het feit dat het bestaan van een dringende reden niet automatisch leidt tot de conclusie dat er sprake is van ernstig verwijtbaar gedrag. Voorts wijst zij erop dat de kantonrechter bij de beoordeling niet heeft meegenomen dat het nemen van ontslag deel uit heeft gemaakt van een vooropgesteld plan, namelijk eerst het vinden van een andere betrekking, dan kijken of er een vaststellingsovereenkomst zou kunnen worden gesloten en, als dat niet lukte, ontslag op staande voet nemen. [appellante] betoogt verder dat voor toekenning van de gefixeerde schadevergoeding nodig is dat met opzet of schuld is gehandeld. De kantonrechter heeft daaromtrent niets overwogen. [appellante] betoogt dat de door de kantonrechter aangehaalde drie omstandigheden niet de conclusie rechtvaardigen dat er sprake is van een dringende reden en niet tot de conclusie leiden dat zij zich aan ernstig verwijtbaar gedrag heeft schuldig gemaakt.

Aldus heeft [appellante] het geschil aangaande de gefixeerde schadevergoeding en de transitievergoeding in volle omvang aan het hof voorgelegd.

3.7.

Het hof zal eerst beoordelen of er voor [verweerder] een dringende reden bestond om tot onmiddellijke opzegging van het dienstverband over te gaan. Het moet dan gaan om zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van [appellante] , die tot gevolg hebben dat van de werknemer redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Artikel 7:677 BW Pro eist voorts dat [verweerder] de dringende reden onverwijld aan [appellante] meedeelt.

[verweerder] heeft bij brief van 30 januari 2018 aan [appellante] te kennen gegeven waarom hij ontslag op staande voet nam. Hij schrijft daarin o.a.:

“(…) Met het doorzetten van deze extreme maatregelen zoals de loonsanctie, breng je mij financieel in de problemen en dat heeft absoluut weerslag op mijn gezondheid. Na de laatste aangetekende dreigbrief (dd.19-01-2018) die ik van je ontvangen hebt, waarin je tegen het advies van het UWV mij toch wil te werk stellen bij [bedrijf] en zelfs dreigt met ontslag op staande voet, is er iets geknapt. Helaas weer geen oplossing maar iemand proberen te onderdrukken en kapot maken. (…)”

Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] aan [verweerder] een dringende reden gegeven om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Daarbij betrekt het hof alle omstandigheden van het geval, waaronder het gegeven dat het UWV het werk bij [bedrijf] niet passend heeft geoordeeld en het gegeven dat aan [verweerder] vóór of op 30 januari 2018 opnieuw niet tijdig en volledig loon is uitgekeerd, terwijl hij al twee keer eerder in kort geding loondoorbetaling tijdens ziekte had gevorderd. Uit het door [appellante] als productie m bij verweerschrift in eerste aanleg overgelegde overzicht blijkt dat zij onder voorbehoud op 1 februari 2018 een deel van het loon aan [verweerder] heeft overgemaakt, terwijl uit het overzicht voorts blijkt dat voorafgaande aan de eerste inhouding in september 2017 het loon steeds vóór de 30ste van de maand werd overgemaakt. [appellante] stelt dat zij in overleg met de arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige 1] van [arbodienst] het werk bij [bedrijf] aan [verweerder] heeft aangeboden, hetgeen [arbeidsdeskundige 1] in de brief van 5 februari 2018 aan [appellante] heeft bevestigd. Daar staat tegenover dat [arbeidsdeskundige 1] bij brief van 4 januari 2018 aan [appellante] het volgende heeft geschreven:

“(…)De heer [verweerder] heeft een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV omdat hij het werk dat u voor hem gevonden had niet passend vond. Het UWV heeft hem hierin gelijk gegeven. Dat betekent dat, als u hem in de gelegenheid wilt stellen om arbeidsconditie en arbeidsritme op te doen, u op zoek kunt gaan naar ander, wel passend werk, om hem (tijdelijk) daar in te laten re-integreren.(…)”

Met andere woorden, ook de arbeidsdeskundige van [arbodienst] heeft, voordat [appellante] de brief van 19 januari 2018 aan [verweerder] schreef, ondubbelzinnig aangegeven dat [appellante] een andere weg zou moeten bewandelen.

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [appellante] in dit kader nog een beroep gedaan op het schrijven van 12 november 2018 van arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige 2] , overgelegd als productie 4 voorafgaande aan de mondelinge behandeling. Zij stelt dat [arbeidsdeskundige 2] de visie van [arbeidsdeskundige 1] onderschrijft. Het hof verwerpt dit betoog. [arbeidsdeskundige 1] heeft het over de vraag of het werk bij [bedrijf] passend was, terwijl [arbeidsdeskundige 2] het aangeboden werk duidt als arbeidstherapie. Zo is het niet aan [verweerder] aangeboden en zo is het ook niet in de UWV procedure naar voren gebracht. Om deze reden passeert het hof dit betoog van [appellante] .

Gelet op voornoemde feiten en omstandigheden heeft [appellante] de plichten die de arbeidsovereenkomst haar oplegt, grovelijk veronachtzaamd, een en ander zoals omschreven in artikel 7:679 lid 2 onder Pro g BW. Uitgangspunt bij een re-integratietraject is dat werkgever en werknemer gezamenlijk een Plan van aanpak maken waarin zij afspraken vastleggen over de wijze waarop zij de re-integratie vorm gaan geven. Dit Plan van aanpak dient gaandeweg het traject waar nodig te worden bijgesteld. De werkgever heeft de verplichting om passend werk aan te bieden en de werknemer heeft de verplichting om aan zijn re-integratie mee te werken. In de onderhavige zaak is geen Plan van aanpak opgesteld, althans daarvan is niet gebleken, hoewel [verweerder] daarom een aantal malen heeft verzocht. Van enige samenwerking of overleg tussen [appellante] en [verweerder] in het re-integratietraject is evenmin gebleken. Het is [appellante] die [verweerder] op 22 november 2017 zonder aankondiging opdraagt om direct contact op te nemen met [bedrijf] en de dag erop daar te beginnen. Een dag later geeft [appellante] per e-mail aan [verweerder] te kennen dat, als hij niet begint, hem een loonsanctie opgelegd wordt. Daarna volgt de briefwisseling tussen partijen, met uiteindelijk de brief van [appellante] van 19 januari 2018, die er bij [verweerder] toe heeft geleid dat er bij hem “iets geknapt” is, zoals hij tijdens de mondelinge behandeling nader heeft toegelicht.

3.8.

[appellante] heeft erop gewezen dat bij de beslissing van [verweerder] om ontslag op staande voet te nemen een rol heeft gespeeld dat hij zicht had op een nieuwe baan; er is sprake van een vooropgezet plan, aldus [appellante] en er zou dus een andere reden voor [verweerder] zijn dan de in zijn ontslagbrief aangegeven redenen.

Het hof verwerpt dit verweer. Zoals hiervoor overwogen is het aan [verweerder] om onverwijld aan zijn werkgever kenbaar te maken waarom hij ontslag op staande voet heeft genomen. Het zijn ook de in zijn brief van 30 januari 2018 genoemde gedragingen van de werkgever die ter toetsing voorliggen.

Voor zover in het betoog van [appellante] moet worden gelezen dat [verweerder] eerst tot het nemen van ontslag is overgegaan nadat voor hem duidelijk was dat hij elders in dienst zou kunnen treden, geldt het navolgende. Met dit betoog bestrijdt [appellante] in de kern dat de in de brief gestelde gedragingen niet zodanig waren dat van [verweerder] niet kon worden gevergd om de arbeidsovereenkomst te laten voortbestaan. [verweerder] heeft in zijn brief aangegeven welk gedrag het betreft en waarom hij als gevolg daarvan de druk niet langer aan kon. Dit schaadde zijn gezondheid, aldus [verweerder] . [verweerder] heeft dit door het overleggen van de door [appellante] aan hem geschreven brieven voldoende onderbouwd. Het hof verwijst naar de wijze waarop [appellante] het oordeel van het UWV naast zich heeft neergelegd en de bewoordingen die zij daarvoor heeft gekozen, alsmede het feit dat [verweerder] is gesommeerd om onmiddellijk actie te ondernemen. Naast de druk die dit bij [verweerder] heeft veroorzaakt, heeft [verweerder] tevens aangegeven dat hij financieel in de problemen zou komen als het loon nog langer zou worden ingehouden. Het hof betrekt hierbij dat het loon van [verweerder] kort daarvoor, in september 2017, ook reeds ten dele ten onrechte was ingehouden met als gevolg dat [verweerder] een kortgedingprocedure aanhangig moest maken, terwijl hij ook al eerder het UWV had ingeschakeld omdat [appellante] zijn arbeidsongeschiktheid in twijfel trok alsook de adviezen van de bedrijfsarts en de oordelen van het UWV. Onder de gegeven omstandigheden oordeelt het hof dat van [verweerder] niet langer gevergd kon worden om het dienstverband te laten voortduren.

Het enkele feit dat [verweerder] op dat moment zicht had op een andere baan maakt voormeld oordeel niet anders. Los van het feit dat volgens [verweerder] toen nog slechts sprake was van een mogelijkheid, is het niet zo dat [verweerder] met het nemen van ontslag op staande voet kon wachten totdat hij zich had op een andere baan. Om tot een dergelijk ontslag te kunnen overgaan, eist de wetgever dat de werknemer onverwijld na het in het geding zijnde gedrag van de werkgever ontslag neemt. Ook aan dit vereiste is, naar het oordeel van het hof, voldaan. [verweerder] mocht de tijd nemen om advies in te winnen. Daarnaast heeft hij gecontroleerd of zijn werkgever daadwerkelijk zijn loon zou inhouden. Dat bleek op 30 januari 2018 het geval te zijn.

3.9.

Het hof concludeert dat [verweerder] gerechtigd was om met onmiddellijke ingang zijn arbeidsovereenkomst met [appellante] op te zeggen. Op grond van artikel 7:677 leden Pro 2 en 3 BW heeft [verweerder] recht op de gefixeerde schadevergoeding. Het schriftelijk en onder dreiging van een loonsanctie en een ontslag op staande voet sommeren van [verweerder] om direct bij een derde aan het werk te gaan, terwijl het UWV heeft aangegeven dat dit werk niet passend is, kwalificeert als het door opzet of schuld geven van een dringende reden aan [verweerder] om tot het nemen van ontslag over te gaan. Voor zover de grief zich richt tegen de overwegingen die leiden tot toewijzing van deze vergoeding, faalt deze grief en het oordeel van de kantonrechter op dit punt wordt bekrachtigd.

De overige gedragingen van [appellante] die [verweerder] in zijn ontslagbrief aan zijn ontslag ten grondslag legt, behoeven gelet op voormeld oordeel geen verdere bespreking.

3.10.

Grief I richt zich tevens tegen de overwegingen van de kantonrechter leidend tot het toewijzen van de transitievergoeding. Op grond van het bepaalde in artikel 7:673 BW Pro heeft [verweerder] hierop recht als de arbeidsovereenkomst minimaal 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van [appellante] door [verweerder] is opgezegd.

Zoals hiervoor overwogen, is het hof van oordeel dat [appellante] haar werkgevers-verplichtingen jegens [verweerder] grovelijk heeft geschonden door het deskundigenoordeel van het UWV naast zich neer te leggen en [verweerder] op te leggen dit niet passend werk onmiddellijk te gaan verrichten onder dreiging van het 100% loonstop en een mogelijk ontslag op staande voet. Het hof houdt bij de beoordeling rekening met de wijze waarop [appellante] daaraan voorafgaand invulling heeft gegeven aan het re-integratietraject. Zo neemt het hof mee dat [appellante] , ondanks verzoek, niet is overgegaan tot het opstellen van een Plan van aanpak. [appellante] heeft ondanks advies van de bedrijfsarts geen tijdige actie ondernomen om een mediationtraject in gang te zetten - dit is eerst 15 maanden na de ziekmelding van start gegaan. De deskundige van het UWV heeft in haar deskundigenoordeel van 8 november 2017 overwogen dat er ruim 18 maanden zijn verstreken en er nog geen sprake is van zicht op re-integratiemogelijkheden en re-integratieactiviteiten in spoor 1 en spoor 2. Er had toen nog geen arbeidsdeskundig onderzoek plaatsgevonden. De deskundige van het UWV heeft geoordeeld dat [appellante] niet aan haar re-integratieverplichtingen voldeed en dat aan haar mogelijk een loonsanctie opgelegd zou worden. Een en ander heeft [appellante] niet weerhouden om wederom haar eigen weg te volgen en het UWV-oordeel over het niet passend zijn van het werk bij [bedrijf] naast zich neer te leggen.

Alle omstandigheden in aanmerking nemend oordeelt het hof dat [appellante] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld met als gevolg dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd. [verweerder] heeft recht op de transitievergoeding.

3.11.

Het hof concludeert dat grief I faalt, voor zover het is gericht tegen de toewijzing van de transitievergoeding. De beslissing van de kantonrechter op dit punt wordt bekrachtigd.

3.12.

Door middel van grief II betoogt [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte heeft beslist dat [verweerder] recht heeft op betaling van de dertiende maand over 2015. Aan de voorwaarde dat de financiële situatie van het bedrijf de betaling van de dertiende maand toelaat, is niet voldaan. Bij memorie van grieven geeft [appellante] aan dat zij ter onderbouwing van haar stelling nog nadere stukken in het geding zal brengen. Voorafgaande aan de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellante] een spreadsheet in het geding gebracht met daarin, onder andere, een overzicht van de omzet en kosten in de jaren 2009 tot en met 2015. Ter toelichting daarop heeft zij aangegeven dat op de cijfers geen accountantscontrole heeft plaatsgevonden en dat dit ook nooit eerder het geval is geweest. Zij heeft [verweerder] aangeboden dat hij een accountant naar zijn keuze de juistheid van de cijfers kan laten onderzoeken maar dat [verweerder] hier geen gebruik van heeft gemaakt. [appellante] geeft aan dat zij, mocht het nodig zijn, bereid is om nader inzicht te geven in de cijfers en zij biedt daarvan bewijs aan.

Bij memorie van antwoord wijst [verweerder] op het bepaalde in artikel 7:619 BW Pro en geeft hij aan dat het aan [appellante] is om stukken ter onderbouwing van haar standpunt te overleggen. Voorafgaande aan de mondelinge behandeling heeft hij een uittreksel uit het handelsregister overgelegd waaruit blijkt dat [appellante] geen jaarstukken 2015 heeft gedeponeerd. Hij kan dan ook de gepresenteerde cijfers niet controleren.

3.13.

Het hof stelt voorop dat het hier gaat om loon dat geheel afhankelijk is gesteld van gegevens uit de boeken, bescheiden of andere gegevensdragers van de werkgever. In artikel 4 van Pro de arbeidsovereenkomst staat dat de werknemer recht heeft op een extra maandsalaris, uitgekeerd tezamen met het salaris van december. Dit is afhankelijk van onder andere de voorwaarde dat de werkgever in de periode januari tot en met december van het lopende jaar ten minste een winst van tweemaal de som van het totale bruto bedrag van de aan alle werknemers uit te keren dertiende maand heeft gerealiseerd.

Uit het bepaalde in artikel 7:619 BW Pro volgt dat de werknemer het recht heeft om overlegging te verlangen van zodanige bewijsstukken als nodig zijn om de gegevens te kunnen vaststellen. Het door [appellante] overgelegde spreadsheet voldoet daar niet aan. Weliswaar staan daarin concrete cijfers genoemd maar de juistheid daarvan kan [verweerder] niet controleren. [verweerder] heeft betoogd dat het aan [appellante] is om inzichtelijk te maken wat de financiële cijfers zijn door, bijvoorbeeld, haar jaarcijfers te publiceren. [appellante] heeft dit niet, althans onvoldoende betwist. Het hof draagt [appellante] dan ook op om zodanige bewijsstukken te overleggen als [verweerder] nodig heeft om te kunnen vaststellen dat hij aanspraak heeft op de eindejaarsuitkering over het jaar 2015.

3.14.

Door middel van grief III betoogt [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte heeft beslist dat [appellante] aan [verweerder] de kosten voor de beide UWV-deskundigenberichten moet vergoeden. [appellante] betoogt dat er geen juridische grondslag bestaat voor de toewijzing van deze kosten. Het feit dat de inhoud van het deskundigenbericht anders luidt dan dat van de bedrijfsarts of arbeidsdeskundige maakt niet dat de werkgever aansprakelijk is voor de kosten. Het bericht is een visie op het re-integratietraject en niet aangevraagd “op kosten van de in het ongelijk gestelde partij”.

[verweerder] stelt dat de grondslag is gelegen in artikel 6:96 BW Pro. Hij heeft de twee oordelen aangevraagd terwijl het eigenlijk op de weg lag van [appellante] om dat te doen. Het is [appellante] geweest die de adviezen van de bedrijfsarts niet heeft willen opvolgen.

3.15.

Het hof stelt voorop dat het eerste deskundigenoordeel ziet op de vraag of [appellante] voldoende heeft ondernomen om [verweerder] te re-integreren. De arbeidsdeskundige van het UWV geeft aan dat de werkgever de adviezen van de bedrijfsarts ter discussie stelt en daarmee haar rol als regievoerder in het re-integratieproces niet neemt. Het advies om een arbeidsdeskundig onderzoek te gelasten naar de mogelijkheden voor [verweerder] is voor het eerst in juni 2017 gemeld en is tot op dat moment niet uitgevoerd. Ook het advies om met behulp van de voortzetting van mediation tot een oplossing van het arbeidsconflict te komen, is niet uitgevoerd. De conclusie is dat [appellante] niet aan haar re-integratieverplichtingen voldoet. Aldus komt zij haar verplichtingen jegens [verweerder] niet na. Er is dus sprake van een toerekenbare tekortkoming.

Het tweede deskundigenoordeel is hiervoor reeds besproken. Het zag op de vraag of het door [appellante] aan [verweerder] aangeboden werk bij [bedrijf] passend werk is. De deskundige komt tot het oordeel dat dit niet het geval is. Ook hier heeft [appellante] gehandeld in strijd met haar verplichtingen als werkgever ten opzichte van de werknemer.

Een en ander betekent dat [appellante] jegens [verweerder] aansprakelijk is voor de schade die [verweerder] als gevolg hiervan heeft geleden.

3.16.

Op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW Pro zijn redelijke kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid onderdeel van te vorderen vermogensschade. Krachtens artikel 65 Wet Pro WIA beoordeelt het UWV achteraf of de werkgever en de werknemer in redelijkheid hebben kunnen komen tot de re-integratieverplichtingen die zijn verricht. Het is ook een deskundige van het UWV die ingevolge artikel 7:629a BW moet verklaren over de verhindering van de werknemer om bedongen of passend werk te verrichten, respectievelijk diens nakoming van de verplichtingen als bedoeld in artikel 7:660a BW. Gegeven deze positie van het UWV binnen het wettelijk systeem zijn de verzoeken van [verweerder] gericht aan het UWV redelijk en zijn de kosten gemaakt voor het verkrijgen van deze oordelen eveneens redelijk. Een vergoeding van de gemaakte kosten dienen dan ook op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW Pro te worden toegewezen.

De grief faalt en het oordeel van de kantonrechter op dit punt wordt bekrachtigd.

3.17.

Door middel van grief IV betoogt [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte de maximale wettelijke verhoging van 50% heeft toegewezen. [appellante] stelt primair dat er geen grond is om de verhoging toe te wijzen nu [verweerder] geen recht heeft op betaling. Subsidiair verzoekt zij om matiging nu er geen sprake is geweest van onwil tot betaling. Ten aanzien van de resterende vakantietoeslag geeft zij nog aan dat als gevolg van een fout van de salarisverwerker dit bedrag niet is uitgekeerd. Als dit eerder duidelijk was geworden, dan was er eerder betaald, aldus [appellante] .

[verweerder] heeft aangegeven dat er geen reden is om tot matiging over te gaan. Het maken van fouten in de administratie komt voor rekening en risico van de werkgever. Bovendien is [appellante] niet op eerste aangeven van [verweerder] tot het corrigeren van deze fout overgegaan. Daarvoor was een dagvaarding noodzakelijk.

Het hof ziet in de stellingen van [appellante] geen reden om de wettelijke verhoging over de vakantietoeslag te matigen

3.18.

Door middel van de grieven V en VI betoogt [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte [appellante] heeft veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente en de proceskosten. Het hof zal de beoordeling van deze grieven aanhouden.

3.19.

[appellante] heeft tot slot in haar memorie van grieven een algemeen bewijsaanbod gedaan. Dit bewijsaanbod is, voor zover hiervoor niet reeds besproken, niet voldoende specifiek en/of niet ter zake dienend, zodat het hof daaraan voorbijgaat.

3.20.

Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol zodat [appellante] bij akte de bewijsstukken, genoemd in rechtsoverweging 3.13 in het geding kan brengen. Alle verdere beslissingen zullen worden aangehouden.

4.De beslissing

Het hof:

bepaalt dat [appellante] uiterlijk twee weken na deze tussenbeschikking bij akte zodanige bewijsstukken dient te overleggen zoals aangegeven in rov. 3.13, waarna [verweerder] uiterlijk twee weken na het indienen van deze akte in de gelegenheid wordt gesteld om hierop bij antwoordakte te reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M.H. Schoenmakers, M.E. Smorenburg en D.J.B. de Wolff en is in het openbaar uitgesproken op 3 januari 2019.