Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak : 6 oktober 2022
Zaaknummers : 200.307.528/01 en 200.307.529/01
Zaaknummer eerste aanleg : 9470207 AZ VERZ 21-107
in de zaak in hoger beroep met zaaknummer 200.307.528/01 van:
[de werknemer 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [de werknemer 1] ,
advocaat: mr. M.J. van Weersch te Amsterdam,
tegen
[de werkgever] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verweerster,
hierna aan te duiden als [de werkgever] ,
advocaat: mr. J.C.E. Savelsbergh te Eindhoven.
en in de zaak in hoger beroep met zaaknummer 200.307.529/01 van:
[de werknemer 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [de werknemer 2] ,
advocaat: mr. M.J. van Weersch te Amsterdam,
tegen
[de werkgever] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verweerster,
hierna aan te duiden als [de werkgever] ,
advocaat: mr. J.C.E. Savelsbergh te Eindhoven.
1.Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 6 december 2021, gewezen in zowel de zaak met zaaknummer 9470207 AZ 21-107 VRZ (met [de werknemer 2] als verzoeker) als in de zaak met zaaknummer 9495523 AZ VERZ 21-110 (met [de werknemer 1] als verzoekster).
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de beide procedures blijkt uit:
- de beroepschriften met de procesdossiers van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 4 maart 2022;
- de verweerschriften, ingekomen ter griffie op 11 mei 2022;
- brieven van [de werknemer 2] en [de werknemer 1] met productie 9, ingekomen ter griffie op 17 augustus 2022;
- de op 25 augustus 2022 gehouden mondelinge behandelingen, waarbij de zaken gevoegd zijn behandeld en zijn gehoord:
- [de werknemer 2] en [de werknemer 1] , bijgestaan door mr. Van Weersch;
- namens [de werkgever] , [vertegenwoordiger van de werkgever] , bijgestaan door mr. Savelsbergh.
- de ter zitting door partijen overgelegde spreekaantekeningen, voor zover deze zijn voorgelezen.
2.2.
Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
3.De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan in beide zaken worden uitgegaan van de volgende feiten.
[de werknemer 2] en [de werknemer 1] (hierna [de werknemer 2] c.s.) zijn gehuwd en hebben vanaf 1 juli 1988 tot 1 juli 1993 een apotheek geëxploiteerd in de vorm van een maatschap, die daarna is omgezet in een vennootschap, [Apotheek 1] , bij welke vennootschap [de werknemer 2] c.s. krachtens arbeidsovereenkomst in dienst waren. De apotheek werd geëxploiteerd vanuit het pand aan de [adres] in [plaats] , welk pand tevens het woonhuis van [de werknemer 2] c.s. was (en ten tijde van deze procedure nog steeds is). De apotheek en de woonruimte zijn bouwkundig volledig met elkaar verbonden. Aansluitingen van gas, water en elektra zijn, althans waren ten tijde van het dienstverband van [de werknemer 2] c.s. slechts via de apotheek bereikbaar. Daarnaast had de vennootschap een servicepunt in [plaats] in het pand gelegen aan [adres] . Beide panden zijn eigendom van [de werknemer 2] c.s.
Vanaf 1 januari 2006 hebben [de werknemer 2] c.s. de apotheek overgedragen (verkocht) aan [Apotheek 2] , een vennootschap die een groot aantal apotheken exploiteert (verder te noemen: [Apotheek 2] ), waarbij zowel (het bedrijfsgedeelte van) het pand in [plaats] en het pand in [plaats] door [de werknemer 2] c.s. aan [Apotheek 2] werden verhuurd. [de werknemer 2] c.s. traden toen bij [Apotheek 2] in dienst als beherend apothekers tegen een loon van € 5.593,06 bruto per maand (en een arbeidsomvang van 36 uur per week), exclusief 8 procent vakantiebijslag.
In 2010 heeft [Apotheek 2] een aantal apotheken, waaronder de onderhavige, overgedragen aan de [organisatie] , die de apotheek op haar beurt op 1 maart 2017 weer overdroeg aan [Apotheek 3] (hierna: [Apotheek 3] ).
In juli 2017 zijn tussen [Apotheek 3] en [de werknemer 2] c.s. onderhandelingen gestart over een beëindiging van de respectieve dienstverbanden en over verlengingen van de huurovereenkomsten. Die onderhandelingen hebben tot maart 2018 geduurd, zonder dat overeenstemming is bereikt.
Op 9 maart 2018 zijn [de werknemer 2] c.s. door [Apotheek 3] met onmiddellijke ingang vrijgesteld van de verplichting om arbeid te verrichten.
Bij schrijven van 12 maart 2018 heeft [Apotheek 3] [de werknemer 2] c.s. op non-actief gesteld, aangevende:
“Geachte heer en mevrouw [de werknemer 2] ,
Wij hebben vandaag moeten constateren dat u de goede gang van zaken in de apotheek frustreert door instructies te geven aan het personeel van de apotheek in strijd met aanwijzingen van ons als werkgever.
Ook u bent in dienst van de apotheek en bent dus onze werknemer.
Wij hebben u, middels een schrijven aan uw raadsman, vrijgesteld van de verplichting werkzaamheden te verrichten en wij zijn er daarbij van uitgegaan dat u die vrijstelling zou respecteren. Kennelijk is u niet duidelijk dat uw aanwezigheid in de apotheek niet langer gewenst is. Wij geven u derhalve thans uitdrukkelijk de opdracht uit de apotheek weg te blijven en u te onthouden van contact met of beïnvloeding van ons personeel.
Mocht u aan deze opdracht geen gevolg geven en mocht u toch in de apotheek verschijnen, dan zullen wij aangifte doen van lokaalvredebreuk.
Wij hebben de inschrijving als apotheker gewijzigd zodat er voor u ook uit dien hoofde geen aansprakelijkheid meer ontstaat en voor u geen reden meer is in de apotheek te verschijnen.
Hoogachtend
(…)”.
Op of omstreeks 13 maart 2018 heeft [Apotheek 3] , zonder voorafgaand overleg met [de werknemer 2] c.s., de toegang van de apotheek naar de woning (alsmede enkele alleen via de apotheek toegankelijke gedeelten van de woning) van [de werknemer 2] c.s. laten dichttimmeren.
De dag erna, op 14 maart 2018, hebben [de werknemer 2] c.s. zich ziek gemeld.
Op 15 maart 2018 heeft [Apotheek 3] een verzoekschrift strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomsten met [de werknemer 2] c.s. ingediend. Beide ontbindingsverzoeken zijn bij beschikking van 4 juli 2018 niet-ontvankelijk verklaard voor zover ze gegrond waren op de a-grond (art. 7:669 lid 3 sub a BW Pro) en afgewezen voor zover ze gegrond waren op de e-grond en de g-grond (art. 7:669 lid 3 sub e en Pro g BW).
In de periode oktober 2018 tot en met april 2019 heeft [Apotheek 3] nogmaals gepoogd overeenstemming met [de werknemer 2] c.s. te krijgen over beëindiging van de dienstverbanden, ditmaal via mediation, doch ook dit heeft niet tot een beëindigingsovereenkomst geleid.
Per 1 oktober 2019 heeft [de werkgever] de activiteiten alsmede de werknemers, waaronder [de werknemer 2] c.s., van [Apotheek 3] overgenomen.
Nadat de wachttijd van 2 jaar was verlopen (maart 2020), hebben [de werknemer 2] c.s. een WIA uitkering aangevraagd bij het UWV. Het UWV heeft daarop aan [de werkgever] loonsancties opgelegd. Uit het rapport van de arbeidsdeskundige ter zake de heer [de werknemer 2] wordt de navolgende passage aangehaald:
“4. Beoordeling resultaat en inspanning
(…) Zijn de inspanningen van de werkgever voldoende?
Ik vind de inspanningen van de werkgever onvoldoende, omdat:
In Spoor 1 is geen Plan van Aanpak geschreven en is de probleem analyse vertraagd opgesteld op 25-07-2018. Uit die probleem analyse is geen enkele conclusie getrokken om tot actie over te gaan. Pas in het najaar, vanaf 25-10-2018 en op 07- 11-2018, 30-11-2018, 24-12-2018 en 01-02-2019 heeft mediation plaats gevonden dat geen enkel resultaat heeft opgeleverd. De bedrijfsarts adviseerde al op 25-07-2018 om mediation toe te passen volgens de Stecr richtlijnen en dat er werkgerelateerde beperkingen zijn tav. het persoonlijk- en sociaal functioneren. Het conflict is niet opgelost, het juridische conflict is nog steeds lopende. Spoor 1 is na de mislukte mediation geen optie meer. Indien de mediation tijdig was gestart, waren wellicht daarmee de kansen op een oplossing van het conflict bereikbaarder geweest en is er kostbare tijd verloren gegaan die besteedt had kunnen worden aan re-integratie in Spoor 1 en 2. Deze tekortkomingen in Spoor 1 zijn niet meer te herstellen.
De werkgever dient indien werknemer belastbaar is en duidelijk is dat hij/ zij arbeidsongeschikt is voor het eigen werk, doch uiterlijk na de Eerstjaars Evaluatie WIA te onderzoeken wat de mogelijkheden zijn in eigen, aangepast of ander werk bij de eigen werkgever. De tijd tussen de vaststelling dat er belastbaarheid is ontstaan en de start van daadwerkelijke inzet van re-integratieactiviteiten mag maximaal 8 weken bedragen.
Spoor 2 is gestart op 22-03-2019 en 6 weken na de beeindiging van de mediation. Spoor 2 had veel eerder kunnen starten en zouden wellicht ook eerder de mogelijkheden in Spoor 1 onderzocht hebben kunnen worden. De startrapportage van Spoor 2 ontbreekt waardoor het onduidelijk is of er een adequaat zoek- en persoonsprofiel is opgesteld en uit welke onderdelen het 2e spoortraject bestaat. Er is slechts 1 tussentijdse rapportage over de voortgang van Spoor 2 van 05-12-2019 en een sollicitatie overzicht ontbreekt, waardoor het niet mogelijk is om te concluderen dat er daadwerkelijk de stap richting arbeidsmarkt is gezet, Hieruit kan ik concluderen dat het geen adequaat en volwaardig 2e spoortraject betreft qua inhoud.”
Uit het rapport van de arbeidsdeskundige ter zake mevrouw [de werknemer 1] wordt de navolgende passage aangehaald:
“Zijn de inspanningen van de werkgever voldoende geweest?
Nee, want de werkgever heeft deels het verkeerde aan re-integratie gedaan De werkgever heeft de reintegratie in Spoor 1 en 2 niet adequaat aangepakt.
In Spoor 1 is geen Plan van Aanpak geschreven en is de probleem analyse vertraagd opgesteld. Uit die probleem analyse is geen enkele conclusie getrokken om tot actie over te gaan. Pas in het najaar heeft mediation plaats gestart dat uiteindelijk geen enkel resultaat heeft opgeleverd. Bedrijfsarts heeft mediation al geadviseerd op 25-07-2018. Daarna is in het voorjaar van 2019 Spoor 2 alsnog gestart en heeft arbeidsdeskundig onderzoek plaats gevonden. [de werknemer 1] heeft een ingreep en behandelingen moeten ondergaan. Rechtzaken vinden plaats. [de werknemer 1] krijgt een niet passende functie aangeboden bij de eigen werkgever. Ze moet op spreekuur bij een bedrijfsarts in Rotterdam. [de werknemer 1] werkt actief mee aan het 2e Spoor traject. De startrapportage van Spoor 2 ontbreekt waardoor het onduidelijk is of er een adequaat zoek- en persoonsprofiel is opgesteld. Er is slechts 1 tussentijdse rapportage over de voortgang van Spoor 2 van 05-12-2019 en een sollicitatie overzicht ontbreekt, waardoor het niet mogelijk is om te concluderen dat er daadwerkelijk de stap richting arbeidsmarkt is gezet. (…)”
[de werkgever] heeft vervolgens een andere organisatie ingeschakeld om de re-integratie in spoor 2 te begeleiden, waarna het UWV de loonsanctie ten aanzien van de heer [de werknemer 2] per 16 november 2020 heeft opgeheven. De loonsanctie ten aanzien van mevrouw [de werknemer 1] is volgens [de werkgever] per diezelfde datum ook opgeheven, doch volgens [de werknemer 1] eerst per 16 februari 2021.
Op 15 februari 2021 heeft [de werkgever] bij het UWV een verzoek ingediend tot het verlenen van een ontslagvergunning ten aanzien van de heer [de werknemer 2] , welke vergunning bij beschikking d.d. 20 maart 2021 is verleend. [de werkgever] heeft daarop bij brief van 23 maart 2021 de arbeidsovereenkomst met de heer [de werknemer 2] opgezegd tegen 1 augustus 2021.
Op 17 maart 2021 heeft [de werkgever] bij het UWV een verzoek ingediend tot het verlenen van een ontslagvergunning ten aanzien van mevrouw [de werknemer 1] , welke vergunning bij beschikking d.d. 1 april 2021 is verleend. [de werkgever] heeft daarop bij brief van 22 maart 2021 de arbeidsovereenkomst met mevrouw [de werknemer 1] opgezegd tegen 1 september 2021.
[de werkgever] heeft aan [de werknemer 2] een transitievergoeding ter hoogte van
€ 31.377,00 uitbetaald en aan [de werknemer 1] een transitievergoeding ter hoogte van
€ 31.545,00 uitbetaald.
€ 31.377,00 uitbetaald en aan [de werknemer 1] een transitievergoeding ter hoogte van
€ 31.545,00 uitbetaald.
3.2.1.
In deze procedure heeft [de werknemer 2] in eerste aanleg verzocht [de werkgever] te veroordelen tot betaling binnen twee dagen na de beschikking van een billijke vergoeding ad € 76.900 bruto en een jubileumuitkering ad € 1.398,25 bruto, beide onder verstrekking van een bruto-netto specificatie en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot aan de dag van voldoening, alsmede tot afgifte van een verklaring ex art. 7:641 lid 2 BW Pro en de eindafrekening op straffe van een dwangsom, een en ander onder verwijzing van [de werkgever] in de proceskosten.
3.2.2.
In de gevoegde procedure heeft [de werknemer 1] in eerste aanleg verzocht [de werkgever] te veroordelen tot betaling binnen twee dagen na de beschikking van een billijke vergoeding ad € 109.522,00 bruto, een jubileumuitkering ad € 1.398,25 bruto en het onbetaald gelaten loon over de periode 1 tot en met 16 februari 2021 ad € 1.941,48 netto met wettelijke verhoging, alle drie onder verstrekking van een bruto-netto specificatie en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot aan de dag van voldoening, alsmede tot afgifte van een verklaring ex art. 7:641 lid 2 BW Pro en tot afgifte van de eindafrekening op straffe van een dwangsom, een en ander onder verwijzing van [de werkgever] in de proceskosten.
3.2.3.
[de werknemer 2] c.s. beroepen zich voor wat betreft de verzochte billijke vergoeding op art. 7:682 lid 1 sub c BW Pro en voeren aan dat de opzegging het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van hun werkgever. Ten aanzien van het ontstaan en voortbestaan van hun psychische klachten en ten aanzien van het niet tijdig nakomen van de re-integratieverplichtingen is hun werkgever een ernstig verwijt te maken, aldus [de werknemer 2] c.s. Volgens [de werknemer 2] c.s. is het evident dat hun gezondheidsklachten zijn ontstaan door het handelen van hun werkgever na het afbreken van de onderhandelingen - volgens [de werknemer 2] c.s. is dat eenzijdig door [Apotheek 3] gedaan -, het op non-actief stellen van [de werknemer 2] c.s., het opleggen van toegangs- en contactverboden en het dichttimmeren van de toegang tussen het woongedeelte en het bedrijfsgedeelte van het pand waarin de apotheek is gevestigd.
3.2.4.
[de werkgever] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3.2.5.
Na een gehouden mondelinge behandeling in beide gevoegde zaken heeft de kantonrechter in de procedure van [de werknemer 2] (met registratienummer 9470207 AZ VERZ 21-107) [de werkgever] veroordeeld tot
- betaling van de wettelijke rente over de jubileumuitkering vanaf 1 juli 2018 tot aan de dag van voldoening en
- het verstrekken van een eindafrekening.
Deze veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Voorts is [de werknemer 2] veroordeeld in de proceskosten. Al hetgeen meer of anders is verzocht, is afgewezen.
3.2.6.
In de procedure van [de werknemer 1] heeft de kantonrechter [de werkgever] veroordeeld tot
- betaling van de wettelijke rente over de jubileumuitkering vanaf 1 juli 2018 tot aan de dag van voldoening;
- het verstrekken van een eindafrekening;
- betaling van de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW Pro over het te laat betaalde loon over de periode 1 tot en met 16 februari 2021;
- betaling van de wettelijke rente over dat loon vanaf de dag van verzuim tot aan de dag van voldoening.
Deze veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard. [de werknemer 1] is veroordeeld in de proceskosten. Al hetgeen meer of anders is verzochte heeft de kantonrechter afgewezen.
3.3.
[de werknemer 2] c.s. hebben in beide hoger beroepsprocedures vijf, vrijwel gelijkluidende, grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikkingen en tot het alsnog toewijzen van de verzoeken tot betaling van de eerder verzochte bedragen ten titel van billijke vergoeding, tot afgifte van een verklaring ex art. 7:641 lid 2 BW Pro, tot het opmaken van een deugdelijke eindafrekening en in het kader daarvan tot uitbetaling van de “bij einde dienstverband openstaande vakantiedagen de eindafrekening” op straffe van een dwangsom met veroordeling van [de werkgever] in de proceskosten van beide instanties. Dit alles wordt verzocht uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
3.4.
[de werknemer 2] c.s. hebben onder meer vernietiging gevorderd van de bestreden beschikkingen. Tegen de daarin neergelegde veroordelingen van [de werkgever] zijn geen grieven gericht. Het hof verstaat de omvang van het hoger beroep daarom aldus - en zo heeft ook [de werkgever] de omvang van het hoger beroep verstaan - dat deze veroordelingen niet worden bestreden. In overeenstemming hiermee hebben [de werknemer 2] c.s. hun vordering tot veroordeling van [de werkgever] om een deugdelijke eindafrekening op te maken, tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep ingetrokken.
3.5.1.
In grief 1 betogen [de werknemer 2] c.s. dat de kantonrechter ten onrechte hun vordering betreffende de verklaring ex artikel 7:641 lid 2 BW Pro heeft afgewezen. De kantonrechter heeft geoordeeld dat de werkgever geen registratie van de vakantiedagen heeft kunnen voeren nu [de werknemer 2] c.s. geen opgave aan de werkgever hebben gedaan van de door hen opgenomen vakantiedagen. Door onder die omstandigheden een verklaring van de werkgever te vragen, is volgens de kantonrechter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
3.5.2.
Ter toelichting stellen [de werknemer 2] c.s. dat zij eind 2017/begin 2018 een stuwmeer aan vakantiedagen hadden staan die zij in het kader van de onderhandelingen zouden opnemen voorafgaande aan het beëindigen van hun arbeidsovereenkomsten.
Zij betwisten bij memorie van grieven geen opgave van de opgenomen vakantiedagen aan de werkgever te hebben gedaan en aan de werkgever geen toestemming te hebben gevraagd voor het opnemen van vakantiedagen. Zij leggen ten bewijze hiervan een e-mail van 22 juli 2020 over.
In de eindafrekening zijn de niet opgenomen vakantiedagen niet meegenomen omdat sprake zou zijn van een (mogelijk) gebrekkige registratie van vakantierechten. Dit is in strijd met artikel 7:641 lid 1 BW Pro, aldus [de werknemer 2] c.s.
3.5.3.
[de werkgever] geeft aan dat zij [de werknemer 2] c.s. meerdere malen heeft verzocht om de opname van vakantiedagen door te geven. Dit hebben zij geweigerd. De door [de werknemer 2] c.s. overgelegde e-mail van 22 juli 2020 is niet “cc”, zoals door hen gesteld, aan haar gestuurd. Voorts zijn [de werknemer 2] c.s. niet ingegaan op het verzoek om het saldo van de vakantiedagen door te geven. Subsidiair doet [de werkgever] een beroep op rechtsverwerking.
3.5.4.
Naar het oordeel van het hof slaagt grief 1 niet. Artikel 7:641 lid 2 BW Pro houdt in dat de werkgever verplicht is aan de werknemer een verklaring uit te reiken waaruit blijkt over welk tijdvak de werknemer bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog aanspraak op vakantie heeft. Het gaat dan om de opgebouwde en niet opgenomen vakantiedagen/-uren op het moment van het einde van het dienstverband, voor [de werknemer 2] op 1 augustus 2021 en voor [de werknemer 1] op 1 september 2021. Op dat moment waren [de werknemer 2] c.s. ruim 3 jaren arbeidsongeschikt. Zij zouden in ieder geval op grond van de door hen overgelegde personeelsgids (artikel 6.5) over de laatste 6 maanden van hun ziekteperiode vakantiedagen hebben opgebouwd. [de werknemer 2] c.s. stellen dat zij voorafgaande aan hun ziekteperiode nog niet opgenomen vakantiedagen hadden staan.
Het hof stelt voorop dat het aan de werkgever is om de opgebouwde en opgenomen vakantiedagen op een juiste wijze te registreren. [de werkgever] geeft aan dat zij de opgenomen vakantiedagen niet heeft kunnen registreren nu [de werknemer 2] c.s. deze dagen niet aan haar hebben doorgegeven. Zij is hierachter gekomen doordat een afspraak met [de werknemer 2] c.s. en de coach niet doorging als gevolg van een vakantie van [de werknemer 2] c.s. Dit heeft [de werkgever] in haar brief van 4 augustus 2020 aan [de werknemer 2] c.s. bevestigd. Een kopie van deze brief heeft zij overgelegd en de inhoud ervan is door [de werknemer 2] c.s. niet betwist.
Het hof stelt vast dat uit de door [de werknemer 2] c.s. overgelegde e-mail van 22 juli 2020 niet blijkt dat deze in kopie naar [de werkgever] is verstuurd. In rechte komt dan ook vast te staan dat [de werknemer 2] c.s. de vakantie van 27 juli 2020 tot en met 21 augustus 2020 niet aan de werkgever hebben doorgegeven. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is gesteld dat er geen verdere vakantiedagen zijn opgenomen door [de werknemer 2] c.s. maar heeft [de werknemer 1] aangegeven dat zij wel een paar dagen naar familie zijn gegaan. Gesteld noch gebleken is dat [de werkgever] hiervan in kennis is gesteld.
Aldus komt in rechte vast te staan dat [de werkgever] door [de werknemer 2] c.s. niet in staat is gesteld om een deugdelijke administratie van de vakantiedagen te voeren. Daarvoor is immers noodzakelijk dat ook de tijdens de periode van arbeidsongeschiktheid opgenomen vakantiedagen aan haar worden doorgegeven en dat is niet gebeurd. De beslissing van de kantonrechter wordt op dit punt door het hof bekrachtigd.
3.5.5.
[de werknemer 2] c.s. hebben voor het eerst bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep aangevoerd dat [de werkgever] nog informatie over het verlofsaldo moet inbrengen in de procedure en zij hebben in dat verband een beroep gedaan op artikel 843a Rv. [de werknemer 2] c.s. hebben evenwel geen incident geopend, een vordering geformuleerd en bij akte in het geding gebracht, zodat het hof hierover geen beslissing behoeft te nemen. Indien wel aan deze vereisten zou zijn voldaan, geldt dat deze vordering te laat en daarmee in strijd met de beginselen van een goede procesorde is ingediend. Bovendien strandt de onderliggende vordering die ziet op een vergoeding voor de niet-genoten vakantiedagen, niet op de registratie van de opgebouwde vakantiedagen maar op het niet kunnen registreren van de opgenomen vakantiedagen.
3.6.1.
De grieven 2 tot en met 5 richten zich tegen de overwegingen van de kantonrechter op grond waarvan deze tot het oordeel komt dat [de werknemer 2] c.s. geen recht hebben op een billijke vergoeding. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.
3.6.2.
De maatstaf die het hof bij deze beoordeling zal hanteren, is de volgende. Een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:682 lid 1 onder Pro c BW kan slechts worden toegekend, indien de opzegging van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetgeschiedenis volgt dat het hierbij gaat om uitzonderlijke gevallen. Op grond van de wettekst kan een rechter op verzoek van de werknemer een billijke vergoeding toekennen als de opzegging vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Dat kan bijvoorbeeld aan de orde zijn als de werkgever zijn re-integratieverplichtingen ernstig heeft veronachtzaamd.
De context: bijzondere verhoudingen
3.6.3.
Het hof stelt allereerst vast dat partijen in twee verschillende rechtsverhoudingen tot elkaar stonden. [de werknemer 2] c.s. waren ten tijde van de onderhandelingen met [Apotheek 3] niet alleen werknemers van [Apotheek 3] maar ook verhuurders van de door [Apotheek 3] geëxploiteerde apotheek en het servicepunt.
[de werknemer 2] c.s. werden kort na de overname door [Apotheek 3] geconfronteerd met de wens van [Apotheek 3] om te komen tot beëindiging van, in ieder geval, het dienstverband van [de werknemer 2] en zijn functie te laten vervullen door een jeugdige apotheker. [de werknemer 2] c.s., op dat moment beiden ouder dan 60 jaar, wilden daaraan hun medewerking verlenen als zij hiervoor een voldoende compensatie kregen. Om fiscale redenen werd deze compensatie gezocht in een wijziging van de huurovereenkomsten van de apotheek en het servicepunt. Partijen waren het in hoofdlijnen met elkaar eens geworden, inhoudende
- beëindiging van beide arbeidsovereenkomsten (zijnde een beëindiging per 30 juni 2018 voor [de werknemer 2] en 31 augustus 2018 voor [de werknemer 1] met een vrijstelling voor hen beide vanaf 1 maart 2018).
- een verhoging van de huurprijs met € 10.000,00 per jaar over een verlengingsperiode van 10 jaren.
Vervolgens werd aanvullend afgesproken dat in iedere beëindigingsovereenkomst werd opgenomen dat [Apotheek 3] een bedrag van € 5.000,-- als vergoeding betaalde. Daarnaast is gesproken over het probleem dat de woning van [de werknemer 2] c.s. 4 toegangsdeuren tot de apotheek had en dit in strijd was met de regelgeving nu de exploitant van de apotheek ervoor moest zorgen dat derden geen toegang tot medische persoonsgegevens en medicatie hadden. Het bijkomend probleem was dat de stoppenkast en de hoofdkraan (ook voor de woning) zich in het deel van de apotheek bevonden. Dit zou kunnen worden opgelost doordat [Apotheek 3] ook de woning van [de werknemer 2] c.s. zou huren maar dat betekende dan wel dat [de werknemer 2] c.s. moesten gaan verhuizen.
Het ontstaan van het conflict
3.6.4.
Er is lang onderhandeld en er zijn concept overeenkomsten opgesteld. Het hof heeft vastgesteld dat [de werknemer 2] c.s. in deze concepten aanvullende financiële bedingen (een extra
€ 5.000,00 voor ieder als compensatie en een extra budget van € 30.000,00 voor studie en opleiding voor ieder) hebben opgenomen in de beëindigingsovereenkomsten (genaamd vaststellingsovereenkomsten) en in de huurovereenkomsten (genaamd indeplaatsstellings-overeenkomsten) de borgstellingen hebben verhoogd en aangegeven dat twee natuurlijke personen deze borgstellingen moesten tekenen. Voorts waren zij het niet eens met de termijn waarbinnen zij de woning zouden moeten verlaten. Vervolgens is aan beide kanten een oplopende irritatie ontstaan en is de overeenstemming gestrand op, met name, de gewenste borgstelling van twee natuurlijke personen voor de toekomstige huurtermijnen en de overeenkomst aangaande de mogelijke huur van de woning en de datum van verhuizing.
De werkgever heeft aldus onderbouwd dat [de werknemer 2] c.s. steeds nieuwe aanvullende voorwaarden stelden. Ook al hebben [de werknemer 2] c.s. de hiervoor genoemde aanvullende financiële bedingen in de vaststellingsovereenkomsten korte tijd later weer ingetrokken, dan nog heeft dit er wel toe geleid dat [Apotheek 3] is gestopt met onderhandelen en een laatste voorstel heeft gedaan. Dit voorstel heeft zij een aantal malen heeft herhaald zonder dat [de werknemer 2] c.s. hiermee instemden.
Het rechtvaardigde, naar het oordeel van het hof, dat [Apotheek 3] de onderhandelingen heeft afgebroken. Een verwijt, laat staan een ernstig verwijt, valt [Apotheek 3] hiervan, naar het oordeel van het hof, niet te maken. Wel heeft het niet bereiken van algehele overeenstemming na een periode van ongeveer 8 maanden onderhandelen de verhoudingen tussen partijen ernstig verstoord.
De vervolgacties van [Apotheek 3]
3.6.5.
[Apotheek 3] heeft [de werknemer 2] c.s. vrijgesteld van diensten en een ontbindingsprocedure aanhangig gemaakt. [de werknemer 2] c.s. hebben zich tegen de vrijstelling verzet, hetgeen erin heeft geresulteerd dat [Apotheek 3] hen op non-actief heeft gesteld waarna zij de toegangsdeuren heeft dichtgetimmerd. [de werknemer 2] c.s. hebben zich daarop ziek gemeld.
Met [de werknemer 2] c.s. stelt het hof vast dat er vanuit arbeidsrechtelijk perspectief geen enkele grond aanwezig was om hen op non-actief te stellen met een contactverbod. Daarvan kan [Apotheek 3] in haar hoedanigheid van werkgever een ernstig verwijt worden gemaakt. [Apotheek 3] heeft aldus ten onrechte het conflict tussen partijen over de wijze van ontvlechting gebruikt of misbruikt in haar hoedanigheid van werkgever en is zonder goede gronden overgegaan tot het treffen van - voor [de werknemer 2] c.s. - onnodig harde en kwetsende (orde)maatregelen. [Apotheek 3] heeft bovendien, maar dan in haar hoedanigheid van huurder de toegangsdeuren dichtgetimmerd zonder dat zij hierover verder overleg heeft gevoerd met [de werknemer 2] c.s. als eigenaren en bewoners van het pand.
[de werknemer 2] c.s. hebben tegen al deze stappen geen juridische actie ondernomen teneinde een opheffing daarvan te bewerkstelligen. Deze situatie is dan ook ongewijzigd gebleven.
3.6.6.
[de werknemer 2] c.s. verwijten [Apotheek 3] in deze periode eveneens dat [Apotheek 3] een kansloze ontbindingsprocedure heeft gevoerd. Het hof is van oordeel dat dit feit niet als een ernstig verwijt aan [Apotheek 3] te maken is. De kantonrechter heeft in deze procedure in de beschikking van 4 juli 2018 overwogen dat [Apotheek 3] niet ontvankelijk is ten aanzien van de gestelde reorganisatie als grondslag. Daarvoor zou zij zich tot het UWV moeten wenden. Deze weg was evenwel op dat moment afgesloten gelet op de ziekmelding van [de werknemer 2] c.s.
Van belang voor de onderhavige beoordeling is dat de kantonrechter van oordeel was dat er geen sprake was van een voldragen g-grond, zijnde een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. In de beschikking heeft de kantonrechter daarbij gewezen op het feit dat na de eerste mondelinge behandeling op 17 april 2018 nog getracht is verder te onderhandelen. Naar het oordeel van het hof is echter gesteld noch gebleken dat deze onderhandelingen zouden hebben gezien op een verdere invulling van de arbeidsovereenkomst. Veel aannemelijker is dat zij zijn gegaan over het alsnog bereiken van het voor beide partijen inmiddels gewenste resultaat, namelijk het beëindigen van de arbeidsovereenkomsten tegen een financiële regeling die voor beide partijen acceptabel zou zijn. In zoverre kan dan ook niet gezegd worden dat de procedure geheel kansloos is geweest. In deze procedure hadden [de werknemer 2] c.s. immers kunnen betogen dat sprake was van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding, die te wijten was aan [Apotheek 3] maar daarvoor hebben zij niet gekozen.
De gevolgen van de handelwijze van [Apotheek 3]
3.6.7.
Dat [Apotheek 3] jegens [de werknemer 2] c.s. ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door hen op non-actief te stellen met een contactverbod betekent nog niet dat daarmee [Apotheek 3] een ernstig verwijt gemaakt kan worden van de uiteindelijke opzegging van het dienstverband na de langdurige arbeidsongeschiktheid. Daarbij is van belang dat niet kan worden vastgesteld dat de lange duur van de periode van arbeidsongeschiktheid in overwegende mate zijn oorzaak vond in dit aan [Apotheek 3] te maken verwijt. Het hof wijst bij de dit oordeel naar met name de navolgende omstandigheden:
a. [de werknemer 2] c.s. hebben niet kunnen accepteren dat [Apotheek 3] de onderhandelingen op enig moment heeft afgebroken en dat [Apotheek 3] niet genegen was om deze te hervatten. Dit heeft zijn impact gehad op hun psychische welzijn, terwijl dit gedrag van [Apotheek 3] naar het oordeel van het hof niet als (ernstig) verwijtbaar te kwalificeren is.
b. [de werknemer 2] kreeg al vrij snel na de non-actiefstelling prostaatkanker, wat zowel voor hem als voor [de werknemer 1] een grote impact heeft gehad op hun fysieke en psychische welzijn.
c. Een duidelijke medische rapportage op grond waarvan kan worden geoordeeld dat de langdurige arbeidsongeschiktheid en het einde van het dienstverband in oorzakelijk verband staan met het verwijt van de op non actiefstelling door [Apotheek 3] is naar het oordeel van het hof niet aanwezig. Zo is er geen kenbare grief aangevoerd tegen de overweging van de kantonrechter in 4.6 van de bestreden uitspraak dat uit de uit de in het geding gebrachte rapportages van de verzekeringsartsen en arbeidsdeskundigen slechts blijkt dat sprake is van een arbeidsconflict als (mede)oorzaak van de (situatieve) arbeidsongeschiktheid van [de werknemer 2] c.s., niet meer en niet minder.
[de werknemer 2] legt bij memorie van grieven een schriftelijke verklaring over van zijn huisarts van 8 februari 2022. Deze vermeldt dat [de werknemer 2] te maken heeft gehad met psychische klachten en dat daaraan meerdere factoren ten grondslag lagen, waaronder (“in mijn ogen”) een extreem kwetsende, confronterende benadering van zijn werkgever. In 2018 heeft [de werknemer 2] hiervoor enkele ondersteunende gesprekken gehad van de praktijkondersteuner GGZ.
Het hof leest hierin geen onderbouwing voor de stelling dat de langdurige arbeidsongeschiktheid te wijten is aan de door het hof vastgestelde ernstige verwijtbare handelwijze van de werkgever. De verklaring ziet immers op het jaar 2018 en is gebaseerd op informatie die de huisarts van zijn patiënt heeft ontvangen, terwijl in deze verklaring niet wordt ingegaan op de hiervoor aangegeven fysieke problematiek waarmee [de werknemer 2] destijds kampte.
[de werknemer 1] legt bij memorie van grieven een verwijsbrief van de huisartsenpraktijk, een brief van GZ-psycholoog en een afsluitbrief van de psychiater over. Daaruit blijkt dat [de werknemer 1] van eind november 2020 tot 4 juni 2021 in behandeling is geweest bij Lionarons-GGZ voor klachten die destijds diagnostisch zijn geclassificeerd als een “andere gespecificeerde depressieve stemmingsstoornis”. De huisarts had haar verwezen met het vermoeden van een depressie in verband met een al “2 jaar durende juridische strijd rondom de apotheek” en de nodige zorgen over de ziekte van [de werknemer 2] ”. Ook deze brieven geven geen onderbouwing voor de stelling dat de langdurige arbeidsongeschiktheid te wijten is aan de door het hof vastgestelde ernstige verwijtbare handelwijze van de werkgever.
3.6.8.
Het hof concludeert dan ook dat [de werknemer 2] c.s. geen aanspraak kunnen maken op een billijke vergoeding omdat hun werkgever [Apotheek 3] hen ten onrechte op non actief heeft gezet met een contactverbod; deze ernstig verwijtbare handelwijze is niet in overwegende mate de oorzaak geweest van de langdurige arbeidsongeschiktheid van [de werknemer 2] c.s. welke heeft geleid tot de opzegging van de arbeidsovereenkomsten.
De re-integratieverplichtingen
3.6.9.
Grief 4 richt zich met name tegen de overweging van de kantonrechter dat de werkgever niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld bij de nakoming van haar re-integratieverplichtingen. [de werknemer 2] c.s. wijzen op het feit dat de loonsanctie die het UWV aan hun werkgever heeft opgelegd, 8 maanden respectievelijk 11 maanden in beslag heeft genomen. Zij stellen dat de handelwijze van de werkgever in onderling verband en samenhang moeten worden beschouwd en verwijzen naar een uitspraak van de Hoge Raad
(ECLI:NL:HR:2022:63). Daarin overweegt de Hoge Raad onder andere dat:
“bij de beoordeling de aangevoerde feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang moeten worden beschouwd, en dat ernstig verwijtbaar handelen ook erin gelegen kan zijn dat een werkgever zich bij herhaling schuldig maakt aan ongelukkig, onzorgvuldig en/of verwijtbaar gedrag, ook als die gedragingen ieder op zichzelf beschouwd niet ernstig verwijtbaar zijn.”
3.6.10.
Het hof stelt vast dat de werkgever geen plan van aanpak gemaakt, de probleemanalyse te laat opgemaakt, het mediationtraject en ook spoor 2 te laat heeft ingezet. Dit heeft geresulteerd in het opleggen van de loonsancties. [Apotheek 3] / [de werkgever] heeft aangegeven dat zij na de ziekmelding ervan uitging dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomsten zou gaan ontbinden; dit was de reden om de bedrijfsarts voorlopig niet in te schakelen. Vervolgens heeft het nog enige tijd geduurd voordat zij verdere stappen heeft genomen. Daar staat tegenover dat, met uitzondering van het plan van aanpak, uiteindelijk wel alle stappen zijn gezet. Het hof kwalificeert deze handelwijze als in strijd met de verplichtingen die op de werkgever rusten.
Nu het arbeidsconflict aan de basis lag van de ziekmelding, is met name van belang dat een oplossing zou worden gevonden voor dit conflict. Mediation is dan de aangewezen weg (zie de STECR richtlijnen). De werkgever heeft een mediationtraject in gang gezet maar dit heeft het arbeidsconflict niet opgelost.
Het hof ziet onder de gegeven omstandigheden - het hof wijst ook op de onderhandelingen die in het kader van de ontbindingsprocedure nog tussen partijen zijn gevoerd en evenmin tot enig resultaat hebben geleid - het niet of te laat nakomen van de re-integratieverplichtingen niet als een aan de werkgever te maken ernstig verwijt.
Slotsom
3.6.11
Ook wanneer het hof de gedragingen van de werkgever in onderling verband en samenhang beschouwt, leiden deze er niet toe dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid met de opzeggingen van de arbeidsovereenkomsten tot gevolg. De grieven slagen dan ook niet en het hof komt tot een bekrachtiging van de bestreden uitspraak voor zover deze in hoger beroep is voorgelegd.
3.6.11.
[de werknemer 2] c.s. bieden bewijs aan van het ernstig verwijtbaar gedrag van [de werkgever] . Het hof passeert dit aanbod nu het bewijs moet zien op de feiten dus op het gedrag en gesteld noch gebleken is dat de gestelde gedragingen niet in de beoordeling zijn meegenomen. Iets anders is de kwalificatie van dit gedrag, namelijk of het ernstig verwijtbaar is en deze beoordeling is geen bewijskwestie.
[de werknemer 2] c.s bieden voorts bewijs aan van het verband tussen het ernstig verwijtbaar gedrag en het ontslag. Het hof passeert ook dit aanbod nu daarvoor onvoldoende gesteld is. Het hof verwijst naar de overwegingen onder 3.6.7. van deze uitspraak.
3.6.12.
Het hof zal [de werknemer 2] c.s. in de proceskosten in het hoger beroep veroordelen nu zij als de in het ongelijk gestelde partijen gelden. Het hof ziet geen aanleiding om de proceskostenveroordelingen in eerste aanleg te vernietigen. Gelet op de gevoegde behandeling en de inhoud van de grieven in beide zaken, zal het hof bij het bepalen van de omvang van de kosten uitgaan van één zaak en in iedere zaak de helft van de kosten opnemen.
4.De beslissing
Het hof:
in de zaak van [de werknemer 1] met nr. 200.307.528/01
bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
veroordeelt [de werknemer 1] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de werkgever] op € 783,00 aan griffierecht en op
€ 1.671,00 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 163,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
en bepaalt dat de bedragen van € 783,00 en € 1.671,00 binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak en het bedrag van € 163,00 binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak dan wel het bedrag van € 248,00 vermeerderd met explootkosten binnen veertien dagen na de dag van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte,
en
in de zaak van [de werknemer 2] met nr. 200.307.529/01
bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
veroordeelt [de werknemer 2] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de werkgever] op € 783,00 aan griffierecht en op € 1.671,00 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 163,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
en bepaalt dat de bedragen van € 783,00 en € 1.671,00 binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak en het bedrag van € 163,00 binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak dan wel het bedrag van € 248,00 vermeerderd met explootkosten binnen veertien dagen na de dag van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M.H. Schoenmakers, J.I.M.W. Bartelds en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken op 6 oktober 2022.