ECLI:NL:GHSHE:2023:3863 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep over effectenleaseovereenkomst en advisering...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.270.778/01

arrest van 21 november 2023

in de zaak van

[appellante],

wonende te [woonplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als: de afnemer,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Rotterdam,

tegen

Dexia Nederland B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als: Dexia,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te [vestigingsplaats] ,

op het bij exploot van dagvaarding van 23 februari 2018, hersteld bij exploot van dagvaarding van 21 december 2018, ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 1 februari 2018, gewezen tussen de afnemer als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en Dexia als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 4511609 CV EXPL 15-11427)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
het herstelexploot van 21 december 2018;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord met producties;
de akte uitlating jurisprudentie van de afnemer;
de akte uitlating jurisprudentie met een productie van Dexia;
de schriftelijke toelichting/het schriftelijk pleidooi van Dexia, met productie;
de schriftelijke toelichting/het schriftelijk pleidooi van de afnemer.

De advocaat van de afnemer heeft aangevoerd dat hij de schriftelijke toelichting/pleitnota van Dexia pas op 14 oktober 2022 heeft ontvangen, en dus niet uiterlijk twee weken voor de roldatum van 25 oktober 2022 waarop de toelichting/pleitnota moest worden overgelegd.

Dit wordt door Dexia niet betwist. Daarmee heeft Dexia inderdaad in strijd gehandeld met wat voor de gang van zaken bij een schriftelijk pleidooi/toelichting in het procesreglement is bepaald. Nu de afnemer niet stelt daardoor te zijn benadeeld, bij het opstellen van diens beknopte reactie op Dexia’s pleidooi/toelichting of anderszins, betekent deze overtreding van Dexia naar het oordeel van het hof niet, zoals de afnemer bepleit, dat het recht op het overleggen van de pleitnota/toelichting, althans de eerste termijn daarvan, voor Dexia is vervallen. Toelating van de pleitnota/toelichting is, gelet op het voorgaande, niet in strijd met de goede procesorde.

Het hof heeft een datum bepaald voor arrest. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De kern van de zaak

3.1.

Deze zaak gaat over een effectenleaseovereenkomst die via een tussenpersoon ( [tussenpersoon] ) tot stand is gekomen tussen Dexia en de afnemer. Centraal staat de vraag of de afnemer door de tussenpersoon is geadviseerd terwijl deze niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en of Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. Indien dat het geval is, is Dexia gehouden de door de afnemer geleden schade volledig te vergoeden. De kantonrechter heeft de door Dexia gevorderde verklaring voor recht dat zij met betrekking tot de tussen haar en de afnemer gesloten overeenkomst aan al haar verplichtingen heeft voldaan en daarom niets meer aan de afnemer verschuldigd is, toegewezen. De vorderingen van de afnemer zijn afgewezen.

In dit hoger beroep beoordeelt het hof de vorderingen van Dexia en de afnemer opnieuw.

4.De beoordeling

4.1.

Het hof verwijst naar het bestreden vonnis voor de feiten die de kantonrechter heeft vastgesteld. Deze feiten zijn niet bestreden, zodat ze ook in hoger beroep het uitgangspunt vormen.

4.2.1.

Het hof verwijst naar het bestreden vonnis voor de weergave van de vorderingen van Dexia en de afnemer en de grondslagen daarvan. Deze weergave is in hoger beroep niet bestreden.

4.2.2.

In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de primaire vordering van Dexia toegewezen en de vorderingen van de afnemer afgewezen. De afnemer is in de proceskosten veroordeeld.

4.3.1.

In hoger beroep heeft de afnemer twee grieven aangevoerd. De afnemer heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van Dexia en tot toewijzing van haar vorderingen.

De vordering van de afnemer (in reconventie)

4.4.

Met haar eerste grief komt de afnemer op tegen het oordeel van de kantonrechter dat haar echtgenoot de overeenkomst met zijn brief van 12 juli 2006 niet tijdig heeft vernietigd omdat de bevoegdheid daartoe al was verjaard. De afnemer heeft aangevoerd dat de kantonrechter er ten onrechte vanuit is gegaan dat de overeenkomst stand is gekomen op de in het contract vermelde datum, 8 maart 2000. Dit is echter de datum waarop Dexia het contract heeft opgesteld en er van de zijde van Dexia een handtekening op is geplaatst. De afnemer heeft pas later haar handtekening gezet. Uit de stempel die later op het contract is geplaatst (zie productie 2 bij inleidende dagvaarding) blijkt dat Dexia het contract heeft terugontvangen op 27 maart 2000. Volgens de afnemer is de overeenkomst pas op deze datum onherroepelijk tot stand gekomen. Daartoe wijst de afnemer op artikel 9 van Pro de overeenkomst, dat luidt:
“Deze lease-overeenkomst wordt geacht niet tot stand te zijn gekomen en lessee kan aan deze lease-overeenkomst geen rechten ontlenen indien de Bank deze lease-overeenkomst niet binnen 30 dagen na de aankoopdag van de waarden door lessee getekend heeft terugontvangen.”

Nu de verjaring is gestuit door de aanvang van de collectieve actie van Stichting Eegalease op 13 maart 2003 en er toen opnieuw een verjaringstermijn van drie jaar is gaan lopen, was de vordering van haar echtgenoot tot vernietiging van de overeenkomst op de voet van artikel 1:89 BW Pro nog niet verjaard toen haar echtgenoot op 12 juli 2006 een beroep deed op die vernietigingsgrond, aldus de afnemer.

4.5.

Een rechtsvordering tot vernietiging van een effectenleaseovereenkomst die toekomt aan de echtgenoot van degene die deze overeenkomst heeft gesloten, zulks op grond van het ontbreken van toestemming van die echtgenoot, verjaart drie jaren na het tijdstip waarop die echtgenoot daadwerkelijk (subjectief) bekend is geworden met de overeenkomst (artikel 3:52 lid Pro 1, aanhef en onder d, BW in samenhang met HR 17 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6506). Het is niet zo dat van daadwerkelijke bekendheid in voormelde zin pas sprake is zodra de niet-handelende echtgenoot wist of begreep dat hij bevoegd was de effectenleaseovereenkomst te vernietigen. Voor het gaan lopen van de verjaringstermijn van artikel 3:52 lid 1 aanhef Pro en onder d BW is bepalend welke feiten en omstandigheden bij de niet-handelende echtgenoot bekend zijn, en niet of bekendheid bestaat met de juridische beoordeling daarvan (HR10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1866).

In artikel 9 van Pro de overeenkomst is niet bepaald dat de overeenkomst pas ingaat op het moment dat Dexia het contract ondertekend heeft terugontvangen, maar het artikel houdt in dat de rechtsgevolgen van de overeenkomst komen te vervallen indien Dexia het contract niet binnen een bepaalde termijn ondertekend heeft terugontvangen. Daarmee heeft artikel 9 het Pro karakter van een ontbindende voorwaarde, en niet, zoals de afnemer meent, van een opschortende voorwaarde. Daarom kan niet worden gezegd dat de overeenkomst pas tot stand is gekomen na ontvangst van het ondertekende contract door Dexia.

Door ondertekening van het contract heeft de afnemer zich uitdrukkelijk akkoord verklaard met de daarop vermelde datum (8 maart 2000) als ingangsdatum van de overeenkomst, zodat daarvan (in beginsel) moet worden uitgegaan. De afnemer heeft zich er niet over uitgelaten op welke datum zij de overeenkomst (indien niet op 8 maart 2000) dan wel heeft ondertekend. De op het contract door Dexia gestempelde datum 27 maart 2000 geeft de datum weer waarop Dexia de overeenkomst in behandeling heeft genomen en zegt niets over de vraag op welke datum de afnemer het contract heeft ondertekend.

Op grond van het voorgaande is het hof met de kantonrechter van oordeel dat ervan moet worden uitgegaan dat, zoals bepaald in het contract, de overeenkomst tot stand is gekomen op 8 maart 2000.

Omdat de afnemer niet heeft gegriefd tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ervoor gehouden moet worden dat de echtgenoot van de afnemer direct bij het afsluiten van de overeenkomst – dus op 8 maart 2000 – op de hoogte was van die overeenkomst, is dit ook in hoger beroep het uitgangspunt. Dat betekent dat de echtgenoot op dat moment de bevoegdheid had om de overeenkomst te vernietigen op de voet van artikel 1:89 BW Pro en dat deze bevoegdheid op 13 maart 2003, toen de hiervoor bedoelde collectieve actie werd gestart, was verjaard. De vordering van de afnemer om voor recht te verklaren dat de overeenkomst is vernietigd, is terecht afgewezen. De eerste grief faalt.

Advisering [tussenpersoon] en wetenschap Dexia

4.6.

De tweede grief ziet op het oordeel van de kantonrechter dat de afnemer onvoldoende heeft onderbouwd dat bij de totstandkoming van de overeenkomst sprake is geweest van verboden beleggingsadvieswerkzaamheden. Het hof overweegt als volgt.

4.7.

Tussen partijen staat vast dat de effectenleaseovereenkomst tussen Dexia en de afnemer tot stand is gekomen door tussenkomst van [tussenpersoon] die als bemiddelaar optrad. Daarmee is [tussenpersoon] hij de totstandkoming van de overeenkomst opgetreden als effectenbemiddelaar in de zin van (het destijds geldende) artikel 1 b onder 1 Wte (oud).

4.8.

Een effectenbemiddelaar die mogelijk cliënten aanbrengt bij een effecteninstelling wordt ook cliëntenremisier genoemd. [tussenpersoon] had geen vergunning zoals bedoeld in

artikel 7 lid 1 Wte Pro (oud) om als effectenbemiddelaar diensten aan te bieden. Zij kon echter aanspraak maken op de generieke vrijstelling van artikel 12 lid 1 Vrijstellingsregeling Pro Wte (oud) om cliënten aan te brengen hij een effecteninstelling zoals Dexia, die zelf over een vergunning beschikte. De reden van deze vrijstelling was dat de instelling bij wie de cliënt werd aangebracht, zelf al aan toezicht was onderworpen, dan wel daarvan was vrijgesteld. Het stond [tussenpersoon] als cliëntenremisier niet vrij om zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Artikel 41 van Pro de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (en voorheen artikel 25 van Pro de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1995) verbood Dexia om een effectenleaseovereenkomst met een klant aan te gaan indien zij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, tevens als financieel adviseur was opgetreden. Deze laatste omstandigheid – het contracteren in weerwil van dit verbod – moet Dexia in een dergelijk geval bij de toepassing van artikel 6:101 BW Pro zwaar worden aangerekend. Bij effectenleaseovereenkomsten die op deze manier tot stand zijn gekomen, is de inhoud van het advies niet meer van belang, evenmin als een eventueel eigen inzicht van de klant in het aan te schaffen product. Dexia had de klant immers hoe dan ook moeten weigeren. De billijkheid eist dan in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat betreft de reeds betaalde rente, aflossing en kosten. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de effectenleaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last vormden (HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012, en HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935).

4.9.

Kortom, voor de beantwoording van de vraag of de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, moet worden beoordeeld of: (i) de klant voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst door [tussenpersoon] in de uitoefening van haar bedrijf is geadviseerd, en (ii) of Dexia dit wist of behoorde te weten.

4.10.

Het hof verwijst verder voor het toepasselijke juridisch kader naar het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:862, rov. 2.7.1 t/m 2.10.21. In het bijzonder heeft de Hoge Raad in dit arrest geoordeeld dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon dient te worden gevonden door vast te stellen van welke – als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren – activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht (rov. 2.10.1). De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald (rov. 2.10.13):

- een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt;

- het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer;

- het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet;

- geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten);

- uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd.

4.11.

Het standpunt van Dexia dat er hoe dan ook geen sprake kan zijn geweest van een

adviesrelatie omdat de desbetreffende medewerker van [tussenpersoon] een broer is van de afnemer en het gesprek tussen de afnemer en haar broer in de huiselijke sfeer heeft plaatsgevonden, verwerpt het hof. Het gaat erom in welke hoedanigheid de broer tijdens het gesprek bij de afnemer thuis is opgetreden, namens tussenpersoon [tussenpersoon] of louter als broer. Uit de overeenkomst blijkt de betrokkenheid van [tussenpersoon] bij de totstandkoming ervan en Dexia heeft niet betwist dat haar toenmalige werknemer, de broer van de afnemer, zoals ook blijkt uit diens als productie 1 bij memorie van grieven in het geding gebrachte verklaring, ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst werkzaam was bij [tussenpersoon] en in dat kader huisbezoeken aflegde bij potentiële klanten waarbij over de producten als hier aan de orde werd gesproken. Zo is dat ook in het geval van de afnemer gebeurd. Overeenkomsten als de onderhavige kwamen dikwijls tot stand na het afleggen van een huisbezoek door de tussenpersoon aan de (potentiële) klant. De enkele omstandigheid dat in het onderhavige geval die tussenpersoon een broer is van de afnemer is onvoldoende voor de conclusie dat er geen sprake kan zijn geweest van een bedrijfsmatig gegeven advies.

4.12.

De afnemer heeft een concrete uiteenzetting gegeven van de wijze waarop [tussenpersoon]

in haar geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst onder nummer 142 e.v. in de conclusie van antwoord tevens houdende conclusie van eis in reconventie, onder nummer 50 e.v. van de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie en onder nummer 18 e.v. van de memorie van grieven.

De stellingen van de afnemer komen, samengevat, op het volgende neer.

De afnemer heeft bij haar thuis een persoonlijk gesprek gevoerd met de tussenpersoon. Daarbij is besproken dat de afnemer (extra) vermogen wenste op te bouwen, met welk doel (een aanvulling op haar pensioen) en welke persoonlijke omstandigheden een rol speelden. Het product Capital Effect product is geadviseerd voor die specifieke doelstelling. De afnemer heeft op het advies van de tussenpersoon vertrouwd en heeft dit advies opgevolgd. Vervolgens heeft de tussenpersoon de aanvraag en de ondertekening van de overeenkomst begeleid. De aldus jegens de afnemer gevolgde handelwijze stemt volgens de afnemer overeen met de gebruikelijke werkwijze van [tussenpersoon] , waartoe de afnemer heeft verwezen naar de producties die hierna zijn weergegeven.

4.13.

Dexia heeft de stellingen van de afnemer slechts in algemene zin betwist. Volgens haar volgt uit diverse door haar overgelegde producties dan wel verklaringen dat de werkwijze van [tussenpersoon] veelvuldig was beperkt tot het doen van algemene aanprijzingen.

4.14.

Voorop staat dat de door de afnemer geschetste betrokkenheid van [tussenpersoon] bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst, indien deze komt vast te staan, in het licht van de uitspraak van de Hoge Raad van 10 juni 2022 moet worden gekwalificeerd als advisering. Het hof verwerpt daarmee het verweer van Dexia, zoals zij dat onder meer in haar schriftelijk pleidooi onder verwijzing naar de door haar overgelegde opinie heeft gevoerd, dat de door de afnemer gestelde betrokkenheid niet als advisering in de zin van artikel 41 Nadere Pro Regeling 1999 kan worden aangemerkt. Naar het oordeel van het hof volgt uit de door de afnemer overgelegde producties, zoals die hierna zijn weergegeven, voldoende dat [tussenpersoon] een gebruikelijke werkwijze had die aansluit bij de concrete stellingen van de afnemer over hoe [tussenpersoon] in haar geval heeft gehandeld. Daarmee heeft de afnemer haar stelling dat er is geadviseerd voldoende gemotiveerd onderbouwd. Het had op de weg van Dexia gelegen om concreet te stellen en toe te lichten dat en op welke wijze in onderhavig geval is afgeweken van die gebruikelijke werkwijze. Het in algemene bewoordingen geformuleerd verweer dat [tussenpersoon] zich in veel zaken onthield van het geven van advies, is daartoe onvoldoende. De stelling van Dexia dat hiermee een verzwaarde stelplicht op Dexia komt te liggen, waaraan zij onmogelijk zou kunnen voldoen, wordt door het hof verworpen. Zoals hierna wordt overwogen, was Dexia er destijds mee bekend dat [tussenpersoon] standaard, althans op grote schaal, beleggingsadvies gaf aan de cliënten die [tussenpersoon] als remisier vervolgens bij Dexia aanbracht als afnemers van effectenleaseproducten. Het had daarom in het kader van de verplichtingen van Dexia ingevolge artikel 41 Nadere Pro Regeling 1999 op de weg van Dexia gelegen om bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst met de afnemer navraag te doen bij [tussenpersoon] wat de aard van de betrokkenheid van [tussenpersoon] was geweest. Zo had Dexia kunnen en moeten beoordelen of zij de effectenleaseovereenkomst met de afnemer kon en mocht aangaan. Anders dan Dexia betoogt, kon het inwinnen van deze informatie redelijkerwijs van haar verlangd worden omdat deze zich wel degelijk in haar domein bevond. Dexia heeft een dergelijk onderzoek kennelijk niet verricht, althans zij heeft hieromtrent niets gesteld. De gevolgen van dit nalaten, dat meebrengt dat Dexia in onderhavige zaak nu kennelijk niet meer in staat is om gemotiveerd te onderbouwen dat er in onderhavige zaak geen advies is verleend, komen voor risico van Dexia.

Bovendien heeft Dexia niet uitgelegd op basis waarvan zij in haar memorandum van 26 maart 2007 (zie citaten hierna) tot de conclusie is gekomen dat de werkzaamheden van tussenpersonen zelden beperkt zijn gebleven tot het aanbrengen van een klant, maar dat doorgaans daarnaast sprake is geweest van het geven van beleggingsadvies. Evenmin heeft zij uitgelegd hoe deze conclusie – en het onderzoek dat daaraan kennelijk vooraf is gegaan – zich verdraagt met haar stelling dat het voor haar niet mogelijk is na te gaan in welke gevallen wel of niet is geadviseerd. Uit het memorandum volgt niet, zoals Dexia stelt, dat slechts is verondersteld dat door tussenpersonen beleggingsadviezen zijn gegeven.

Dexia heeft dan ook niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat de afnemer voorafgaand aan het sluiten van de effectenleaseovereenkomst een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van die overeenkomst heeft gekregen van [tussenpersoon] in de uitoefening van haar bedrijf. Dit neemt het hof dan ook als vaststaand aan. Dit betekent dat de afnemer de effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door [tussenpersoon] die daarbij de reikwijdte van haar vrijstelling van de vergunningplicht heeft overschreden.

4.15.

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of Dexia bij het sluiten van de effectenleaseovereenkomst wist dat sprake was van deze advisering door [tussenpersoon] of dit behoorde te weten. Volgens de afnemer dient de vraag bevestigend te worden beantwoord. De afnemer heeft gesteld dat [tussenpersoon] zich publiekelijk uitgaf, en dus voor Dexia kenbaar, als gespecialiseerd adviseur voor maatwerkoplossingen, in het bijzonder voor beleggingsproducten voor oudedagsvoorzieningen. Ter onderbouwing van deze stellingen heeft de afnemer onder meer verwezen naar de volgende delen uit de door haar overgelegde producties:

a. a) Een brochure van [tussenpersoon] waarin deze zich afficheert als één van de grootste spaar- en beleggingsadviesbureaus van Nederland en waaruit blijkt dat de producten

die [tussenpersoon] adviseerde in de markt werden gezet in samenwerking met de topmaatschappijen, en dus ook met Dexia.

b) Een schriftelijke verklaring van een voormalige werknemer van [tussenpersoon] , de broer van afnemer, van 21 januari 2019:

“Omstreeks het jaar 2000 was ik een half jaar werkzaam bij [tussenpersoon] . Ik werd aangesteld voor de verkoop van Dexia effectenleaseproducten. Toen ik in dienst trad kreeg ik een uitleg van [tussenpersoon] over het product en de wijze waarop wij dat product aan de man moesten brengen. De werkwijze was als volgt: [tussenpersoon] benaderde potentiële klanten om hen te interesseren voor een adviesgesprek over hun financiën. Ik kreeg vervolgens een lijst met potentiële afnemers die ik eerste telefonisch benaderde en daarna volgde een persoonlijk gesprek. In het persoonlijke gesprek ging ik in op de doelstelling van de betreffende afnemer. Er werd ingespeeld op de persoonlijke omstandigheden van de betreffende afnemer. (…)

Het Capital Effect werd dan geadviseerd voor die specifieke doelstelling. (…)

Over verliezen, restschulden of de nadelen van het product werd in het geheel niet gesproken. (…)”

c) De volgende tekst van de websites van Dexia:

“ [X] Beleggingsproducten

Met de effectenleaseproducten van [X] Beleggingsproducten is het voor iedereen mogelijk kansrijk te beleggen. Ze zijn bestemd voor particulieren die op basis van hun financiële situatie deskundig advies van gespecialiseerde onafhankelijke financiële adviseurs wensen.” (mei 2000)

“De producten worden uitsluitend aangeboden via onafhankelijke, gespecialiseerde financiële adviseurs in ons land. Hun kwaliteit en kennis van zaken garandeert hun cliënten een met zorg omkleed, persoonlijk advies. Door training en begeleiding van de financiële adviseurs houden de accountmanagers van [X] Beleggingsproducten hen uitvoerig op de hoogte van de verschillende producten.” (mei 2000)

“Deze bieden wij u aan via gespecialiseerde, onafhankelijke financieel adviseurs. De zorgvuldig geselecteerde financieel intermediairs kunnen u in deze fiscaal ingewikkelde tijden deskundig begeleiden bij de snelle en efficiënte opbouw van een aantrekkelijk kapitaal. De financieel intermediairs van Bank [X] Beleggingsproducten worden continue getraind, ondersteund en op de hoogte gehouden van nieuwe ontwikkelingen en producten.” (augustus 2001)

d) Een memorandum, opgesteld door Dexia, waarin onder meer het volgende staat:

“1.5 Tussenpersonen kwalificeerden onder de werking van de toenmalige Wet Toezicht Effectenverkeer 1995 (‘Wte’) als cliëntenremisiers. De werkzaamheden van de tussenpersonen zijn zelden beperkt gebleven tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin, namelijk tot het aanbrengen van een cliënt bij een effecteninstelling. Doorgaans is er daarnaast sprake geweest van het geven van beleggingsadvies. (…)”

En in 5.1 van bedoeld memorandum:

“Hierboven is aan de orde geweest dat tussenpersonen die hebben bemiddeld terzake van effectenleaseproducten in de praktijk doorgaans ook hebben gefungeerd als beleggingsadviseur van de desbetreffende lessee. (…)”

e) Een door Dexia opgestelde, voor intern gebruik bedoelde handleiding waaruit blijkt dat Dexia wist dat er door tussenpersonen werd geadviseerd, omdat Dexia in de handleiding de tussenpersoon voorschrijft hoe te handelen indien er voor de financiering van het product een hypothecaire geldlening is geadviseerd en afgesloten.

4.16.

Dexia heeft opgemerkt dat de naam [tussenpersoon] niet voorkomt op haar toenmalige

website en dat [tussenpersoon] niet een gespecialiseerd onafhankelijke adviseur was als daarop vermeld. Dexia heeft echter niet, althans onvoldoende, gemotiveerd betwist dat de tekst van de website de algemene werkwijze van tussenpersonen ten tijde van het aangaan van de overeenkomst correct weergeeft. Dexia was vanwege het sluiten van overeenkomsten met afnemers door tussenkomst van [tussenpersoon] ermee bekend dat [tussenpersoon] als tussenpersoon voor Dexia fungeerde. Dat en waarom er van zou moeten worden uitgegaan dat [tussenpersoon] , anders dan in de verklaring onder 4.15 sub b is vermeld, niet ook die algemene werkwijze volgde, is door Dexia niet uiteengezet.

4.17.

Dexia heeft verwezen naar een getuigenverklaring van [getuige 1] , voormalig medewerker van een franchisenemer van Spaar Select, van 5 september 2018. Dexia heeft daarnaast verwezen naar getuigenverklaringen van [getuige 2] , [getuige 3] en [getuige 4] .

Uit de getuigenverklaring van [getuige 1] die Dexia heeft overgelegd, leidt het hof niet af dat in de klantgesprekken die deze medewerker voerde niet werd geadviseerd. In elk geval is een enkele verklaring van een medewerker van (een franchisenemer van) Spaar Select van onvoldoende gewicht om af te doen aan hetgeen volgt uit de inhoud van de hiervoor onder 4.15 aangehaalde citaten over de gebruikelijke werkwijze van [tussenpersoon] . De overige getuigenverklaringen waarnaar Dexia verwijst, leggen in dit verband eveneens te weinig gewicht in de schaal, en hebben bovendien niet specifiek betrekking op [tussenpersoon] .

4.18.

Dexia verwijst voorts naar verklaringen en brieven van afnemers ter onderbouwing van haar stelling dat effectenleaseovereenkomsten op verschillende wijze werden afgesloten door tussenpersonen en ter onderbouwing van haar betwisting dat [tussenpersoon] een vaste werkwijze had waarbij zij klanten adviseerde.

Het hof overweegt dat uit verklaring 1, een verklaring van de klant over hoe het gesprek met de medewerker van de tussenpersoon is verlopen, volgt dat het doel van de gewenste vermogensopbouw (pensioenvoorziening) en de financiële middelen die de klant daarvoor beschikbaar had, in dat gesprek zijn besproken en dat aan de klant vervolgens een daarbij passend product als deugdelijk is gepresenteerd. Uit de verklaring volgt niet dat de klant niet is geadviseerd. Dat de klant zich kennelijk realiseerde dat de tussenpersoon (ook) een product wilde verkopen, is er niet mee onverenigbaar dat hij tevens is geadviseerd. Uit de overige verklaringen en brieven, voor zover Dexia in de processtukken daarnaar verwijst, volgt niet de conclusie dat in het onderhavige geval geen advisering heeft plaatsgevonden. De omstandigheid dat in bepaalde gevallen mogelijk niet zou zijn geadviseerd doet er niet aan af dat uit bovengenoemde producties onder 4.15 volgt dat dit wel de gebruikelijke werkwijze was van [tussenpersoon] , althans dat zij dit op grote schaal deed, en dat Dexia daarmee bekend was.

4.19.

Alles overziend, komt het hof in deze zaak tot het volgende oordeel. Dexia was ermee bekend dat in het kader van de gebruikelijke werkwijze van [tussenpersoon] advies werd verleend aan potentiële klanten. Gezien die gebruikelijke werkwijze had het op de weg van Dexia gelegen, zoals hiervoor is overwogen, om bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst met de afnemer navraag te doen bij [tussenpersoon] om te beoordelen of er al dan niet was geadviseerd. Indien Dexia al niet wist dat de afnemer door [tussenpersoon] was geadviseerd, dan had zij dus behoren te weten dat [tussenpersoon] de afnemer had geadviseerd, in de zin dat deze een gepersonaliseerde aanbeveling had gekregen van [tussenpersoon] tot het aangaan van de effectenleaseovereenkomst. Voor bewijslevering op dit punt is dan ook geen plaats.

4.20.

Gelet op het voorgaande heeft Dexia bij het aangaan van de effectenleaseovereenkomst met de afnemer in strijd gehandeld met artikel 41 van Pro de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999. In dit geval eist de billijkheid daarom dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, voor zowel de restschuld van de afnemer als voor de door deze betaalde rente, aflossing en kosten. Het beroep op eigen schuld gaat dan ook niet op. De tweede grief slaagt.

4.21.

Bij deze uitkomst behoeft het standpunt van de afnemer dat Dexia ook onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld doordat Dexia tevens in strijd met artikel 41 NR Pro 1999 als orderremisier is opgetreden, geen behandeling.

Conclusie en proceskosten

4.22.

Nu de tweede grief slaagt, zal het hof het bestreden vonnis in conventie vernietigen en de vordering van Dexia alsnog afwijzen. Niet kan worden geconcludeerd dat Dexia ten aanzien van de overeenkomst niets meer aan de afnemer verschuldigd is. In reconventie zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen omdat de eerste grief faalt en tegen de afwijzing van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten niet is gegriefd.

4.23.

Dexia is aan te merken als de overwegend in het ongelijk gestelde partij en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten van de beide instanties. Daarmee slaagt ook de laatste grief, die zich richt tegen de door de kantonrechter uitgesproken proceskostenveroordeling. De kosten aan de zijde van de afnemer zullen worden vastgesteld op:

voor de procedure in eerste aanleg:

- salaris advocaat/gemachtigde (2,5 punten x € 60,--) € 150,--

voor de procedure in hoger beroep:

- explootkosten € 98,01
€ 98,01

- griffierecht
€ 324,--

totaal verschotten € 520,02

en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:

2½ punt tarief II € 2.957,50.

Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Daarom zal het hof de nakosten niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden (ECLI:NL:HR:2022:853).

5.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis in conventie voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst de vordering van Dexia af;

veroordeelt Dexia in de proceskosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep, en stelt die kosten tot op heden aan de zijde van de afnemer voor de eerste aanleg vast op € 150,-- voor salaris advocaat/gemachtigde en voor het hoger beroep op € 520,02 aan verschotten en op € 2.957,50 aan salaris advocaat;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

bekrachtigt het bestreden vonnis in reconventie.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.W.A. van Geloven, E.H. Schulten en J.J. Verhoeven en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 november 2023.

griffier rolraadsheer