ECLI:NL:GHSHE:2024:2096 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep over onregelmatige opzegging arbeidsovereenk...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 27 juni 2024

Zaaknummer : 200.335.119/01

Zaaknummer eerste aanleg : 02/412296 HR RK 23-151

in de zaak in hoger beroep van:

[de werkgever] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

verweerster in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [de werkgever] ,

advocaat: mr. I.K.M. Hoffmann te Enschede,

tegen

[de werknemer],

wonende te [woonplaats] ,

verweerder in principaal hoger beroep,

appellant in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [de werknemer] ,

advocaat: mr. K.J. Hillebrandt te Amsterdam.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 29 augustus 2023.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg (overgelegd als producties 1 t/m 8) en producties 9 t/m 20, ingekomen bij de griffie op 24 november 2023;
een brief van de griffie van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, met de aantekeningen van de mondelinge behandeling, ingekomen bij de griffie op 19 december 2023;
het verweerschrift in hoger beroep tevens houdende incidenteel appel, ingekomen bij de griffie op 5 februari 2024;
het verweerschrift in incidenteel hoger beroep met producties 21 t/m 23, ingekomen bij de griffie op 29 februari 2024;
de akte houdende producties van [de werkgever] met producties 24 t/m 28, ingekomen bij de griffie op 29 februari 2024;
de door [de werknemer] bij brief overgelegde aanvullende producties 25 en 26, ingekomen bij de griffie op 7 maart 2024;
de op 14 maart 2024 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen spreekaantekeningen zijn overgelegd en waarbij zijn gehoord:

- dhr. [bestuurder] (bestuurder) namens [de werkgever] , bijgestaan door mr. Hoffmann en dhr. M.H.J. van Kasteren (tolk Nederlands ↔ Duits met Wbtv-nummer 658);

- [de werknemer] , bijgestaan door mr. Hillebrandt. [de werknemer] heeft nog een schriftelijke verklaring voorgelezen en aan de griffier overhandigd.

2.2

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken. Het hof gaat voorbij aan het verzoek van [de werknemer] om de door [de werkgever] in het geding gebrachte stukken in de Duitse taal niet bij de beoordeling te betrekken. Een vertaling van stukken in de Duitse taal is in beginsel niet noodzakelijk en het hof acht dat, mede gelet op de belangen van partijen, niet nodig of wenselijk voor de behandeling van deze zaak (art. 2.11 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven).

De zaak in het kort

3.1

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. [de werknemer] is in 2016 in dienst getreden van [de werkgever] op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. [de werknemer] is in 2017 benoemd als statutair bestuurder van [de werkgever] en in dat verband is de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van drie jaar, die in 2020 is verlengd met een bepaalde tijd van drie jaar. Volgens [de werkgever] is de laatste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege geëindigd per 28 februari 2023, maar volgens [de werknemer] had deze arbeidsovereenkomst moeten worden opgezegd. [de werknemer] heeft de rechtbank onder meer verzocht om [de werkgever] te veroordelen tot betaling van een vergoeding gelijk aan het loon dat hij bij regelmatige opzegging nog zou hebben ontvangen, de transitievergoeding en een billijke vergoeding. De rechtbank heeft de verzoeken van [de werknemer] toegewezen omdat [de werkgever] de arbeidsovereenkomst had moeten opzeggen met een overeengekomen opzegtermijn van 12 maanden, die op 15 april 2023 zou zijn gaan lopen en waardoor de arbeidsovereenkomst op 1 mei 2024 zou zijn geëindigd. [de werkgever] heeft hiertegen hoger beroep ingesteld en dat slaagt gedeeltelijk. Het hof is van oordeel dat [de werkgever] de laatste arbeidsovereenkomst voorafgaand aan de einddatum per 28 februari 2023 had moeten opzeggen, bij gebreke waarvan de arbeidsovereenkomst geacht moet worden te zijn voortgezet onder dezelfde voorwaarden voor maximaal een jaar en bij een regelmatige opzegging op 1 maart 2024 zou zijn geëindigd. Het hof zal de verzoeken van [de werknemer] in eerste aanleg alsnog in die zin toewijzen. Het hof zal de veroordeling van [de werkgever] tot betaling van een billijke vergoeding aan [de werknemer] van € 35.000,00, waartegen beide partijen hoger beroep hebben ingesteld, vernietigen en de aan [de werknemer] toekomende billijke vergoeding vaststellen op € 10.000,00 bruto.

In het principaal en incidenteel hoger beroep

De feiten

3.2.1

De rechtbank heeft in de beschikking waarvan beroep onder 2 vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief VIII wordt deze vaststelling door [de werkgever] bestreden. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen.

3.2.2

[de werkgever] is een groothandel in machines die worden gebruikt in de voedings- en genotmiddelenindustrie voor het vullen en verpakken van glas, PET, vaten, blikken en zakken. Bij [de werkgever] zijn 13 personen in dienst. Enig aandeelhouder van [de werkgever] is [de werkgever] GmbH.

3.2.3

[de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1961, is op 19 september 2016 bij [de werkgever] in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in de functie van ‘Sales manager’ en met de bedoeling om per 1 maart 2017 statutair bestuurder (‘managing director’) te worden, voor 40 uren per week tegen een salaris van € 11.329,53 bruto per maand inclusief vakantiebijslag en een pensioenvergoeding van € 2.914,22 bruto per maand. De gemiddelde bonus over 2020-2022 bedroeg € 2.005,22 per maand. [de werkgever] en [de werknemer] zijn in de arbeidsovereenkomst van 5 september 2016 overeengekomen:

“(…)
– the employee enters into the employ of the employer as of September 19th, 2016 in the position of Sales manager for an indefinite period of time;

- the employee will take responsibility as managing director of t[h]
e employer as from March 1st, 2017. Employment Conditions will be agreed between the parties in a separate supplementary employment agreement;(…)

Article 5: Duration(…)

5.3

Parties will take into account a notice period of which the term is determined by the law.(…)”.

3.2.4

[de werkgever] en [de werknemer] zijn in een Engels- en Duitstalige arbeidsovereenkomst van 10 april 2017 overeengekomen dat [de werknemer] werd benoemd als managing director, dat de arbeidsovereenkomst, in afwijking van art. 7:668a BW, was aangegaan van 1 maart 2017 tot en met 29 februari 2020 en de vorige arbeidsovereenkomst van 5 september 2016 hiermee was vervangen. In art. 14 van Pro de arbeidsovereenkomst van 10 april 2017 is onder meer in het Engels en in het Duits overeengekomen:
- dat [de werknemer] uiterlijk één maand voor het aflopen van de overeenkomst een verklaring zou ontvangen of en onder welke voorwaarden een verlenging van de overeenkomst zou worden aangeboden en dat, indien geen overeenstemming zou worden bereikt, de overeenkomst zonder opzegtermijn zou eindigen op de overeengekomen datum; en

- dat [de werkgever] en [de werknemer] ieder het recht hadden om de arbeidsovereenkomst tussentijds op te zeggen tegen het einde van de maand met inachtneming van de voor hen geldende opzegtermijn, die voor [de werkgever] 12 maanden en voor [de werknemer] 6 maanden bedroeg:

“(…)
14. Renewal and termination of the contract

Mr. [de werknemer] shall receive a declaration no later than one month prior to the expiration of the contract as to whether and under what conditions a renewal of the contract will be offered. (…)
If no agreement can be reached regarding a renewal of the contract, then the contract shall end on the agreed date without the need for a notice of termination. (…)

[de werkgever] and Mr. [de werknemer] each have the right to terminate this employment contract prematurely as from the end of the month with due observance of the notice period that applies to them. The notice period applying tot [de werkgever] is twelve (12) months, whereas the notice period applying to Mr. [de werknemer] is six (6) months.(…)

14.Vertragsverlängerung und Vertragsende

Herr [de werknemer] hat Anspruch darauf, dass ihm spätestens ein Monat vor Ablauf des Vertrages verbindlich erklärt wird, ob und unter welchen Bedingungen eine Vertragsverlängerung angeboten wird. (…) Kommt keine Einigung über eine Vertragsverlängerung zustande, endet der Vertrag zum vereinbarten Zeitpunkt, ohne dass es einer Kündigung bedarf.(…)

[de werkgever] und Herr [de werknemer] sind jeweils berechtigt, diesen Anstellungsvertrag vorzeitig unter Wahrung der geltenden Kündigungsfrist zum Monatsende zu kündigen. Die von [de werkgever] zu wahrende Kündigungsfrist beträgt zwölf (12) Monate, wohingegen Herr [de werknemer] eine Kündigingsfrist von sechs (6) Monaten einhalten muss.(…)”.

3.2.5 [de werknemer] is bij aandeelhoudersbesluit van [de werkgever] van 30 mei 2017 benoemd als statutair bestuurder van [de werkgever] .

3.2.6 [de werkgever] en [de werknemer] zijn in een Engels- en Duitstalige arbeidsovereenkomst van 7 februari 2020 overeengekomen dat zij, in afwijking van art. 7:668a BW, een arbeidsovereenkomst zijn aangegaan met ingang van 1 maart 2020 tot en met 28 februari 2023 en dat de voorwaarden uit de vorige arbeidsovereenkomst van 10 april 2017 onverkort van toepassing bleven.

3.2.7 [de werkgever] heeft in een brief van 27 juni 2022 aan [de werknemer] geschreven dat hij in verband met de implementatie van een nieuwe visie en structuur voor alle Europese vennootschappen binnen de groep (‘ [de werkgever] ’) vanaf 1 april 2022 naast zijn functie als managing director van [de werkgever] , werd benoemd als ‘Head of Business Center Europe West’. [de werknemer] is verzocht om de brief voor akkoord te ondertekenen. [de werknemer] is hiertoe niet overgegaan.

3.2.8 [de werknemer] heeft hierop in een e-mail van 8 juli 2022 geantwoord dat de functie van ‘Head of Business Center Europe West’ een andere en grotere rol is dan de functie van (statutair) bestuurder van [de werkgever] en dat die benoeming waarschijnlijk een nieuw contract verdiende, maar op zijn minst een gesprek en overeenstemming over de arbeidsvoorwaarden.

3.2.9 [de werknemer] heeft in een telefoongesprek op 12 januari 2023 met [de werkgever] opnieuw zijn arbeidsvoorwaarden aan de orde gesteld.

3.2.10 De aandeelhouder van [de werkgever] heeft in een gesprek op 22 februari 2023 aan [de werknemer] medegedeeld dat hem geen nieuwe arbeidsovereenkomst zou worden aangeboden, dat de arbeidsovereenkomst op 28 februari 2023 van rechtswege zou eindigen en dat hij werd vrijgesteld van zijn werkzaamheden. De aandeelhouder van [de werkgever] heeft dit in een op 20 februari 2023 gedateerde en op 22 februari 2023 aan [de werknemer] overhandigde brief bevestigd. In die brief staat:

“(…)
We hereby confirm in writing that the employment relationship between [de werkgever] B.V. and you (…) will end by operation of law on 28 February 2023.(…)”.

3.2.11 [de werknemer] heeft in een e-mail van 28 februari 2023 aan de aandeelhouder van [de werkgever] bezwaar gemaakt tegen de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst, gevraagd naar de redenen daarvoor en geschreven dat hij het einde van de arbeidsovereenkomst van rechtswege per 28 februari 2023 niet rechtsgeldig achtte. Hij heeft zich beschikbaar gehouden voor het verrichten van zijn werkzaamheden en verzocht om te bevestigen dat zijn loon en emolumenten zouden worden doorbetaald.

3.2.12 De aandeelhouder van [de werkgever] heeft in een e-mail van 1 maart 2023 aan [de werknemer] geschreven dat de arbeidsovereenkomst per 28 februari 2023 van rechtswege was geëindigd en dat daarvoor geen redenen hoefden te worden gegeven.

3.2.13 De aandeelhouder van [de werkgever] heeft in een andere e-mail van 1 maart 2023 aan [de werknemer] in concept een aandeelhoudersbesluit toegestuurd waarin stond dat hij buiten een vergadering om zou worden ontslagen als statutair bestuurder en [de werknemer] gevraagd om zijn visie hierop te geven. [de werknemer] heeft hierop in een e-mail van 3 maart 2023 geantwoord dat zijn arbeidsovereenkomst niet van rechtswege was geëindigd, zodat een geldige grond voor het voorgenomen ontslagbesluit ontbrak. [de werknemer] is vervolgens bij aandeelhoudersbesluit van [de werkgever] van 6 maart 2023 ontslagen als statutair bestuurder van [de werkgever] per 28 februari 2023. [de werknemer] heeft dit besluit pas op 15 april 2023 per e-mail ontvangen.

3.2.14 [de werknemer] heeft na 23 februari 2023 geen werkzaamheden meer verricht voor [de werkgever] en over de periode na 28 februari 2023 geen loon en emolumenten meer ontvangen, behalve een door [de werkgever] betaalde transitievergoeding van € 33.174,84 bruto.

De procedure bij de rechtbank

3.3.1 In deze procedure heeft [de werknemer] de rechtbank, verkort weergegeven, verzocht om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. te verklaren voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet van rechtswege is geëindigd op 28 februari 2023;

en [de werkgever] te veroordelen tot betaling aan [de werknemer] van:

II. € 227.458,58 bruto ter zake achterstallig loon en een vergoeding voor onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst;

III. € 8.350,16 bruto ter zake de transitievergoeding;

IV. € 206.224,86 bruto als billijke vergoeding; en

V. € 1.604,64 (inclusief btw) ter zake buitengerechtelijke kosten;

VI. de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen tot aan de dag der algehele voldoening;

VII. en [de werkgever] te veroordelen in de kosten van de procedure en eventuele nakosten.

3.3.2

Aan dit verzoek heeft [de werknemer] , samengevat, ten grondslag gelegd dat zijn arbeidsovereenkomst niet op 28 februari 2023 van rechtswege is geëindigd, maar dat voor het beëindigen van zijn arbeidsovereenkomst voorafgaande opzegging was vereist en deze niet heeft plaatsgevonden.

3.3.3

[de werkgever] heeft verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.3.4

De rechtbank heeft in de beschikking van 29 augustus 2023 de verzoeken van [de werknemer] zoals hiervoor genoemd onder 3.3.1 sub I t/m VII toegewezen, met dien verstande dat de onder VI verzochte billijke vergoeding is toegewezen tot een bedrag van € 35.000,00. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders verzochte is afgewezen.

De procedure in hoger beroep

3.5.1

[de werkgever] heeft in principaal hoger beroep acht grieven (beroepsgronden) aangevoerd. [de werkgever] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikking en verzocht om opnieuw rechtdoende, bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, verkort weergegeven:

primair: geen bedragen aan [de werknemer] toe te wijzen en [de werknemer] te veroordelen tot terugbetaling van € 4.507,16 bruto uit hoofde van ten onrechte betaalde transitievergoeding, te betalen binnen 14 dagen na het wijzen van deze beschikking; en

subsidiair:
- een gefixeerde schadevergoeding toe te wijzen aan [de werknemer] van € 22.659,06 bruto, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag;

- [de werknemer] te veroordelen tot terugbetaling van € 4.507,16 bruto aan te veel betaalde transitievergoeding, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, dan wel [de werkgever] te veroordelen tot betaling van een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag aan transitievergoeding, minus het reeds te veel betaalde bedrag van € 4.507,16;

- geen billijke vergoeding, geen buitengerechtelijke kosten en geen wettelijke rente toe te wijzen, dan wel enkel door het hof in goede justitie te bepalen bedragen;

primair en subsidiair:

- [de werknemer] te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep en de nakosten daaronder begrepen.

3.5.2

[de werknemer] heeft verweer gevoerd. Hij heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de beschikking waarvan beroep, met veroordeling van [de werkgever] in de kosten van de procedure in hoger beroep. [de werknemer] heeft in incidenteel hoger beroep één grief aangevoerd. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beschikking waarvan beroep ten aanzien van de billijke vergoeding en verzocht om, opnieuw rechtdoende, [de werkgever] te veroordelen tot betaling aan hem van een billijke vergoeding van € 206.224,84 bruto, met veroordeling van [de werkgever] in de kosten van de procedure in hoger beroep.

3.5.3

[de werkgever] heeft in incidenteel hoger beroep verweer gevoerd en verzocht om het verzoek van [de werknemer] af te wijzen, met veroordeling van [de werknemer] in de proceskosten.

De grieven

3.6.1

De grieven van [de werkgever] richten zich, samengevat, tegen het oordeel van de rechtbank dat de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] niet van rechtswege is geëindigd (grief I), dat de datum van opzegging het moment is dat [de werknemer] het aandeelhoudersbesluit ontving waarin hij was ontslagen als statutair bestuurder, dat vanaf dat moment een opzegtermijn van twaalf maanden in acht had moeten worden genomen (grief II) die op 15 april 2023 is gaan lopen (grief III) en tegen het toegewezen loon, de vergoeding wegens onregelmatige opzegging en de transitievergoeding (grieven IV en V). [de werkgever] en [de werknemer] hebben beiden gegriefd tegen de hoogte van de toegewezen billijke vergoeding (grief VI en de grief van [de werknemer] ).

Geen einde van de arbeidsovereenkomst van rechtswege

3.6.2

[de werkgever] heeft in de toelichting op grief I betoogd dat de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] per 1 maart 2023 van rechtswege is geëindigd. Het hof volgt [de werkgever] daarin niet.

3.6.3

In de wet is bepaald dat indien een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, die anders is geëindigd dan door opzegging door de werkgever of de faillissementscurator of door ontbinding door de rechter, na ten hoogste zes maanden wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd moet worden opgezegd (art. 7:667 lid 4 BW Pro, de Ragetlie-regel).

3.6.4

[de werkgever] heeft onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis betoogd dat van ‘opvolging’ in de hiervoor bedoelde zin geen sprake is, omdat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van [de werknemer] te veel verschilt met de daaraan voorafgaande arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dit betoog slaagt niet.

3.6.5

De jurisprudentie en wetsgeschiedenis waarnaar [de werkgever] in dit verband heeft verwezen hebben betrekking op art. 7:667 lid 4 BW Pro (oud). Bij de wijziging van dat artikel per 1 juli 2015 zijn de woorden ‘voortgezet’ en ‘voortgezette’ veranderd in ‘opgevolgd’ en ‘opvolgende’. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever daarmee wilde aansluiten bij de ketenregeling van art. 7:668a lid 1 onderdeel a BW (Kamerstukken II 2013/14, 33 988, nr. 3, p. 11). Hoewel bij ‘voortgezet’ en ‘voortgezette’ in het oude artikel werd bedoeld dat de aard van de aan de arbeidsovereenkomst verbonden werkzaamheden en de identiteit van de overeenkomst niet te zeer mochten verschillen (HR 4 april 1986, NJ 1987, 678,
Ragetlie/SLM), is dit voor de toepassing van de ketenregeling en daarmee ‘opgevolgd’ en ‘opvolgende’ in het huidige artikel niet langer van belang. Op grond van de ketenregeling van art. 7:668a BW worden voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst één of meer voorafgaande arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen, die elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd, samengeteld en hierbij is het niet van belang of het gaat om dezelfde werkzaamheden (Kamerstukken II 2013/14, 33 988, nr. 3, p. 111-112). Dit betekent dat, toen [de werkgever] en [de werknemer] na de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd sloten, was voldaan aan het criterium ‘opgevolgd’ van art. 7:667 lid 4 BW Pro.

3.6.6

Al zou hierover anders moeten worden geoordeeld, dan nog geldt op grond van het volgende dat de identiteit van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussen [de werknemer] en [de werkgever] en de aard van de daaraan verbonden werkzaamheden niet te zeer verschilden van die van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die daaraan tussen partijen was voorafgegaan.

3.6.7

Volgens [de werkgever] was [de werknemer] aangenomen als Sales manager, gaf hij leiding aan een beperkt aantal mensen van de sales afdeling en stond hij onder het gezag van de toenmalige statutair bestuurder totdat hij zelf werd benoemd tot statutair bestuurder, maar [de werknemer] heeft dit gemotiveerd weersproken. Volgens [de werknemer] is hij van meet af aan aangenomen met de bedoeling om de functie van managing director (statutair bestuurder) van [de werkgever] te gaan vervullen en kreeg hij in afwachting van het vertrek van de toenmalige statutair bestuurder slechts als titel de functie van Sales manager toebedeeld. [de werknemer] heeft de functie van Sales manager nooit vervuld, vanaf het begin van zijn dienstverband stonden zijn werkzaamheden in het teken van het binnen afzienbare termijn vervullen van de functie van managing director. [de werknemer] heeft zich vanaf zijn indiensttreding op 19 september 2016 tot en met 1 maart 2017 feitelijk bezig gehouden met onder meer het leren kennen van de organisatie en de business en het opstellen van een strategisch jaarplan voor [de werkgever] , dat onder zijn leiding als managing director zou worden uitgevoerd. [de werknemer] heeft in die periode gaandeweg steeds meer taken en verantwoordelijkheden van de toenmalige statutair bestuurder overgenomen, totdat die uiteindelijk een andere functie binnen de groep is gaan uitoefenen. De functie en de aard van de werkzaamheden van [de werknemer] zijn niet gewijzigd, hij heeft gaandeweg vanaf september 2016 de vorige statutair bestuurder volledig vervangen en sprake was van een vloeiende overgang, aldus [de werknemer] .

[de werkgever] heeft dit alles niet (voldoende) betwist. Daarbij week de beloning die [de werknemer] als statutair bestuurder ontving niet wezenlijk af van de beloning die hij ontving bij aanvang van zijn dienstverband. Volgens [de werkgever] verdiende [de werknemer] als statutair bestuurder € 120.000,00 bruto per jaar en was zijn maximale variabele beloning 2,5 maandsalarissen, terwijl hij bij aanvang van het dienstverband € 108.000,00 bruto per jaar verdiende en de maximale variabele beloning 1,5 maandsalaris bedroeg.

3.6.8

Uit het voorgaande volgt dat [de werknemer] een beroep op de Ragetlie-regel toekomt. Het feit dat partijen in de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in het nadeel van [de werknemer] als statutair bestuurder van [de werkgever] zijn afgeweken van de beperking van de ketenregeling, maakt dit niet anders (art. 7:668a lid 7 BW). [de werknemer] was ten tijde van de ondertekening van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in maart 2017 nog niet benoemd als statutair bestuurder, maar werd dat pas in mei 2017. Daarbij ziet de Ragetlie-regel op de opzegging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, terwijl de ketenregeling betrekking heeft op de conversie van een reeks arbeidsovereenkomsten in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Conversie is tussen partijen niet aan de orde, het gaat er volgens [de werkgever] om dat de derde arbeidsovereenkomst, voor een bepaalde tijd, van rechtswege is geëindigd.

3.6.9

[de werkgever] heeft verder nog betoogd dat het aanbieden van de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in 2017 en 2020 geldt als een opzegging van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in de zin van art. 7:671 lid 1 sub e BW Pro, maar ook dit betoog slaagt niet.

3.6.10

Een opzegging door de werkgever is een eenzijdige rechtshandeling die gericht is op het beëindigen van de arbeidsovereenkomst, waarop de wilsvertrouwensleer van toepassing is. Bij de uitleg van de wilsverklaring van de werkgever zijn alle omstandigheden van het geval van belang (art. 3:33 en Pro 3:35 BW, HR 10 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS8387,
Grillroom Ramses IIen HR 17 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2905,
Constar).

3.6.11

[de werknemer] heeft er terecht op gewezen dat hij het aanbieden van de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, gelet op de omstandigheden van het geval, niet heeft kunnen en mogen begrijpen als een verklaring van (de aandeelhouder van) [de werkgever] gericht op het beëindigen van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Volgens [de werknemer] had hij bij zijn indiensttreding gevraagd om een vaste arbeidsovereenkomst en heeft hij die ook gekregen. [de werkgever] heeft tegelijkertijd met de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ook in concept een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd verstrekt voor wanneer [de werknemer] als statutair bestuurder zou worden benoemd. [de werknemer] heeft alleen gereageerd op de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (als werknemer) omdat hij ervan uit ging dat voldoende tijd was om te praten over de volgens hem aparte aanvullende overeenkomst (‘
separate supplementary employment agreement’) die per 1 maart 2017 zou ingaan en uiteindelijk pas op 10 april 2017 is ondertekend. Niet gebleken is dat de daaraan voorafgaande arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op enig moment tijdens het dienstverband is opgezegd en tegen welke datum dat dan was of zou zijn geweest. Bovendien kon de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd pas vanaf de benoeming van [de werknemer] als statutair bestuurder op 30 mei 2017 worden opgezegd in de zin van art. 7:671 lid 1 sub e BW Pro (met betrekking tot een bestuurder van een rechtspersoon). [de werknemer] was in de periode daarvoor werknemer en voor zover [de werkgever] heeft betoogd dat hij toen heeft ingestemd met de overeenkomst voor bepaalde tijd baat dat haar niet. Onder rechtsgeldige opzegging in de zin van art. 7:667 lid 4 BW Pro kan, gezien de bescherming van de werknemer die door de wetgever in dat artikellid is bedoeld, niet een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden worden verstaan (HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2127).

3.6.12

De slotsom is dat, nu voldaan is aan de voorwaarden van de Ragetlie-regel, de laatste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die volgde op de eerdere arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde en bepaalde tijd, niet van rechtswege per 28 februari 2023 is geëindigd, maar had moeten worden opgezegd (art. 7:667 lid 4 BW Pro). Grief I van [de werkgever] slaagt niet.

Opzegtermijn

3.7.1

Grief II van [de werkgever] richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de arbeidsovereenkomst, als de opzegtermijn van twaalf maanden in acht was genomen, op 1 mei 2024 zou zijn geëindigd. Volgens [de werkgever] geldt maximaal een opzegtermijn van twee maanden als de arbeidsovereenkomst niet van rechtswege zou zijn geëindigd. Deze grief slaagt.

3.7.2

De vraag of de opzegtermijn van 12 maanden alleen ziet op een tussentijdse opzegging van de arbeidsovereenkomst (volgens [de werkgever] ) of dat de opzegtermijn van 12 maanden in alle gevallen in acht moet worden genomen (volgens [de werknemer] ), moet worden beantwoord aan de hand van Haviltex-criterium. Volgens dit criterium kan de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, niet worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158,
Haviltex).

3.7.3

Het hof volgt [de werkgever] in haar standpunt dat de tussen partijen overeengekomen opzegtermijn van 12 maanden enkel ziet op het tussentijds beëindigen van de arbeidsovereenkomst, zodat in dit geval moet worden uitgegaan van de wettelijke opzegtermijn van twee maanden (art. 7:672 lid 2 sub b BW Pro).

3.7.4

[de werknemer] is per 19 september 2016 bij [de werkgever] in dienst getreden op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, waarin de wettelijke opzegtermijn was overeengekomen. [de werkgever] heeft [de werknemer] toen ook in concept de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd vanaf 1 maart 2017 toegezonden waarin stond dat hij zou worden benoemd als statutair bestuurder van [de werkgever] (‘managing director’) en dat de arbeidsovereenkomst zou eindigen op de overeengekomen datum zonder dat opzegging nodig was (per 29 februari 2020). Volgens [de werkgever] zijn dergelijke arbeidsovereenkomsten met statutair bestuurders (‘managers’) altijd gebonden aan een termijn van drie tot vijf jaar en moet een verlenging worden overeengekomen. Over deze overeenkomst hebben partijen pas later, in 2017 onderhandeld en gecorrespondeerd. [de werknemer] heeft tijdens de mondelinge behandeling bij het hof toegelicht dat hem was opgevallen dat in die arbeidsovereenkomst geen opzegtermijn stond, dat hij daar een opmerking over heeft gemaakt en dat het op zijn initiatief is veranderd. Een contract zonder opzegtermijn ‘ging’ volgens hem niet, hij vond het vreemd dat er überhaupt geen opzegtermijn was. Alle andere contracten zouden vervallen, hij zou beginnen aan een baan, kende het bedrijf gedeeltelijk en moest wel weten hoe dat uiteindelijk zou gaan, aldus [de werknemer] . [de werkgever] heeft daarop advies ingewonnen bij [juridisch advies bedrijf] en op 7 maart 2017 een e-mail van haar ontvangen waarin stond: ‘
If the client and Mr. [de werknemer] would like to make arrangements regarding the right of interim termination and the applicable notice period, then this should be agreed upon in writing’. [de werkgever] heeft op 14 maart 2017 een aangepast concept naar [de werknemer] gemaild, waarin aan artikel 14 een Pro bepaling over tussentijdse opzegging in het Engels en Duits was toegevoegd (‘
prematurely’/
’vorzeitig’), met een termijn van 12 maanden voor [de werkgever] en 6 maanden voor [de werknemer] (zie hiervoor onder 3.2.4). Dit waren volgens [de werknemer] lange termijnen voor een periode van drie jaar, maar de periode van zes maanden was volgens hem wel gebruikelijk omdat een collega in Scandinavië had opgezegd en nog zes maanden door moest. Partijen hebben de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op 10 april 2017 voor akkoord ondertekend en [de werknemer] is per 30 mei 2017 benoemd als statutair bestuurder. De arbeidsovereenkomst van 10 april 2017 is daarna onder dezelfde voorwaarden en bepalingen verlengd voor een periode van drie jaar (van 1 maart 2020 tot 28 februari 2023).

3.7.5

Het hof is op grond van het voorgaande en met inachtneming van het Haviltex-criterium van oordeel dat de in artikel 14 opgenomen Pro opzegtermijn van 12 maanden voor (de aandeelhouder van) [de werkgever] alleen ziet op een tussentijdse opzegging van de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] . [de werkgever] , althans haar aandeelhouder, had dan ook de arbeidsovereenkomst tegen het einde van de overeengekomen periode voor bepaalde tijd kunnen opzeggen met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn.

3.7.6

De wettelijke opzegtermijn moet in dit geval worden berekend vanaf het tijdstip van totstandkoming van de voorafgaande arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en bedroeg voor [de werkgever] twee maanden (art. 7:667 lid 4 BW Pro en art. 7:672 lid 2 onder Pro b BW).

Opzegging van de arbeidsovereenkomst

3.8.1

Grief III van [de werkgever] richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de datum van opzegging het moment is dat [de werknemer] het ontslagbesluit van de aandeelhouder van [de werkgever] ontving, derhalve 15 april 2023 en dat op dat moment de opzegtermijn is gaan lopen. Volgens [de werkgever] moet het bericht van 22 februari 2023 aan [de werknemer] , dat de arbeidsovereenkomst per 1 maart 2023 zou eindigen, worden gezien als een opzegging van de arbeidsovereenkomst. Het hof volgt [de werkgever] hierin niet.

3.8.2

In de wet is bepaald dat een statutair bestuurder te allen tijde kan worden ontslagen door het orgaan dat bevoegd is tot benoeming en dat een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst tussen vennootschap en bestuurder door de rechter niet kan worden uitgesproken (art. 2:244 lid 1 en Pro 3 BW). Ook is bepaald dat de werkgever de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig kan opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer die statutair bestuurder is, indien herstel van de arbeidsovereenkomst op grond van Boek 2 BW niet mogelijk is (art. 7:671 aanhef Pro en lid 1 sub e BW).

3.8.3

Het hof is met inachtneming van de wilsvertrouwensleer en op grond van alle omstandigheden van het geval (zie hiervoor onder 3.6.10) van oordeel dat [de werknemer] het gesprek op 22 februari 2023 en de schriftelijke bevestiging daarvan niet heeft kunnen en moeten begrijpen als een opzegging van de arbeidsovereenkomst met hem als statutair bestuurder.

3.8.4

Volgens [de werknemer] is hem op 22 februari 2023 plotseling medegedeeld dat zijn arbeidsovereenkomst op 28 februari 2023 van rechtswege zou eindigen en kwam die mededeling voor hem volstrekt onverwacht. Dit vindt steun in de e-mail van [de werknemer] van 28 februari 2023 aan de aandeelhouder van [de werkgever] , waarin hij schrijft dat dit bericht hem compleet verraste, dat het voor hem onduidelijk was waarom zij de wens hadden om zijn arbeidsovereenkomst te beëindigen en dat daar geen plausibele redenen voor waren gegeven. [de werknemer] heeft om uitleg verzocht, geschreven dat hij een einde van de arbeidsovereenkomst van rechtswege per 28 februari 2023 niet rechtsgeldig achtte en zich beschikbaar gehouden voor het verrichten van zijn werkzaamheden. De aandeelhouder van [de werkgever] heeft in een e-mail van 1 maart 2023 aan [de werknemer] herhaald dat de arbeidsovereenkomst per 28 februari 2023 van rechtswege was geëindigd en daaraan toegevoegd dat derhalve geen redenen voor de beëindiging hoefden te worden gegeven (‘
The end of your employment contract is an end by operation of law, so no reason for termination needs te be given’). De aandeelhouder van [de werkgever] heeft op 1 maart 2023 ook een andere e-mail aan [de werknemer] gezonden, waarbij hem in concept een aandeelhoudersbesluit werd toegestuurd en ook daarin is alleen en zonder nadere toelichting bevestigd dat zijn arbeidsovereenkomst van rechtswege was geëindigd. Uit deze mondelinge en schriftelijke berichten blijkt niet van enige opzegging van de arbeidsovereenkomst en ook niet van omstandigheden waaruit [de werknemer] redelijkerwijs een opzegging had kunnen of moeten afleiden. Aan [de werknemer] is uitsluitend mondeling en schriftelijk medegedeeld dat zijn arbeidsovereenkomst op 28 februari 2023 van rechtswege zou eindigen. [de werknemer] is direct vrijgesteld van zijn werkzaamheden, hem is gevraagd om zijn spullen op 28 februari 2023 in te leveren en om zijn werk voor die einddatum over te dragen.

3.8.5

[de werknemer] advocaat heeft vervolgens in een e-mail van 31 maart 2023 aan [de werkgever] geschreven dat voor een beëindiging van de arbeidsovereenkomst voorafgaande opzegging vereist was en de arbeidsovereenkomst bij gebreke daarvan voortduurde (de Ragetlie-regel). De advocaat van [de werkgever] heeft hierop in een e-mail van 15 april 2023 geantwoord dat de wijze waarop de kwestie was verlopen niet gebruikelijk was en dat de afloop van een tijdelijk contract normaal eerder zou zijn besproken, maar heeft uitdrukkelijk betwist dat de Ragetlie-regel van toepassing was en heeft bevestigd dat de arbeidsovereenkomst was geëindigd op 28 februari 2023. [de werknemer] heeft ook dit bericht redelijkerwijs, gelet op de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en de daaraan voorafgaande arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, zijn beroep op de Ragetlie-regel en de overige omstandigheden van het geval, niet kunnen en mogen opvatten als een opzegging die (alsnog) zou zijn gedaan. Al hetgeen [de werkgever] voor het overige nog heeft aangevoerd maakt dit niet anders, waaronder begrepen het volgende.

3.8.6

Volgens [de werkgever] kreeg [de werknemer] vanaf 1 april 2022 als onderdeel van [de werkgever] de functie van Head of Business Center Europe West en ontving hij geen salarisverhoging omdat hij andere taken niet meer hoefde te doen, waarbij het vooral ging om onderwerpen op het gebied van controlling en de ontwikkeling van theoretische managementmodellen. [de werkgever] bepaalde dat meer grensoverschrijdend zou worden gewerkt, maar [de werknemer] was voorstander van lokaal beheer, hij wilde bijvoorbeeld zelf personeel kunnen aannemen. [de werkgever] heeft gesprekken met [de werknemer] gevoerd over de toekomst en invulling van de organisatie maar kon het daarover niet met hem eens worden. [de werknemer] wilde uiterlijk eind 2022 meer zelfstandigheid in die zin dat hij P&L (Profit & Loss) verantwoording wilde hebben en als dit niet werd doorgevoerd, dan zag hij zich volgens [de werkgever] niet nog langer als statutair bestuurder. [de werknemer] wilde ook een salarisverhoging en nog maar vier dagen per week werken, terwijl volgens [de werkgever] sprake was van een gebrek aan concepten voor de herstructurering van [de werkgever] Frankrijk, een onduidelijke personeelsplanning en een gebrek aan samenwerking in het business center Europe West. De discussies tussen partijen werden heftiger en ook [de werknemer] ervoer kennelijk een verstoring in de arbeidsrelatie, want tijdens deze procedure bleek dat [de werknemer] een telefoongesprek met [de werkgever] op 12 januari 2023 heeft opgenomen. Samengevat wilde [de werknemer] betere eigen condities (loon, arbeidstijd per week), alvorens hij [de werkgever] serieus wilde oppakken. Mede als gevolg van dit alles is op 22 februari 2023 aan [de werknemer] medegedeeld dat zijn arbeidsovereenkomst zou eindigen en niet zou worden verlengd op de overeengekomen einddatum per 28 februari 2023. Daarbij komt dat [de werknemer] wist dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet van rechtswege zou eindigen en dat heeft verzwegen, aldus [de werkgever] .

3.8.7

Hier staat tegenover dat [de werknemer] dit gemotiveerd heeft betwist. Volgens [de werknemer] blijkt nergens uit dat de relatie tussen partijen vanaf midden 2022 zou zijn verslechterd. Wel hebben verschillende zakelijke gesprekken en discussies plaatsgevonden zoals daarvoor ook al gebeurde, maar daarbij heeft [de werknemer] naar zijn mening steeds in het belang van [de werkgever] gehandeld. [de werknemer] heeft tijdens de mondelinge behandeling bij het hof toegelicht dat hij in februari 2022 was benaderd om Head of Business Center Europe West te worden, dat hij die functie heeft vervuld maar ook een gesprek wilde voeren over de arbeidsvoorwaarden waarbij hij in beginsel op vrijdag, een belangrijke dag in privé voor hem, vrij wilde zijn en dat daar niet of nauwelijks op was gereageerd. Volgens [de werknemer] heeft hij het telefoongesprek van 12 januari 2023 uitsluitend opgenomen voor eigen gebruik als gespreksverslag en geheugensteun, zodat hij indien nodig later kon terugluisteren wat was besproken. Op 22 februari 2023 werd hem plotseling medegedeeld dat zijn arbeidsovereenkomst op 28 februari 2023 van rechtswege zou eindigen en dat [de werkgever] de arbeidsovereenkomst niet wilde verlengen, omdat dan in haar ogen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou ontstaan. Volgens [de werknemer] was de enige reden om zijn arbeidsovereenkomst hals over kop te beëindigen om dit te voorkomen. [de werknemer] dacht echter dat hij mogelijk op grond van de ketenregeling al een vast contract had en dat had hij al eerder met twee personen van de afdeling HR van [de werkgever] GmbH besproken. [de werknemer] heeft na het gesprek op 22 februari 2023 een advocaat geraadpleegd die hem wees op de Ragetlie-regel, op grond waarvan de arbeidsovereenkomst niet van rechtswege zou zijn geëindigd en zou voortduren, zoals hij [de werkgever] ook heeft laten weten.

3.8.8

Gelet op dit gemotiveerde verweer van [de werknemer] kan niet worden vastgesteld dat, zoals [de werkgever] bovendien pas tijdens deze procedure heeft betoogd, sprake was van een zodanig verstoorde arbeidsrelatie dat [de werknemer] mede daaruit had kunnen of moeten afleiden dat (de aandeelhouder van) [de werkgever] de arbeidsovereenkomst met hem per 28 februari 2023 wilde beëindigen.

3.8.9

[de werkgever] heeft verder nog aangevoerd dat, voor zover 22 februari 2023 niet als opzegging van de arbeidsovereenkomst dient te worden gezien, [de werknemer] in ieder geval vanaf 17 maart 2023 op de hoogte is van het besluit om hem te ontslaan als statutair bestuurder omdat hij per die datum is uitgeschreven als statutair bestuurder in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Voor zover hiermee is bedoeld dat de arbeidsovereenkomst op 17 maart 2023 zou zijn opgezegd, heeft [de werknemer] dit, mede in het licht van het in concept aan hem toegezonden ontslagbesluit van de aandeelhouder van [de werkgever] en alle andere omstandigheden van dit geval, ook niet als een opzegging kunnen en mogen beschouwen. De uitschrijving vanaf 17 maart 2023 is geen mededeling aan [de werknemer] zelf, maar aan de Kamer van Koophandel en vast staat dat [de werknemer] pas op 15 april 2023 het aandeelhoudersbesluit van [de werkgever] van 6 maart 2023 heeft ontvangen waarin hij is ontslagen als statutair bestuurder. Dit besluit is buiten een vergadering om genomen, [de werknemer] was daarbij niet aanwezig.

3.8.10

Uit het voorgaande volgt dat de grief van [de werkgever] gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de datum van opzegging het moment is dat [de werknemer] het ontslagbesluit op 15 april 2023 ontving, niet slaagt. Het hof dient er dan ook vanuit te gaan dat de arbeidsovereenkomst op 15 april 2023 is opgezegd, zoals [de werknemer] zelf ook heeft betoogd.

3.8.11

Volgens [de werkgever] zou, uitgaande van een opzegging per 15 april 2023 en een wettelijke opzegtermijn van twee maanden, de arbeidsovereenkomst zijn geëindigd per 1 juli 2023. [de werkgever] kan hierin niet worden gevolgd. [de werknemer] heeft terecht naar voren gebracht dat de tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die niet van rechtswege op 1 maart 2023 eindigde, zou zijn doorgelopen. In zijn geval zou deze arbeidsovereenkomst op grond van de wet geacht te zijn voortgezet met een derde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd onder dezelfde voorwaarden, maar voor de duur van maximaal één jaar, derhalve tot 1 maart 2024, overeenkomstig art. 7:668 lid 5 BW Pro in samenhang met art. 7:668a lid 1 BW (van de situatie zoals bedoeld in onderdeel a is geen sprake en van onderdeel b is afgeweken zoals bedoeld in lid 7). De opzegging van de arbeidsovereenkomst door (de aandeelhouder van) [de werkgever] op 15 april 2023, met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn van twee maanden, zou daarom alleen maar hebben kunnen leiden tot een einde van de arbeidsovereenkomst per 1 maart 2024. [de werknemer] heeft echter een eindafrekening van [de werkgever] ontvangen per 28 februari 2023.

Vergoeding wegens onregelmatige opzegging

3.9.1

De vergoeding die [de werkgever] is verschuldigd aan [de werknemer] wegens de onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst is gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren, in dit geval vanaf 1 maart 2023 tot 1 maart 2024 (art. 7:672 lid 11 BW Pro). Met de vergoeding wegens onregelmatige opzegging is bedoeld het bedongen bruto geldloon ten tijde van de opzegging (HR 17 november 1978, NJ 1979/149).

3.9.2

Tussen partijen staat vast dat [de werknemer] loon ontving van € 11.329,53 bruto per maand inclusief vakantiebijslag, een pensioenvergoeding van € 2.914,22 bruto per maand en dat zijn gemiddelde bonus € 2.005,22 per maand bedroeg (zie hiervoor onder 3.2.2).

3.9.3

Anders dan [de werkgever] heeft betoogd, behoort in dit geval ook de vaste maandelijkse pensioenvergoeding die [de werknemer] ontving tot het in geld vastgestelde loon zoals bedoeld in art. 7:672 lid 11 BW Pro. Het hof volgt [de werknemer] in zijn standpunt dat deze maandelijkse betaling, anders dan in titel, in niets verschilt van zijn reguliere loon. [de werknemer] nam niet deel in de door [de werkgever] bij een verzekeraar ondergebrachte pensioenregeling en van een afdracht van een pensioenpremie door [de werkgever] ten behoeve van [de werknemer] was dan ook geen sprake. [de werknemer] ontving maandelijks het bedrag van € 2.914,22 bruto waarbij het aan hem was om te bepalen hoe hij het netto-equivalent daarvan wenste te besteden, aan een pensioenvoorziening of anderszins. De maandelijkse betaling van € 2.914,22 bruto dient dan ook te worden meegenomen bij de berekening van het in geld vastgestelde loon. Dit geldt niet voor de bonus van gemiddeld € 2.005,22 bruto per maand. Dit bedrag bestaat immers uit een gemiddelde variabele bonus, die afhankelijk was van individueel overeengekomen doelen en het groepsresultaat, zodat de maandelijkse hoogte en de verschuldigdheid daarvan niet vaststaat. Dit betekent dat dit gemiddelde bedrag wegens variabele bonus niet als loon kan worden aangemerkt als bedoeld in de zin van art. 7:672 lid 11 BW Pro.

3.9.4

De hoogte van de vergoeding wegens onregelmatige opzegging bedraagt gelet op het voorgaande in totaal € 170.925,00 bruto (te weten 12 x € 11.329,53 + € 2.914,22 bruto). Het hof zal [de werkgever] veroordelen tot betaling van dit bedrag aan [de werknemer] , te vermeerderen met de wettelijke rente zoals door rechtbank toegewezen en waartegen geen grief is gericht.

3.9.5

Aan het door [de werkgever] gedane beroep op matiging van de vergoeding wegens onregelmatige opzegging wordt niet toegekomen (art. 7:672 lid 12 BW Pro). [de werkgever] heeft dit beroep gedaan voor het geval het hof van oordeel zou zijn dat een opzegtermijn van twaalf maanden is overeengekomen en aan die voorwaarde wordt niet voldaan. Ook overigens ziet het hof in hetgeen [de werkgever] heeft aangevoerd geen aanleiding om tot matiging over te gaan.

Transitievergoeding

3.10.1

Tussen partijen is niet in geschil dat [de werkgever] aan [de werknemer] een transitievergoeding is verschuldigd (art. 7:673 BW Pro). [de werkgever] heeft aan [de werknemer] een transitievergoeding betaald van € 33.174,84 bruto en is bij de hoogte daarvan uitgegaan van een einddatum van de arbeidsovereenkomst per 28 februari 2023.

3.10.2

De hoogte van de transitievergoeding moet wegens de onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst worden bepaald aan de hand van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst zou zijn geëindigd als [de werkgever] deze regelmatig zou hebben opgezegd, dat is in dit geval op 1 maart 2024 (HR 17 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1286).

3.10.3

De transitievergoeding is voor elk jaar dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd gelijk aan een derde van het loon per maand en een evenredig deel daarvan voor een periode dat de arbeidsovereenkomst korter dan een jaar heeft geduurd (art. 7:672 lid 2 BW Pro).

3.10.4

Het hof is van oordeel dat als looncomponenten in de zin van dit artikel niet alleen het bedrag aan loon van € 11.329,53 bruto per maand inclusief vakantiebijslag, maar ook de pensioenvergoeding van € 2.914,22 bruto per maand en de gemiddelde bonus van € 2.005,22 bruto per maand vallen, gelet op het bepaalde in art. 3 lid 1 onder Pro b en c Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding en art. 5 Regeling Pro looncomponenten en arbeidsduur. Dat betekent dat bij de berekening van de transitievergoeding die [de werkgever] aan [de werknemer] is verschuldigd, moet worden uitgegaan van een bedrag aan loon per maand van in totaal € 16.248,97 bruto per maand.

3.10.5

De transitievergoeding bedraagt dan ook € 38.816,98 bruto (1/3 x € 16.248,97 bruto x 7 volledig gewerkte jaren en een evenredig deel voor het jaar 2024 van € 902,72 bruto).

3.10.6

[de werkgever] heeft al een bedrag van € 33.174,84 bruto aan [de werknemer] betaald. Het hof zal [de werkgever] dan ook veroordelen tot betaling van een aanvullend bedrag wegens transitievergoeding aan [de werknemer] van € 5.642,14 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals door de rechtbank toegewezen en waartegen geen grief is gericht.

Billijke vergoeding

3.11.1

[de werkgever] is door de rechtbank veroordeeld om aan [de werknemer] een billijke vergoeding te betalen van € 35.000,00. Zowel [de werkgever] als [de werknemer] hebben hiertegen gegriefd. Volgens [de werkgever] bestaat geen recht op een billijke vergoeding, althans is een door het hof in goede justitie te bepalen lagere billijke vergoeding gerechtvaardigd. Volgens [de werknemer] heeft hij recht op een hogere billijke vergoeding. [de werknemer] heeft een berekening gemaakt van de door hem verwachte inkomstenderving tot 65-jarige leeftijd en hij heeft het hof verzocht om 50% daarvan, een bedrag van € 206.224,84 bruto, aan hem toe te kennen als billijke vergoeding.

3.11.2

In de wet is bepaald dat de rechter op verzoek van een bestuurder van een rechtspersoon aan hem ten laste van de werkgever een billijke vergoeding kan toekennen indien de opzegging in strijd is met art. 7:669 BW Pro, waarin onder meer is bepaald dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden opgezegd indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing niet mogelijk is of niet in de rede ligt, of indien de opzegging het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (art. 7:682 lid 3 BW Pro).

3.11.3

Het hof is van het voorgaande van oordeel dat de opzegging door [de werkgever] in strijd is met art. 7:669 BW Pro omdat geen sprake is van een (voldragen) ontslaggrond zoals limitatief opgesomd in lid 3 onder a t/m i van dat artikel.

3.11.4

Uit de processtukken van [de werkgever] en hetgeen zij tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft toegelicht, volgt dat (de aandeelhouder van) [de werkgever] ervan uitging dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot 28 februari 2023 van rechtswege zou eindigen en dat (de aandeelhouder van) [de werkgever] die overeenkomst niet wilde verlengen. [de werkgever] heeft [de werknemer] dan ook op 22 februari 2023 mondeling en schriftelijk medegedeeld dat zijn arbeidsovereenkomst per 28 februari 2023 van rechtswege zou eindigen. De aandeelhouder van [de werkgever] heeft in een e-mail van 1 maart 2023 aan [de werknemer] geschreven dat het ontslag in het concept aandeelhoudersbesluit, vanwege het specifieke feit dat de arbeidsovereenkomst wegens het verstrijken van de tijd automatisch was beëindigd, niet verder was onderbouwd omdat er geen andere reden was dan het verstrijken van de tijd en dat die reden was hem al mondeling en schriftelijk toegelicht (“
Due to the specific fact that your employment contract was automatically terminated due to the passage of time, we have not further substantiated the dismissal in the draft you receive, because there are no reasons other than the passage of time. We have already explained that reason orally and in writing.”). [de werkgever] heeft zich in de brief van 15 april 2023 aan [de werknemer] ook slechts op het standpunt gesteld dat zij de laatste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege heeft kunnen laten eindigen. Hieraan is toegevoegd dat [de werknemer] , door het standpunt in te nemen dat zijn arbeidsovereenkomst niet van rechtswege was geëindigd, zijn eigen belang heeft laten prevaleren boven het belang van de vennootschap en dat daardoor sprake was van onbehoorlijke taakvervulling als enig bestuurder van de vennootschap, maar ook dit heeft alleen betrekking op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege was geëindigd. Dit is geen opzeggingsgrond zoals limitatief opgesomd in art. 7:669 lid 3 onder Pro a t/m i BW.

3.11.5

Het feit dat [de werkgever] tijdens deze procedure heeft betoogd dat een redelijke grond voor ontslag aanwezig zou zijn, bestaande uit een verschil in inzicht met betrekking tot het project [de werkgever] , disfunctioneren en een verstoorde arbeidsrelatie, baat [de werkgever] niet. Niet, althans onvoldoende gebleken is dat (de aandeelhouder van) [de werkgever] ten tijde van het bestaan van de arbeidsovereenkomst het gestelde verschil in inzicht duidelijk heeft gemaakt en [de werknemer] hierop en de consequenties daarvan heeft gewezen. Het nut en de noodzaak van het voeren van nadere gesprekken met [de werknemer] werd niet ingezien omdat de arbeidsovereenkomst toch al op korte termijn zou eindigen, aldus [de werkgever] .

3.11.6

Het hof zal daarom aan [de werknemer] een billijke vergoeding toekennen.

3.11.7

De rechter dient de billijke vergoeding te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. Bij het vaststellen van de billijke vergoeding gaat het uiteindelijk erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187, New Hairstyle). Bij de bepaling van de billijke vergoeding kan mede worden betrokken hoe lang de arbeidsovereenkomst naar verwachting nog zou hebben voortgeduurd indien geen sprake zou zijn geweest van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever (HR 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2218).

3.11.8

Het hof is van oordeel dat het niet aannemelijk is dat de arbeidsovereenkomst nog lang stand zou hebben gehouden. Omdat partijen volgens [de werkgever] op essentiële punten van mening verschilden over het te voeren beleid was een voortzetting van het dienstverband volgens [de werkgever] niet meer opportuun. [de werknemer] heeft aangevoerd dat, als sprake zou zijn geweest van een verschil in inzicht, hij het nooit zover had laten komen dat dit tot een einde van zijn arbeidsovereenkomst zou hebben geleid, maar dat neemt niet weg dat het volgens [de werkgever] de verwachting was dat het voeren van nadere gesprekken met [de werknemer] niet ergens anders op zou uitdraaien. Het is daarom aannemelijk dat (de aandeelhouder van) [de werkgever] de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] op korte termijn na 15 april 2023 alsnog rechtsgeldig zou hebben opgezegd en dat de arbeidsovereenkomst ook in het hypothetische geval per 1 maart 2024 zou zijn geëindigd (zie hiervoor onder 3.8).

3.11.9

[de werkgever] is wegens de onregelmatige opzegging een vergoeding wegens onregelmatige opzegging aan [de werknemer] verschuldigd gelijk aan het bedrag aan loon inclusief vakantiebijslag en de pensioenvergoeding over de periode van 1 maart 2023 tot 1 maart 2024 van in totaal € 170.925,00 bruto. Het hof ziet aanleiding om in aanvulling daarop een bedrag aan billijke vergoeding toe te kennen vanwege de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in strijd met art. 7:669 BW Pro. [de werkgever] is ten onrechte uitgegaan van een einde van de arbeidsovereenkomst van rechtswege per 28 februari 2023 en [de werknemer] is slechts zes dagen daarvoor met onmiddellijke ingang ontheven van zijn werkzaamheden, terwijl hij al bijna zes jaar statutair bestuurder van [de werkgever] was en hij vanaf 1 april 2022 naast zijn functie als managing director van [de werkgever] was benoemd als Head of Business Center Europe West. Anders dan [de werkgever] heeft betoogd betekent het feit dat zij een Duitse aandeelhouder heeft, die volgens haar onbekend is met het Nederlandse arbeidsrecht, niet dat [de werknemer] haar op enig moment voor 22 februari 2023 had moeten informeren over de mogelijkheid dat de arbeidsovereenkomst niet van rechtswege zou eindigen per 28 februari 2023. Het lag op de weg van [de werkgever] als Nederlandse werkgever om de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] als statutair bestuurder van [de werkgever] , waaraan een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als Sales manager was voorafgegaan, rechtsgeldig te beëindigen. Daarbij komt dat [de werknemer] heeft betwist dat hij voorafgaand aan 22 februari 2023 op de hoogte was van de juridische status van zijn arbeidsovereenkomst en in zijn e-mail van 28 februari 2023 direct aan [de werkgever] heeft geschreven dat van een einde van rechtswege volgens hem geen sprake was. [de werkgever] is desalniettemin ten onrechte in haar standpunt blijven volharden.

3.11.10

Het hof stelt met inachtneming van alle feiten en omstandigheden de billijke vergoeding vast op een bedrag van € 10.000,00 bruto. Het hof acht [de werknemer] zo voldoende gecompenseerd voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in strijd met art. 7:669 BW Pro. Dat [de werknemer] de intentie en overtuiging had om tot zijn pensioengerechtigde leeftijd bij [de werkgever] te kunnen blijven werken maakt niet dat de billijke vergoeding op een hoger bedrag moet worden bepaald. Zoals het hof eerder heeft overwogen is niet aannemelijk dat de arbeidsovereenkomst na 1 maart 2024 nog zou hebben bestaan. Ook overigens is hier geen aanleiding toe. Het hof heeft bij dit oordeel betrokken dat [de werknemer] volgens hem gezien zijn kennis, ervaring en leeftijd, beperkte kansen op de arbeidsmarkt heeft en ten tijde van de mondelinge behandeling bij het hof nog geen andere baan had gevonden. [de werknemer] heeft vanaf 22 februari 2023 geen werkzaamheden voor [de werkgever] meer verricht, ontvangt naast de vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 170.925,00 bruto ook de transitievergoeding van € 38.816,98 bruto en hij heeft aanspraak op een WW-uitkering. Al hetgeen partijen overigens nog hebben aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel.

3.11.11

Uit het voorgaande volgt dat grief VI van [de werkgever] gericht tegen de toekenning van een billijke vergoeding van € 35.000,00 slaagt en de grief van [de werknemer] in incidenteel hoger beroep die hier eveneens tegen is gericht niet slaagt. Het hof zal de veroordeling van [de werkgever] om aan [de werknemer] een billijke vergoeding te betalen van € 35.000,00 vernietigen (dictum van de bestreden beschikking, onder 6.4). Het hof zal de hoogte van de aan [de werknemer] toekomende billijke vergoeding vaststellen op € 10.000,00 bruto. De door [de werknemer] verzochte wettelijke rente, waartegen geen verweer is gevoerd, is toewijsbaar vanaf veertien dagen na deze uitspraak, omdat het hier gaat om een constitutieve beslissing.

De slotsom

3.12.1

De slotsom is dat de grieven II en IV t/m VI van [de werkgever] slagen en de grieven I en III van [de werkgever] niet. Ook de grief van [de werknemer] slaagt niet. Het hof zal de beschikking waarvan beroep gedeeltelijk vernietigen en de verzoeken van [de werknemer] toewijzen zoals hierna te vermelden.

3.12.2

Het hof ziet in het voorgaande aanleiding om de proceskostenveroordeling in eerste aanleg te bekrachtigen. Grief VII van [de werkgever] , gericht tegen deze proceskostenveroordeling, slaagt niet. Grief VII van [de werkgever] is ook gericht tegen de veroordeling tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten, die volgens [de werkgever] niet toegewezen hadden behoren te worden omdat de arbeidsovereenkomst van rechtswege zou zijn geëindigd. [de werkgever] kan hierin niet worden gevolgd, zodat grief VII in zoverre ook niet slaagt.

3.12.3

Grief VIII van [de werkgever] is gericht tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten. Het hof heeft hiervoor onder 3.2 de feiten zelf vastgesteld, zodat deze grief geen verdere bespreking en beoordeling behoeft.

3.12.4

Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. Nu [de werkgever] en [de werknemer] in principaal en incidenteel hoger beroep over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding om de proceskosten in principaal en incidenteel hoger beroep aldus te compenseren dat iedere partij de eigen kosten draagt. De beschikking zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard zoals verzocht.

4.De beslissing

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep:

vernietigt de bestreden beschikking uitsluitend voor zover de rechtbank:

- [de werkgever] heeft veroordeeld om aan [de werknemer] te betalen het loon en een vergoeding voor onregelmatige opzegging, over de periode 1 maart 2023 tot 1 mei 2024 (zijnde € 227.485,58), te vermeerderen met de wettelijke rente over het loon vanaf de respectievelijke data van verzuim tot aan de dag van algehele voldoening en de wettelijke rente over de vergoeding wegens onregelmatige opzegging vanaf 15 april 2023 tot aan de dag van algehele voldoening (onder 6.2);

- [de werkgever] heeft veroordeeld om aan [de werknemer] het resterende deel van de transitievergoeding te betalen van € 8.350,16 bruto, en – voor zover [de werkgever] hiermee in verzuim is – te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 mei 2023 tot aan de dag van algehele voldoening (onder 6.3);

- [de werkgever] heeft veroordeeld om aan [de werknemer] een billijke vergoeding te betalen van € 35.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf veertien dagen na de uitspraak van de beschikking tot aan de dag van algehele voldoening (onder 6.4);

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [de werkgever] tot betaling aan [de werknemer] van een bedrag van € 170.925,00 bruto voor onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 april 2023 tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt [de werkgever] tot betaling aan [de werknemer] van een bedrag van € 5.642,14 bruto ter zake het resterende deel van de transitievergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 mei 2023 tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt [de werkgever] tot betaling aan [de werknemer] van een billijke vergoeding van € 10.000,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf veertien dagen na deze uitspraak tot aan de dag van algehele voldoening;

bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor het overige;

compenseert de proceskosten in principaal en incidenteel hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.E. Smorenburg, A.L. Bervoets en A.J. van de Rakt en is in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2024.