ECLI:NL:GHSHE:2024:2394 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Toerekening van toeslagen en overwerkvergoedingen aan vak...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.319.142/01

arrest van 23 juli 2024

in de zaak van

[X] en Zonen B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [de werkgever] ,

advocaat: mr. M.D. Vrolijk te Haarlem,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellant in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [de werknemer] ,

advocaat: mr. E.E.P. Gosling-Verheijen te Utrecht,

op het bij exploot van dagvaarding van 13 oktober 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 13 juli 2022, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen [de werkgever] als gedaagde en [de werknemer] als eiser.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 9279984 CV EXPL 21-1797)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep;

- de memorie van grieven met producties;

- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties;

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;

- de mondelinge behandeling, waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd.

2.2.

Partijen hebben aan het einde van de mondelinge behandeling gevraagd om een termijn waarbinnen zij de gelegenheid hadden om met elkaar in overleg te treden teneinde hun geschil alsnog in onderling overleg te beslechten. Het hof heeft daartoe de zaak verwezen naar een roldatum waarop partijen het hof konden berichten dat zij ofwel de procedure wilden doorhalen ofwel arrest wensten. Partijen hebben het hof bericht dat zij geen schikking hadden bereikt en nog een akte wilden nemen. Het hof heeft dat verzoek geweigerd en een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

De feiten

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

[de werknemer] , geboren op [geboortedatum] , is van 19 maart 2001 tot en met 30 april 2018 in dienst geweest van [de werkgever] in de functie van chauffeur. Zijn normale arbeidsduur bedroeg 40 uur per week. Op de arbeidsovereenkomst was de cao voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen (verder: de cao) van toepassing.

De cao van 1 januari 2014 tot en met 31 december 2016 en die van 1 januari 2017 tot en met 31 december 2019 bepaalden dat de werknemer tijdens vakantie - kort gezegd - het basisloon kreeg doorbetaald. Met ingang van 1 januari 2019 is de lopende cao gewijzigd doordat is bepaald dat toeslagen en vergoedingen voor overwerk deel gingen uitmaken van het vakantieloon. Deze wijziging voorzag ook in een eenmalige uitkering van
€ 750,00 bruto onder de voorwaarde dat de werknemer afstand deed van zijn rechten op vergoeding van toeslagen over genoten vakantiedagen in de jaren 2014 tot en met 2018.

In een brief van 21 november 2018 heeft [de werknemer] jegens [de werkgever] aanspraak gemaakt op betaling van het gemiddelde aan overwerk en toeslagen over genoten vakantiedagen, berekend over de jaren 2013 tot en met 2018. [de werkgever] heeft de vordering van [de werknemer] afgewezen.

Bij brief van 3 maart 2021 heeft [de werknemer] berekend dat zijn vordering € 8.931,81 bruto bedroeg. Daarbij is een conceptdagvaarding meegezonden. [de werkgever] heeft geweigerd de vordering te voldoen.

De procedure in eerste aanleg

3.2.1.

In de onderhavige procedure heeft [de werknemer] in eerste aanleg, na vermindering van eis op de mondelinge behandeling, onder a) een verklaring voor recht gevorderd dat artikel 67a lid 9b cao (dat in werking is getreden op 1 januari 2019) beschouwd dient te worden als een rechtens bindende erkenning, gedaan door een vertegenwoordiger van [de werkgever] , van rechten van de individuele werknemers (waaronder [de werknemer] ) aangaande de vergoeding van de structurele toeslagen over de genoten vakantiedagen in de jaren 2014-2018, als gevolg waarvan de verjaring van voorgenoemde vordering gestuit is.

Daarnaast heeft [de werknemer] gevorderd om [de werkgever] te veroordelen tot betaling aan [de werknemer] van:

een bedrag van € 8.931,81 bruto ter zake van achterstallig loon;

de wettelijke verhoging over het onder b. gevorderde bedrag;

de wettelijke rente over de onder b. en c. gevorderde bedragen vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;

de buitengerechtelijke incassokosten conform de staffel ingevolge de Wet normering buitengerechtelijke incassokosten en het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten en

de kosten van het geding, het salaris van gemachtigde van [de werknemer] en het griffierecht daaronder begrepen.

3.2.2.

Aan deze vordering heeft hij, kort samengevat, artikel 7:639 lid 1 BW Pro en de uitleg die daaraan conform de Europese Richtlijn 2003/88/EG moet worden gegeven, ten grondslag gelegd.

3.2.3.

[de werkgever] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

3.2.4.

Na een gehouden mondelinge behandeling heeft de kantonrechter bij vonnis van 13 juli 2022 [de werkgever] veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [de werknemer] te betalen een bedrag van € 8.931,81 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 8 juni 2021 tot aan de dag der algehele voldoening. [de werkgever] is voorts in de kosten van het geding veroordeeld. Het vonnis is tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde is afgewezen.

De omvang van het hoger beroep

3.3.1.

[de werkgever] heeft in principaal hoger beroep acht grieven aangevoerd. [de werkgever] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen met veroordeling van [de werknemer] in de kosten van beide procedures en tot terugbetaling van hetgeen uit hoofde van het bestreden vonnis aan hem is betaald.

3.3.2.

[de werknemer] heeft in incidenteel hoger beroep drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis en [de werkgever] te veroordelen om aan hem tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen:

de wettelijke verhoging ter hoogte van 50% over het verschuldigde achterstallig loon, vanaf het moment van opeisbaarheid, zijnde;

de wettelijke rente over het achterstallig loon, alsmede over de wettelijke verhoging, met ingang van 21 november 2018;

de buitengerechtelijke kosten;

de proceskosten in incidenteel appel.

3.3.3.

Tegen de in het bestreden vonnis opgenomen beslissing dat de door [de werknemer] gevorderde verklaring voor recht is afgewezen, is geen grief gericht. Het hof verstaat de omvang van het hoger beroep daarom aldus dat deze beslissing niet wordt bestreden.

3.3.4.

Het hof stelt voorts voorop dat als grieven worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij vereist is dat die gronden voldoende kenbaar zijn. De enkele vermelding in de achtste grief in de memorie van grieven (ten onrechte aangeduid als grief VII) dat [de werkgever] het geschil in volle omvang aan de appelrechter wenst voor te leggen is niet voldoende om aan te nemen dat enig door de appellant niet vermeld geschilpunt naast andere wel door de appellant nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld. Deze grief kan dan ook niet slagen.

Grief 1 in principaal hoger beroep: rechtsverwerking en schending klachtplicht

3.4.1.

[de werkgever] betoogt in grief 1 dat de kantonrechter in rov. 3.4 van het bestreden vonnis ten onrechte geoordeeld dat artikel 6:89 BW Pro (schending klachtplicht) niet van toepassing is op betaling van loon. Daarnaast is de kantonrechter, aldus [de werkgever] , in het geheel niet ingegaan op de verweren van [de werkgever] over rechtsverwerking en de uit de relativeringstendens volgende `tussenoplossing'.

3.4.2.

Naar het oordeel van het hof slaagt deze grief niet. Het betreft hier het betalen van een deel van het loon tijdens vakantie. Het niet betalen ervan moet worden aangemerkt als een niet presteren en niet als een gebrekkig presteren. Het beroep op schending van de klachtplicht is dus terecht verworpen door de kantonrechter.

In de conclusie van antwoord heeft [de werkgever] voor haar beroep op rechtsverwerking verwezen naar de schending van de klachtplicht (zie nr. 87). Onder punt 103 van deze conclusie verwijst zij nog naar een periode van twee jaar waarin [de werknemer] geen actie heeft ondernomen maar dat feit op zich rechtvaardigt geen beroep op rechtsverwerking.

Het gedane beroep op de “relativeringstendens” heeft [de werkgever] onvoldoende onderbouwd; zij verwijst naar een uitspraak van de Hoge Raad, die niet gaat over rechtsverwerking of klachtplicht, en stelt dat dit zou moeten leiden tot een beperking van de aanspraken van [de werknemer] nu de daarvoor verrichte arbeid verder in het verleden ligt. Dit wordt vervolgens niet althans onvoldoende uitgewerkt in een concreet verweer tegen de vorderingen.

3.4.3.

Grief I in het principaal hoger beroep slaagt dus niet.

Grief II in het principaal hoger beroep: schending van de recuperatiefunctie

3.5.1.

[de werkgever] betoogt in grief II dat de kantonrechter in rov. 3.22 van het bestreden vonnis ten onrechte heeft geoordeeld dat de recuperatiefunctie zich niet verzet tegen toewijzing van de vordering van [de werknemer] . Zij verwijst naar hetgeen zij in de conclusie van antwoord heeft gesteld. De recuperatiefunctie ziet op het bieden van de kans aan de werknemer om gedurende een bepaalde periode te herstellen van de arbeid en dat de werknemer voor deze rustperiode zijn normale loon dient te ontvangen. [de werknemer] heeft tijdens zijn vakantie steeds voor 40 uur vakantie opgenomen en daarvoor ook zijn basissalaris (op basis van 40 uur) ontvangen. [de werkgever] stelt o.m. dat [de werknemer] (daarmee) tijdens zijn vakantie qua beloning altijd in een gelijke situatie heeft verkeerd als tijdens de gewerkte periodes. De overwerktoeslag of onregelmatigheidstoeslag beoogt immers om te voorzien in compensatie voor een bijzondere werklast die zich niet voordoet tijdens de jaarlijkse vakantie met behoud van loon. [de werkgever] stelt verder dat de recuperatiefunctie zich verzet tegen toekenning van het gevorderde aangezien [de werknemer] in de betreffende periode zijn vakantiedagen (grotendeels) heeft opgenomen. De recuperatiefunctie is derhalve niet geschonden. Immers, indien dit het geval was geweest, dan had [de werknemer] afgezien van het nemen van vakantie. Daarnaast is van belang dat de recuperatiegedachte zich verzet tegen het toekennen van aanspraken uit het verleden. Het alsnog toekennen van een hoger vakantieloon zal immers deze recuperatiegedachte niet (meer) dienen.

3.5.2.

De kantonrechter heeft zijn oordeel onderbouwd met een verwijzing naar de uitspraak van het Hof van Justitie EU in het arrest Williams/British Airways (HvJ EU 16 maart 2006, ECLI:EU:C:2006:177). [de werknemer] dient tijdens zijn vakantie het loon te ontvangen dat vergelijkbaar is met de situatie tijdens gewerkte periodes. Als [de werknemer] financieel anders zou worden beloond, al naar gelang de vraag of hij wel of geen vakantiedagen heeft opgenomen, vormt dat een belemmering om vakantie op te nemen. Dat is in strijd met de hiervoor aangehaalde Europese rechtspraak, aldus de kantonrechter.

3.5.3.

Het hof is van oordeel dat [de werkgever] in haar toelichting op deze grief niet heeft aangegeven waarom de hiervoor weergegeven overweging van de kantonrechter onjuist is.

Het hof merkt op dat het ten aanzien van de recuperatiegedachte niet gaat om de vraag of een werknemer al dan niet aan de belemmering heeft toegegeven. Daarnaast heeft het Hof van Justitie EU erkend dat het recht op vakantie met behoud van loon ook andere doelen dient (zie bijv. HvJ EU 6 november 2018, EU:C:2018:874 (
Max-Planck), r.o. 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak). De “grief” slaagt dan ook niet.

Voor zover met de tweede grief is beoogd te stellen dat overwerktoeslagen en/of onregelmatigheidstoeslagen niet behoren tot het normale (gebruikelijke) loon en om die reden geen onderdeel zijn van het vakantieloon verwijst het hof naar de beoordeling van de grieven III en IV.

Grief III in het principaal hoger beroep: de onregelmatigheidstoeslagen

3.6.1.

[de werkgever] betoogt in grief III dat de kantonrechter in rov. 3.11 van het bestreden vonnis ten onrechte heeft geoordeeld dat de onregelmatigheidstoeslagen onderdeel zijn geworden van het vakantieloon. Concreet ziet deze vordering van [de werknemer] op de toeslagen "eendaagse nachtrit /toeslagenmatrix (art. 37 van Pro de cao)", "de toeslag 30%" en "de toeslag zon- en feestdagen" over de jaren 2013 tot het einde van het dienstverband.

3.6.2.

Het hof stelt voorop dat [de werkgever] geen grief heeft gericht tegen de door de kantonrechter geformuleerde maatstaf waaraan getoetst moet worden. Onder rov. 3.11 geeft de kantonrechter aan dat voor de vraag of onregelmatigheidstoeslagen onderdeel vormen van het loon waarop [de werknemer] tijdens vakantie recht heeft, het erop aan komt of sprake is geweest van lasten die intrinsiek samenhingen met de uitvoering van de taken die [de werknemer] waren opgedragen in de arbeidsovereenkomst en waarvoor hij een financiële vergoeding ontving zodat deze worden gerekend tot de globale beloning voor [de werknemer] . Het moet niet gaan om een vergoeding van occasionele of bijkomende kosten die slechts worden gemaakt bij de uitvoering van de taken.

3.6.3.

In de toelichting op de grief betoogt [de werkgever] dat [de werknemer] voor dit deel van de vordering onvoldoende heeft voldaan aan zijn stel- en bewijsplicht. [de werkgever] geeft voorts aan dat de eendaagse nachtrit /toeslagenmatrix zo weinig voorkwam dat niet kan worden gesproken van een intrinsieke samenhang. Zij legt de term “intrinsiek” uit als een wezenlijk onderdeel van de taken uit de arbeidsovereenkomst; het moet gaan om looncomponenten die echt tot de kern van de taken uit de arbeidsovereenkomst behoren of die de arbeidsovereenkomst definiëren of vormen. Nu enkel de loonstroken uit 2014 zijn overgelegd, is onvoldoende duidelijk dat het hier gaat om de kern van de taken, aldus [de werkgever] .

Tot slot stelt [de werkgever] dat de 30%-toeslag niet ziet op een onregelmatigheidsvergoeding maar verbonden is aan de overuren.

3.6.4.

[de werknemer] legt bij memorie van antwoord kopieën over van de loonstroken over de gehele periode. Hij stelt dat de nachtrittoeslag enkele keren is toegekend, een vergoeding betreft die op grond van de cao verschuldigd is, die gekoppeld is aan het werken in de nacht en aldus daarmee intrinsiek samenhangt.

[de werknemer] geeft aan dat, ook als de 30% toeslag gekoppeld is aan de overuren, deze toeslag eveneens onderdeel dient uit te maken van het loon tijdens vakantie.

3.6.5.

Het hof stelt vast dat de toeslag voor eendaagse nachtrit/toeslagenmatrix is geregeld in artikel 37 van Pro de cao en geldt voor ééndaagse ritten voor de diensturen op maandag tot en met zondag gelegen tussen 21.00 – 05.00 uur; het betreft hier een vast bedrag per uur.

Voorts staat vast dat het hier gaat om een klein deel van de vordering; het rijden tijdens de nacht kwam zelden voor.

Naar het oordeel van het hof strookt de uitleg die [de werkgever] aan het criterium geeft niet met de door het Hof van Justitie EU gegeven bewoordingen. Het hof overweegt in de uitspraak van EU 15 september 2011 (ECLI:EU:C:2011:588) Williams/British Airways:

“(…) Wanneer de door de werknemer ontvangen beloning bestaat uit verschillende componenten, moet bij de bepaling van wat het gebruikelijke loon is, en derhalve bij de bepaling van het bedrag waarop deze werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse

vakantie, een specifieke analyse worden uitgevoerd.

(…)

Elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer

zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst en waarvoor hij een financiële vergoeding ontvangt, wordt gerekend tot de globale beloning van de werknemer, zoals, in

het geval van lijnpiloten, de tijd die zij vliegend doorbrengen, die noodzakelijkerwijs

deel moet uitmaken van het bedrag waarop de werknemer recht heeft gedurende zijn

jaarlijkse vakantie.

25 Daarentegen dienen de componenten van het globale loon van de werknemer die

alleen strekken tot vergoeding van occasionele of bijkomende kosten die worden

gemaakt bij uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst, zoals kosten verbonden met de tijd die piloten buiten de stand

plaats moeten doorbrengen, niet in aanmerking worden genomen voor de berekening

van het te betalen bedrag aan vakantieloon.(…)”

Het is dus niet de vraag of de toeslag een wezenlijk onderdeel vormt voor de vergoeding van de betreffende taken maar of de toeslag is bedoeld voor een last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van, in dit geval, de nachtritten. Deze nachtritten maken deel uit van de taken die aan [de werknemer] zijn opgelegd - ook wanneer de nachtritten niet vaak voorkomen - en aan de uitvoering van deze taak is een vaste toeslag gekoppeld. Het gaat hier niet om een vergoeding van occasionele of bijkomende kosten die niet rechtstreeks verbonden zijn met de uitvoering van de taken, zoals in de zaak die aan het Hof van Justitie is voorgelegd, de kosten verbonden met de tijd die de piloten tussen de vluchten door moeten doorbrengen. Het hof oordeelt dat de nachtrittentoeslag behoort tot de globale beloning van [de werknemer] en dus in de berekening van het vakantieloon moet worden meegenomen.

De grief slaagt in zoverre dan ook niet.

3.6.6.

De hiermee samenhangende grief dat [de werknemer] niet heeft voldaan aan zijn stelplicht, slaagt evenmin. [de werknemer] heeft reeds bij de dagvaarding in eerste aanleg een overzicht gegeven van de toeslagen per jaar (onderverdeeld per soort toeslag) en van het totaal. Deze overzichten zijn niet althans onvoldoende door [de werkgever] betwist en komen dan ook in rechte vast te staan. In deze overzichten staan ook de ontvangen toeslagen “zon- en feestdagen” opgenomen. Het hof stelt vast dat [de werkgever] in haar toelichting op de grief deze toeslagen niet heeft genoemd en dus niet heeft aangegeven waarom de overwegingen van de kantonrechter ten aanzien van deze toeslag niet juist zouden zijn. Tegen de beslissing van de kantonrechter over deze toeslagen is geen (gemotiveerde) grief gericht.

3.6.7.

De stelling van [de werkgever] dat de 30%-toeslag verbonden is aan de overuren, is juist. Op grond van artikel 29 van Pro de cao worden de overuren vergoed door het uurloon te vermeerderen met een toeslag van 30%. Dit neemt evenwel niet weg dat het een toeslag is die, als de vergoeding voor de overuren, tot het loon behoort, daarmee intrinsiek samenhangt. Het hof beoordeelt dit onder grief IV.

3.6.8.

Grief III slaagt niet, met dien verstande dat de vraag of de toeslag van 30% in de berekening van het gebruikelijke loon moet worden meegenomen, afhankelijk is van de beslissing op grief IV.

Grief IV in het principaal hoger beroep: de vergoeding voor gemaakte overuren

3.7.1.

[de werkgever] betoogt in grief IV dat de kantonrechter in rov. 3.12 t/m 3.17 van het bestreden vonnis ten onrechte heeft geoordeeld dat overuren onderdeel van het vakantieloon zijn geworden.

3.7.2.

Het hof stelt voorop dat [de werkgever] geen grief heeft gericht tegen de door de kantonrechter geformuleerde maatstaf waaraan getoetst moet worden. Het gaat erom of [de werknemer] in de periode van 2014 tot het einde van zijn dienstverband op grond van de arbeidsovereenkomst verplicht was overuren te maken die voorzienbaar en gebruikelijk waren, alsmede of de vergoeding van de overuren een belangrijk onderdeel vormde van de totale vergoeding die [de werknemer] voor zijn beroepsactiviteit ontving, aldus de kantonrechter.

Verplichting om overuren te maken

3.7.3.

In de toelichting op haar grief betoogt [de werkgever] dat [de werknemer] de overuren niet verplicht maar vrijwillig heeft gewerkt. Zij verwijst naar de schriftelijke verklaringen die zij in eerste aanleg heeft overgelegd en biedt bewijs aan.

3.7.4.

[de werknemer] heeft in de inleidende dagvaarding gesteld dat het een feit van algemene bekendheid is dat in het beroepsgoederenvervoer over de weg structureel en veel overwerk wordt verricht. Veel vrachtwagenchauffeurs maken lange weken, waarbij 60 tot 70 uur per week geen uitzondering is. Deze situatie doet zich in overgrote mate in de gehele branche voor. Vanwege de hoogte van het basissalaris kunnen chauffeurs de toeslag voor het overwerk goed gebruiken en hebben zij voor een belangrijk deel hun vaste lasten hierop afgestemd.

Het hof stelt vast dat [de werkgever] deze stellingen niet heeft betwist. Het hof stelt voorts vast dat [de werkgever] de laatste stelling onderschrijft, gelet op de door haar in het geding gebrachte schriftelijke verklaring van [persoon A] . Zij verklaart daarin:

“Hierin is een bepaald basis uurloon opgenomen wat op basis van een 40 urige werkweek naar mijn mening vrij laag ligt t.o.v andere branches. Chauffeurs kunnen er daarom voor kiezen om extra uren te werken.”

Dit staat ook in de schriftelijke verklaring van [persoon B] alwaar hij verklaart:

“Zelf geven ze vaak aan meer uren te willen werken (vaak en graag vertrek op zondag) omdat overuren het verschil maken in salaris. Het basissalaris is niet erg hoog.”

Dat het maken van overuren gebruikelijk is in deze branche, blijkt ook uit de inhoud van de cao waarin een apart hoofdstuk is gewijd aan het maken overuren en een regeling is opgenomen op grond waarvan oudere werknemers (van 50 jaar of ouder) niet kunnen worden verplicht om overuren te maken. Tussen partijen staat overigens vast dat [de werknemer] geen beroep heeft gedaan op deze regeling.

3.7.5.

[persoon A] verklaart voorts:

“Op vrijdag hoorden de chauffeurs hoe laat zij op zondag of maandag moesten vertrekken voor een rit en wat de planning was voor de volgende twee ritten.

De eisers hebben nooit een rit geweigerd, wanneer zij daarvoor instructies ontvingen. Ik betwist dat zij geen ritten mochten weigeren.”

Tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft zij verklaard:

“De meeste chauffeurs komen bij [de werkgever] werken om internationale ritten te rijden. Er

zijn verwachtingen uitgesproken qua uren. Dat is bij alle sollicitatiegesprekken en

functioneringsgesprekken aan de orde gekomen. Daarover is nooit geklaagd.”

3.7.6.

Uit het bovenstaande volgt naar het oordeel van het hof dat, zoals het Hof van Justitie het in het arrest Hein/Holzkamm (HvJ EU 13 december 2018, ECLI:EU:C:2018: 1018) verwoordde, de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen van [de werknemer] vergden dat hij op regelmatige basis overuren maakte. Het hof motiveert dit als volgt.

Zoals hiervoor vastgesteld, is het in de branche waarin [de werknemer] werkte, gebruikelijk om overuren te maken. Het basissalaris is relatief laag zodat de aanvulling ervan met de verdiensten voor overuren van groot belang was voor de werknemer. Zoals [de werkgever] ook heeft erkend, werden de verdiensten voor het maken van overuren bij sollicitatiegesprekken besproken en werden er verwachtingen hierover uitgesproken.

Voorts blijkt uit de verklaringen die [de werkgever] in het geding heeft gebracht dat [de werknemer] de instructie kreeg om de ritten met overuren te maken. [de werkgever] vroeg dus niet of [de werknemer] overuren wilde maken maar gaf hem daartoe de opdracht. Met het geven van de instructie is de verplichting om de ritten te rijden en overuren te maken gegeven. De stelling van [de werkgever] komt erop neer dat hiermee geen verplichting voor [de werknemer] in het leven is geroepen omdat hij de opdracht mocht weigeren. Gelet op de aard van het werk, de hoogte van het basisloon en de gegeven verwachtingen tijdens het sollicitatiegesprek, gaat het hier om een theoretische mogelijkheid. [de werkgever] heeft erkend dat geen enkele chauffeur/werknemer ooit een opdracht heeft geweigerd; sterker nog, men wilde soms graag nog meer overuren maken. [de werknemer] heeft nooit begrepen dat hij de mogelijkheid zou hebben om de gegeven instructies naast zich neer te leggen. [de werkgever] heeft ook niet gesteld dat zij dit aan [de werknemer] te kennen heeft gegeven. Bovendien is de enkele vraag of de werknemer de mogelijkheid heeft gehad overwerk te weigeren te beperkt om verenigbaar te zijn de met de vaste lijn in de rechtspraak van het Hof van Justitie. Het gaat erom of de werkzaamheden waartoe de werknemer op grond van de arbeidsovereenkomst verplicht is, overwerk vereisen.

Beide partijen, werkgever en werknemer, gingen er vanuit dat het maken van overuren onderdeel uitmaakte van de prestaties die de werknemer op grond van de arbeidsovereenkomst voor de werkgever verrichtte. Daarmee is, naar het oordeel van het hof, voldaan aan de gestelde eis uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie EU, die ook aansluit bij de eis uit het arrest Williams/British Airways dat het moet gaan om een financiële vergoeding voor elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst.

3.7.7.

Onder grief VII heeft [de werkgever] aangeboden om getuigen te horen (zoals de managing director, hoofd personeelszaken, de planners en chauffeurs van [de werkgever] ), onder andere ter onderbouwing van de standpunten dat het overwerk niet verplicht was, alsmede ter nadere toelichting voor hoe een ritplanning gemaakt wordt en op welke wijze [de werknemer] inspraak had op de hoeveelheid te werken uren per week, maand of jaar.

Het hof passeert dit aanbod. Voor zover het ziet op het geven van een nadere toelichting, is het hof van oordeel dat [de werkgever] de mogelijkheid daartoe heeft gehad door dit in haar processtukken nader uit te werken. Voor zover het aanbod tot het horen van getuigen betreft, geldt dat het hof met inachtneming van de stellingen van [de werkgever] een beslissing over de verplichting tot het maken van overuren heeft genomen. Partijen zijn het eens over de wijze waarop in de praktijk met het maken van overuren is omgegaan, maar geven daaraan een andere kwalificatie ten aanzien van de term “verplichting”. Nader bewijs over de ingenomen stellingen, daar waar het de onderliggende feiten betreft, is overbodig.

Zijn de overuren regelmatig, voorzienbaar en gebruikelijk

3.7.8.

In de toelichting op haar grief betoogt [de werkgever] dat de door [de werknemer] gemaakte overuren niet regelmatig, voorzienbaar en gebruikelijk waren. Ten onrechte, aldus [de werkgever] , heeft de kantonrechter geen onderscheid gemaakt tussen de verschillende looncomponenten voor overwerk, namelijk doordeweeks overwerk (130%),

overwerk op zaterdag (150%), overwerk op zondag (200%) en tijd-voor-tijd (30%)

terwijl de Europese jurisprudentie van het HvJ EU specifiek bepaalt dat per

looncomponent beoordeeld dient te worden of dit tot het vakantieloonbegrip behoort. Zij stelt voorts dat het overwerk per maand sterk van elkaar verschilt.

3.7.9.

Het hof stelt vast dat partijen het eens zijn over de referentieperiode, namelijk de gehele periode vanaf 2014 tot het einde van het dienstverband. In deze periode heeft [de werknemer] recht gehad op vergoeding van overuren met alle verschillende looncomponenten. Dit blijkt uit het bij inleidende dagvaarding overgelegde overzicht. Indien al juist zou zijn dat per looncomponent bepaald zou moeten worden of sprake is van een regelmatige, voorzienbare en gebruikelijke beloning - [de werknemer] heeft dit betwist -, had het op de weg van [de werkgever] gelegen om concreet verweer te voeren tegen één of meerdere vergoedingen. Nu zij dit niet heeft gedaan, verwerpt het hof om deze reden reeds, haar verweer, als niet of onvoldoende onderbouwd. Bovendien blijkt uit het arrest Hein/Holzkamm niet dat er nog een onderscheid moet worden gemaakt per gewerkt overuur (en de verschillende vergoedingen daarvan). Het gaat om de vraag of het maken van overuren regelmatig, voorzienbaar en gebruikelijk waren. Het hof verwerpt dan ook, ten overvloede, de stelling van [de werkgever] dat per categorie overuur-vergoeding moet worden bekeken of deze regelmatig, voorzienbaar en gebruikelijk was. Bovendien is niet betwist dat de verschillende looncomponenten met elkaar samenhangen en vaak elkaar opvolgden.

Belangrijk onderdeel

3.7.10.

In de toelichting op haar grief betoogt [de werkgever] dat de vorderingen van [de werknemer] geen belangrijk onderdeel van het loon vormen. [de werkgever] meent dat daarvan pas sprake is wanneer de betreffende looncomponent meer dan 60% van de totale beloning van de werknemer omvat. Daar is in geval van [de werknemer] bij lange na geen sprake van, aldus [de werkgever] .

3.7.11.

Het hof verwerpt de stelling van [de werkgever] dat er eerst sprake is van een belangrijk onderdeel van het loon als de component 60% van de totale beloning van de werknemer omvat. Het gaat hier om het maken van overuren en de eis dat de vergoeding daarvoor 60% zou moeten zijn (met dus een basisloon ter hoogte van 40%) is naar het oordeel van het hof buitenproportioneel.

Het hof verwijst naar de hieraan voorafgaande overwegingen waaruit blijkt dat beide partijen ervan uitgingen dat de vergoeding voor de overuren een belangrijk onderdeel van de beloning vormde, nu het basissalaris relatief laag was. Het hof oordeelt op grond hiervan dat de vergoeding voor de overuren een belangrijk onderdeel vormde van het loon.

Gelet op de door [de werkgever] overgelegde verklaringen lag het op haar weg om haar betoog dat de nu aan [de werknemer] voor zijn overuren betaalde vergoeding te laag was om te worden beschouwd als een belangrijk onderdeel, nader te onderbouwen. Dit heeft zij niet gedaan.

Conclusie

3.7.12.

Grief IV slaagt dan ook niet. Daaruit volgt dat ook de toeslag van 30% tot het gebruikelijke loon behoorde. Grief III slaagt op dit punt dus evenmin.

Grief V in het principaal hoger beroep: onjuiste berekening

3.8.1.

[de werkgever] betoogt in grief V dat de kantonrechter in rov. 3.18, 3.19 en 3.21 van het bestreden vonnis ten onrechte heeft geoordeeld dat de berekening van het vakantieloon van [de werknemer] juist is geweest. Daarbij zijn ten onrechte zowel de bovenwettelijke vakantiedagen als de ATV-dagen betrokken in de berekening.

Bovenwettelijke vakantiedagen

3.8.2.

[de werkgever] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep deze grief voor zover deze betrekking had op de bovenwettelijke vakantiedagen ingetrokken en daarbij verwezen naar de uitspraak van de Hoge Raad van 9 juni 2023 (ECLI:NL:HR:2023:816).

ATV-dagen

3.8.3.

In de toelichting stelt [de werkgever] dat ATV-dagen niet gelijk te stellen zijn met vakantiedagen. De kantonrechter heeft dit ook met zoveel woorden overwogen: ATV-dagen maken geen deel uit van het vakantieloon. Vervolgens overweegt de kantonrechter dat op [de werkgever] als werkgever de verplichting rust om een vakantiedagenadministratie bij te houden. Hiertegen richt [de werkgever] ook geen grief. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [de werkgever] aangegeven dat zij destijds alle vakantiedagen en ATV-dagen op één hoop op de loonstrook heeft vermeld. [de werknemer] heeft zijn vordering op de loonstroken gebaseerd. Onder deze omstandigheden passeert het hof de stelling van [de werkgever] dat het aan [de werknemer] is om concreet te maken op wat voor soort verlofdagen hij zijn vordering baseert. [de werknemer] mag afgaan op de juistheid van de loonstroken en, indien deze niet juist zijn, is het aan [de werkgever] om concreet aan te geven waarin de fouten zijn gelegen. Dit heeft [de werkgever] nagelaten. Het hof verwerpt daarom dit deel van de grief.

De berekening

3.8.4.

[de werkgever] betoogt voorts dat [de werknemer] zijn vordering onjuist heeft berekend.

[de werknemer] rekent het totaal aantal ontvangen onregelmatigheidstoeslagen en overwerkvergoedingen namelijk terug naar een gemiddelde per fictief gewerkt uur. Dit doet hij in zijn berekening door het totaal aantal gewerkte uren te delen door slechts het aantal basisuren per jaar (2080 uur), in plaats van het aantal basisuren + het aantal gewerkte overuren = het daadwerkelijk aantal gewerkte uren per jaar. [de werknemer] heeft aldus in strijd gehandeld met hetgeen hij heeft betoogd in zijn inleidende dagvaarding, namelijk dat gerekend zou zijn met het daadwerkelijk aantal gewerkte uren.

3.8.5.

[de werknemer] betwist deze stellingen. De berekening van [de werknemer] is gebaseerd op de door [de werkgever] verstrekte loonstroken van een bepaald kalenderjaar. Voor de berekening van de hoogte van het vakantieloon is niet relevant hoeveel uren overwerk er is verricht en wat de gemiddelde overwerkvergoeding per gewerkt overuur is. Gewerkte overuren worden immers verschillend beloond (130%, 150% en 200%). Wel relevant is het bedrag dat een werknemer aan overwerkverdiensten heeft ontvangen over de dagen waarop hij feitelijk heeft gewerkt.

3.8.6.

Het hof beoordeelt deze grief als volgt. Uitgangspunt van vakantieloon volgens Europees recht is dat de werknemer tijdens zijn vakantie in een situatie wordt gebracht die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie waarin de werknemer verkeert in periodes waarin hij arbeid verricht (HvJ EU 16 maart 2006, ECLI:EU:C:2006:177, rov. 58-59 (
Robinson-Steele). [de werknemer] heeft dus tijdens zijn vakantie recht op betaling van zijn gebruikelijke loon. In dit geval is dat dus het basisloon te vermeerderen met de gemiddelde overwerkvergoedingen en de toeslagen. Fictief moet er dus van worden uitgegaan dat [de werknemer] tijdens zijn vakantie ook recht heeft op een (gemiddelde) vergoeding voor overwerk en toeslagen. [de werknemer] heeft berekend hoe hoog de vergoedingen per jaar zijn geweest. [de werknemer] is terecht uitgegaan van een vakantieloon gebaseerd op een 40-urige werkweek. Als dan het gemiddelde per periode moet worden berekend, geldt als uitgangspunt de 40-urige werkweek. [de werknemer] heeft berekend hoeveel de gemiddelde beloning per uur zou zijn geweest, als wordt uitgegaan van een 40-urige werkweek. Dit berekende gemiddelde uurloon is vermenigvuldigd met 40 uren, zijnde de beloning voor een week vakantie.

Indien, zoals [de werkgever] voorstaat, het gemiddelde uurloon wordt berekend door de (totale) vergoedingen te delen door de daadwerkelijk gewerkte uren (inclusief de overuren) dan moet voor de berekening van het
vakantieloonniet worden uitgegaan van een 40-urige werkweek maar van een werkweek van 40 uren plus het gemiddelde aantal overuren. Eerst dan verkrijgt de werknemer tijdens zijn vakantie zijn gebruikelijke loon. [de werknemer] kan echter niet meer vakantie-uren opnemen dan 40 uren per week.

3.8.7.

Het hof stelt vast dat deze grief niet slaagt nu de toelichting die [de werkgever] heeft gegeven, er niet toe leidt dat de berekening van [de werknemer] onjuist is.

Grief VI in het principaal hoger beroep: strijd met redelijkheid en billijkheid

3.9.1.

[de werkgever] betoogt in grief VI dat de kantonrechter in rov. 3.23 van het bestreden vonnis ten onrechte heeft geoordeeld dat de vorderingen niet (gedeeltelijk) kunnen worden afgewezen op grond van strijd met redelijkheid en billijkheid. De kantonrechter erkent en oordeelt, aldus [de werkgever] , dat er sprake is van dusdanige omstandigheden die bij het toewijzen van de vordering nadelig zijn voor [de werkgever] , alsmede van omstandigheden waar zij toentertijd geen rekening mee kon houden. Onterecht wordt vervolgens tot het oordeel overgegaan dat dit allemaal voor rekening en risico van de werkgever dient te komen. De kantonrechter had hier naar mening van [de werkgever] moeten oordelen dat dit risico in het kader van redelijkheid en billijkheid zowel door werknemer als de werkgever gedeeld dient te worden door in ieder geval een deel van de vordering af te wijzen of te matigen. Immers, [de werkgever] heeft gedurende de gehele vorderingsperiode niets meer en minder gedaan dan het toepassen van de standaard cao. Zij mocht daar dus ook niet van afwijken.

3.9.2.

De kantonrechter heeft overwogen dat de aangegeven omstandigheden er niet toe kunnen leiden dat dit de rechten van [de werknemer] opzij zet, mede gelet op het zware gewicht dat in Europees recht aan vakantierechten van werknemers is toegekend.

3.9.3.

Het hof beoordeelt deze grief aan de hand van de uitspraak van de Hoge Raad van 28 september 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW9867). De Hoge Raad overweegt in dit arrest onder rov. 3.6:

“(…) Ingevolge art. 6:248 lid 2 BW Pro is een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Volgens vaste rechtspraak is de rechter op grond van deze bepaling bevoegd om - buiten het (zich hier niet voordoende) geval van een loonvordering die is gegrond op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst, waarvoor art. 7:680a BW aan de rechter een matigingsbevoegdheid toekent - een vordering tot doorbetaling van loon te matigen (vgl. HR 11 juli 2008, LJN BD2408, NJ 2008/418).

Bij de beantwoording van de vraag of daartoe aanleiding bestaat dient de rechter dezelfde maatstaven te hanteren als in de rechtspraak voor de toepassing van art. 7:680a BW zijn ontwikkeld. De rechter is derhalve zowel op grond van art. 6:248 lid 2 BW Pro als op grond van art. 7:680a BW slechts bevoegd een vordering tot doorbetaling van loon te matigen indien toewijzing in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Daarbij dient hij de terughoudendheid te betrachten die met deze maatstaf strookt en van die terughoudendheid in zijn motivering te doen blijken en dient hij alle bijzonderheden van het geval in aanmerking te nemen bij zijn oordeel omtrent de aanvaardbaarheid van de gevolgen van toewijzing van de vordering tot doorbetaling van loon (vgl. HR 16 april 2010, LJN BL1532, NJ 2010/228, rov. 3.5, en HR 1 juni 2012, LJN BV7347, NJ 2012/343, rov. 3.4).(…)”

3.9.4.

Het hof is van oordeel dat de door [de werkgever] aangevoerde feiten en omstandigheden niet maken dat toewijzing van de vordering tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. De grief slaagt dan ook niet.

Grief VII in het principaal hoger beroep: (tegen)bewijsaanbod

3.10.1

[de werkgever] biedt onder deze grief (behoudens het bewijs over de vrijwilligheid welk aanbod het hof hiervoor reeds heeft besproken) aan om bepaalde stukken in het geding te brengen. Het hof passeert dit aanbod nu [de werkgever] deze stukken reeds in het geding had kunnen brengen. Zij biedt tevens aan om een tegenberekening te maken. Ook hiervoor geldt dat zij hiertoe al bij memorie van grieven had kunnen overgaan.

3.10.2.

Voor zover dit een grief is, geldt dat het aanbod in hoger beroep is verworpen zodat hiermee de grief evenzeer is verworpen.

Slotsom voor het principaal hoger beroep

3.11.

De grieven in het principaal hoger beroep slagen niet en [de werkgever] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. Omdat de mondelinge behandeling in hoger beroep gelijktijdig met vijf andere zaken heeft plaatsgevonden en de werkzaamheden van de advocaat van [de werknemer] zagen op alle zes de zaken, zal het hof het liquidatiepunt dat voor deze behandeling wordt gegeven, delen door zes.

Grief 1 in het incidenteel hoger beroep: de wettelijke verhoging (en wettelijke rente daarover)

3.12.1.

In grief 1 in het incidenteel hoger beroep betoogt [de werknemer] dat de kantonrechter ten onrechte de wettelijke verhoging heeft gematigd tot nihil. Deze beslissing is niet gemotiveerd, aldus [de werknemer] . Hij verwijst naar arresten van het hof Den Haag en Den Bosch waarin een gematigde wettelijke verhoging is toegekend en wijst op het feit dat [de werkgever] ook na het wijzen van het arrest van het Hof van Justitie EU in 2018 en na haar aanmaning niet tot betaling is overgegaan.

3.12.2.

[de werkgever] heeft aangegeven dat zij het vakantieloon steeds tijdig aan [de werknemer] heeft betaald en dat er discussie is geweest over de vraag of en zo ja welke componenten tot het vakantieloon behoorden. Zij heeft keurig de cao-bepalingen nageleefd. [de werkgever] wijst erop dat [de werknemer] nog ruim twee jaren heeft gewacht met het aanhangig maken van de procedure.

3.12.3.

Het hof is van oordeel dat [de werkgever] in de jaren 2014 tot 2018 geen verwijt kan worden gemaakt van de niet-betaling van het toe te wijzen deel van het vakantieloon. Daarna, dus na het arrest van het HvJ (Hein/Holzkamm (HvJ EU 13 december 2018,

ECLI:EU:C:2018:1018), is dit wel het geval. Omdat het hier niet gaat om niet betaling van het volledige vakantieloon maar van een deel ervan, en [de werkgever] verplicht is wettelijke rente te betalen, zal het hof de wettelijke verhoging matigen tot 20%. Het toe te wijzen bedrag komt dan neer op (20% van € 8.931,81) € 1.786,36 . De grief slaagt in zoverre. De over de wettelijke verhoging gevorderde wettelijke rente vanaf 21 november 2018, zijnde de datum van opeisbaarheid, wordt afgewezen nu voor deze datum van opeisbaarheid van de wettelijke verhogingsvordering geen enkele stelling is ingenomen.

Grief 2 in het incidenteel hoger beroep: de wettelijke rente

3.13.1.

In grief 2 in het incidenteel hoger beroep betoogt [de werknemer] dat de kantonrechter ten onrechte de wettelijke rente over het gevorderde loon deels heeft afgewezen. De kantonrechter heeft de wettelijke rente toegewezen vanaf 8 juni 2021 terwijl deze is gevorderd vanaf het tijdstip van opeisbaarheid. [de werknemer] heeft gesteld dat zij op 21 november 2018 [de werkgever] heeft gevraagd om voldoening van het vakantieloon. [de werkgever] is op dat moment in verzuim geraakt zodat de wettelijke rente vanaf dat moment is gaan lopen, aldus [de werknemer] .

3.13.2.

[de werkgever] betoogt dat de bedragen die zij eventueel verschuldigd is, nog niet onherroepelijk zijn komen vast te staan. Bij dagvaarding heeft [de werknemer] deze vorderingen uitgebreid gemotiveerd, aldus [de werkgever] .

3.13.3.

Naar het oordeel van het hof slaagt deze grief. Dat de loonvorderingen op 21 november 2018 opeisbaar waren, is niet althans onvoldoende betwist door [de werkgever] . Op dat moment had [de werknemer] recht op betaling van hetgeen is/wordt toegewezen zodat daarover de wettelijke rente verschuldigd is.

Grief 3 in het incidenteel hoger beroep: de buitengerechtelijke kosten

3.14.1.

In grief 3 in het incidenteel hoger beroep betoogt [de werknemer] dat de kantonrechter ten onrechte de buitengerechtelijke kosten heeft afgewezen. Hij doet een beroep op het Besluit BIK, stellende dat dit besluit van toepassing is nu het hier gaat om een vordering tot betaling van een geldsom die voortvloeit uit een overeenkomst.

3.14.2.

Het hof is van oordeel dat met deze toelichting de overwegingen van de kantonrechter niet zijn weerlegd. De kantonrechter heeft dit deel van de vordering afgewezen omdat de verschuldigdheid betwist was op grond van de stelling dat het hier kosten betrof die onder artikel 241 Rv Pro zouden vallen en het op de weg van [de werknemer] lag om haar vordering nader te onderbouwen. De enkele stelling dat het Besluit BIK van toepassing is, is onvoldoende nu op grond van het bepaalde in artikel 6:96 lid 3 BW Pro het besluit niet van toepassing is voor zover in het gegeven geval krachtens artikel 241 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de regels betreffende de proceskosten van toepassing zijn.

3.14.3.

Deze grief slaagt dan ook niet.

Slotsom incidenteel hoger beroep

3.15.

Nu de grieven van [de werknemer] grotendeels slagen, zal het hof [de werkgever] in de kosten van dit hoger beroep veroordelen.

4.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

vernietigt het bestreden vonnis -voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen-

voor zover de gevorderde wettelijke verhoging geheel is afgewezen en voor zover het de ingangsdatum van de wettelijke rente betreft;

in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [de werkgever] om aan [de werknemer] , tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te betalen een bedrag van € 1.786,36;

veroordeelt [de werkgever] om aan [de werknemer] , tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te betalen de wettelijke rente over het achterstallig loon ter hoogte van € 8.931,81 bruto met ingang van 21 november 2018 tot aan de dag der algehele voldoening,

bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;

veroordeelt [de werkgever] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de werknemer] op € 343,00 aan griffierecht en op € 1.416,00 aan salaris advocaat;

veroordeelt [de werkgever] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de werknemer] op € 608,00 aan salaris advocaat;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, J.M.H. Schoenmakers en N. Zekić en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 juli 2024.

griffier rolraadsheer