Uitspraak
15 februari 2002
Eerste Kamer
Nrs. C00/136HR, C00/151HR en C00/152HR
AS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak nr. C00/136, van:
de vennootschap naar vreemd recht JACK DANIEL'S PROPERTIES INC., gevestigd te San Rafael, Californië, Verenigde Staten van Amerika,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. T. Cohen Jehoram,
t e g e n
1. [A] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats],
2. F.B.E. EXPEDITION B.V., gevestigd te Delfzijl,
3. [B] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats],
4. [Betrokkene C], wonende te [woonplaats],
VERWEERDERS in cassatie,
advocaten: mrs. G. van der Wal en P.J. Kreijger,
5. GLOBAL DISTRIBUTORS B.V., gevestigd te Eerbeek,
6. ORION CONSUMERGOODS B.V., gevestigd te Rijsenhout,
7. DE MAASSTROOM GROOTHANDEL B.V., gevestigd te Rotterdam,
8. FRIVAL MARKET DEVELOPMENT COMPANY B.V., gevestigd te Maassluis,
9. RICOSMOS B.V., gevestigd te Delfzijl,
VERWEERSTERS in cassatie,
niet verschenen,
in de zaak C00/151, van:
1. [A] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats],
2. F.B.E. EXPEDITION B.V., gevestigd te Delfzijl,
3. [B] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats],
EISERESSEN tot cassatie,
advocaat: mrs. G. van der Wal en P.J. Kreijger,
t e g e n
de vennootschap naar vreemd recht JACK DANIEL'S PROPERTIES INC., gevestigd te San Rafael, Californië, Verenigde Staten van Amerika,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. T. Cohen Jehoram,
in de zaak C00/152, van:
[Betrokkene C], wonende te [woonplaats],
EISER tot cassatie,
advocaat: mrs. G. van der Wal en P.J. Kreijger,
t e g e n
de vennootschap naar vreemd recht JACK DANIEL'S PROPERTIES INC., gevestigd te San Rafael, Californië, Verenigde Staten van Amerika,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. T. Cohen Jehoram.
1.1 Het geding in feitelijke instanties in de zaak C00/136
Eiseres tot cassatie - verder te noemen: Jack Daniel's - heeft bij exploiten van 19 en 20 april 1999 verweerders in cassatie - verder te noemen: [A B.V.] c.s. - alsmede [D] Ltd. en [E] B.V. in kort geding gedagvaard voor de President van de Rechtbank te Groningen en gevorderd:
a. [A B.V.] c.s. alsmede [D] Ltd. en [E] B.V. ieder afzonderlijk te veroordelen om, met onmiddellijke ingang na betekening van het ten deze te wijzen vonnis:
1. iedere inbreuk op de aan Jack Daniel's toebehorende merkrechten te staken en gestaakt te houden meer in het bijzonder;
2. elke verhandeling van producten die zijn voorzien van een of meer van de in het lichaam van de inleidende dagvaarding bedoelde JACK DANIEL'S merken, die niet door Jack Daniel's of met haar toestemming binnen de Europese Economische Ruimte in het verkeer zijn gebracht te staken en gestaakt te houden;
een en ander onder verbeurte van een dwangsom van ƒ 50.000,-- voor iedere dag dat, dan wel voor ieder product waarmee - dit ter keuze van Jack Daniel's - aan een van de bovenstaande veroordelingen in het geheel of gedeeltelijk geen gevolg is gegeven;
b. [A B.V.] c.s. alsmede [D] Ltd. en [E] B.V. ieder voor zich te veroordelen om binnen veertien dagen na de betekening van het daartoe strekkende vonnis een door een registeraccountant op basis van de boeken en facturen gecontroleerde en geaccordeerde verklaring van [A B.V.] c.s. alsmede [D] Ltd. en [E] B.V. te doen toekomen aan de raadsman van Jack Daniel's, waaruit blijkt: (enz.)
een en ander onder verbeurte van een dwangsom van ƒ 25.000,-- voor iedere dag dat aan bovenstaande veroordeling in het geheel of gedeeltelijk geen gevolg is gegeven;
c. [A B.V.] c.s. alsmede [D] Ltd. en [E] B.V. ieder afzonderlijk te gebieden om binnen vier dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis aan al haar afnemers schriftelijk te verzoeken de inbreukmakende producten - voor zover mogelijk - binnen een week te retourneren, onder aanbieding van terugbetaling van de factuurprijs en vergoeding van de vervoerskosten, met gebruik van de tekst van een brief nader omschreven;
met bevel dat de verzending van deze brief zal worden uitgevoerd door een registeraccountant die daarvan een verklaring zal opmaken, waaruit blijkt dat de bovengenoemde brief feitelijk is verzonden aan de onder b sub 2 genoemde afnemers, welke verklaring uiterlijk veertien dagen na de betekening van het daartoe strekkende vonnis aan de raadsman van Jack Daniel's zal worden overgelegd;
een en ander onder verbeurte van een dwangsom van ƒ 25.000,-- voor iedere dag dat aan het bovenstaande gebod in het geheel of gedeeltelijk geen gevolg is gegeven;
d. [A B.V.] c.s. alsmede [D] Ltd. en [E] B.V. ieder afzonderlijk te gebieden om binnen vier weken na betekening van het daartoe strekkende vonnis de in petitum onder b sub 4 bedoelde voorraden en de op grond van de veroordeling in petitum onder c geretourneerde inbreukmakende producten, aan Jack Daniel's op een door Jack Daniel's te bepalen plaats over te dragen;
e. [A B.V.] c.s. alsmede [D] Ltd. en [E] B.V. ieder afzonderlijk te gebieden om, gelijktijdig met de overdracht zoals bedoeld in petitum sub d, een door een registeraccountant gecontroleerde en geaccordeerde verklaring aan Jack Daniel's over te leggen terzake van het aantal en de afzender van de als gevolg van de veroordeling sub c geretourneerde inbreukmakende producten;
een en ander onder verbeurte van een dwangsom van ƒ 25.000,-- voor iedere dag dat aan de bovenstaande geboden in het geheel of gedeeltelijk geen gevolg is gegeven;
f. [A B.V.] c.s. alsmede [D] Ltd. en [E] B.V. ieder afzonderlijk te veroordelen om binnen zeven dagen na betekening van het daartoe strekkende vonnis de voorraden die zijn aangetroffen tijdens de poging tot beslaglegging van 12 april 1999, alsmede de in beslag genomen producten zoals bedoeld onder punt 31 tot en met 41 van het lichaam van de dagvaarding, aan Jack Daniel's af te geven;
een en ander onder verbeurte van een dwangsom van ƒ 50.000,-- voor iedere dag dat aan de bovenstaande geboden in het geheel of gedeeltelijk geen gevolg is gegeven;
g. [A B.V.] c.s. alsmede [D] Ltd. en [E] B.V. ieder voor zich te veroordelen om, gelijktijdig met de verstrekking van sub b. petitum bedoelde verklaring, aan Jack Daniel's te betalen de nog nader te specificeren kosten van de beslagen van 12 april 1999, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van beslaglegging;
h. voor zover rechtens noodzakelijk, de redelijke termijn als bedoeld artikel 50 lid 6 TRIPs Pro te bepalen op 18 maanden nadat het in deze te wijzen vonnis in kracht van gewijsde gegaan zal zijn.
Bij akte houdende aanvulling van eis heeft Jack Daniel's haar eis aangevuld en tevens gevorderd:
1. verweerder in cassatie sub 4 - verder te noemen: [betrokkene C] - te gebieden ervoor zorg te dragen dat geen vennootschap waarover hij de directe of indirecte controle dan wel zeggenschap heeft, zich verder schuldig zal maken aan inbreuk op de aan Jack Daniel's toebehorende merkrechten, en meer in het bijzonder, betrokken zal zijn bij de verhandeling van producten die zijn voorzien van een of meer van de in het lichaam van de dagvaarding bedoelde JACK DANIEL'S merken, die niet door Jack Daniel's of met haar toestemming binnen de Europese Economische Ruimte in het verkeer zijn gebracht, zulks op straffe van een dwangsom van ƒ 50.000,-- voor iedere dag dat, dan wel voor ieder product waarmee - dit ter keuze van Jack Daniel's - [betrokkene C] aan een van de bovenstaande veroordelingen in het geheel of gedeeltelijk geen gevolg geeft of heeft gegeven.
[A B.V.] c.s., [D] Ltd. en [E] B.V. hebben de vorderingen bestreden en in reconventie gevorderd:
Jack Daniel's te verbieden om conservatoire (derden)beslagen te leggen onder (een van de) [A B.V.] c.s. alsmede [D] Ltd. en [E] B.V. en/of onder derden ten laste van (een van de) [A B.V.] c.s. alsmede [D] Ltd. en [E] B.V. ter zake van het in voorraad houden in douane-entrepot van goederen met de status van "niet communautaire goederen" en met de merken van Jack Daniel's die door of met toestemming van Jack Daniel's in het verkeer zijn gebracht, zulks op straffe van een boete van ƒ 100.000,-- voor iedere overtreding van het in deze gevraagde verbod.
[D] Ltd. [...] heeft in reconventie gevorderd:
het buiten effect te stellen en op te heffen van de onder verweersters in cassatie (zaaknr. C00/136) sub 1, 2, 5, 6, 7, 8 en 9 gelegde beslagen op waren (whiskyflessen van het merk Jack Daniel's).
In reconventie heeft verweerster in cassatie sub 3 - verder te noemen: [B B.V.] - gevorderd:
1. het op 12 april 1999 ten laste van verweersters in cassatie (zaaknr. C00/136) gelegde conservatoire derdenbeslagen op de aan [B B.V.] in eigendom toebehorende goederen voor zoveel nodig op te heffen;
2. het op 3 mei 1999 ten laste van [B B.V.] gelegde conservatoir beslag op de aan [B B.V.] in eigendom toebehorende goederen op te heffen.
Jack Daniel's heeft de vorderingen in reconventie bestreden.
De President heeft bij vonnis van 25 mei 1999 in conventie:
1. verweerders in cassatie sub 1 t/m 9 geboden ieder afzonderlijk om, met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis iedere inbreuk op de aan Jack Daniel's toebehorende merkrechten te staken en gestaakt te houden;
2. verweerders in cassatie sub 1 t/m 9 geboden ieder afzonderlijk om, elke verhandeling van producten die zijn voorzien van een of meer van de in het lichaam van de dagvaarding bedoelde JACK DANIEL'S merken, die niet door Jack Daniel's of met haar toestemming binnen de Europese Economische Ruimte in het verkeer zijn gebracht te staken en gestaakt te houden; onder verhandeling dient tevens te worden verstaan het (doen) invoeren, het (doen) verkopen, het te koop (doen) aanbieden, het (doen) leveren, het (doen) gebruiken, dan wel het in voorraad (doen) hebben voor een van deze doeleinden;
3. verweerders in cassatie sub 1 t/m 9 veroordeeld, ieder afzonderlijk, tot betaling van een dwangsom groot ƒ 50.000,-- voor iedere dag dat, dan wel voor ieder product waarmee - dit ter keuze van Jack Daniel's - aan een van de bovenstaande geboden in het geheel of gedeeltelijk geen gevolg is gegeven;
4. verweerders in cassatie sub 1 t/m 9 geboden ieder voor zich om binnen vier weken na de betekening van dit vonnis een door een registeraccountant op basis van de boeken en facturen gecontroleerde en geaccordeerde verklaring van [A B.V.] c.s. alsmede [D] Ltd. en [E] B.V. te doen toekomen aan de raadsman van Jack Daniel's waaruit blijkt:
I. bij wie (naam en adres) en wanneer [A B.V.] c.s. alsmede [D] Ltd. en [E] B.V. de bedoelde producten hebben ingekocht, in welke hoeveelheid en tegen welke inkoopprijs;
II. hoeveel van de inbreukmakende producten zijn verkocht, aan wie en wanneer en tegen welke verkoopprijs;
III. de winst die [A B.V.] c.s. alsmede [D] Ltd. en [E] B.V. per verkocht inbreukmakend product hebben gemaakt en de exacte wijze waarop de winst is berekend;
IV. welke hoeveelheid inbreukmakende producten op de datum van het vonnis in voorraad is;
V. de hoeveelheid inbreukmakende goederen die op de datum van het vonnis onderweg is naar [A B.V.] c.s. alsmede [D] Ltd. en [E] B.V.;
VI. de hoeveelheid inbreukmakende goederen die op de datum besteld is bij [A B.V.] c.s. alsmede [D] Ltd. en [E] B.V. maar die nog niet is geleverd;
5. verweerders in cassatie sub 1 t/m 9 veroordeeld, ieder afzonderlijk, tot betaling van een dwangsom groot ƒ 25.000,-- voor iedere dag dat aan een van de bovenstaande geboden onder 4. in het geheel of gedeeltelijk geen gevolg is gegeven;
6. verweerders in cassatie sub 1 t/m 9 geboden ieder afzonderlijk, om binnen vier weken na betekening van dit vonnis de onder 4. sub IV bedoelde voorraden, aan Jack Daniel's op een door Jack Daniel's te bepalen plaats binnen Nederland over te dragen;
7. verweerders in cassatie sub 1 t/m 9 hoofdelijk veroordeeld om, gelijktijdig met de verstrekking van bedoelde verklaring onder 4., aan Jack Daniel's te betalen de kosten van de beslagen van 12 april 1999, begroot op ƒ 14.006,58, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede met de wettelijke rente over alle vervallen renten indien en voor zover deze over een geheel jaar verschuldigd zijn;
8.de termijn waarbinnen de eis in de hoofdzaak moet zijn ingesteld bepaald op drie maanden vanaf het moment waarop dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan.
In reconventie heeft de President de vordering met betrekking tot het verbod tot het leggen van conservatoire (derden)beslagen afgewezen en [A B.V.] c.s., [B B.V.] en [D Ltd.] niet-ontvankelijk verklaard in hun reconventionele vordering tot buiten effect stellen van de beslagen.
Het meer of anders in conventie en in reconventie gevorderde heeft de President afgewezen.
1.2 Het geding in feitelijke instanties in de zaken C00/151 en C00/152
[A B.V.] c.s. hebben bij exploit van 9 juli 1999 Jack Daniel's in kort geding gedagvaard voor de President van de Rechtbank te Groningen en gevorderd:
1. Jack Daniel's te gebieden aangevangen maatregelen tot tenuitvoerlegging van het tussen partijen op 25 mei 1999 in kort geding gewezen vonnis te staken en gestaakt te houden;
2. Jack Daniel's te verbieden om dergelijke maatregelen te treffen;
3. Het maximumbedrag van de in het dictum van het vonnis onder punt 3 en punt 5 genoemde dwangsommen op een door de President in goede justitie vast te stellen bedrag te bepalen.
Jack Daniel's heeft de vorderingen bestreden en harerzijds een reconventionele vordering ingesteld. Voor het geval de President de vordering van [A B.V.] c.s. zou toewijzen heeft Jack Daniel's verzocht daaraan de voorwaarde te verbinden dat [A B.V.] c.s. toestaan dat alle leveringen van de vennootschappen binnen het [C]-concern worden gecontroleerd op afnemer en land van bestemming etc., voor zover het Jack Daniel's betreft. Deze controle zou moeten plaatsvinden door een onafhankelijke door de President aan te wijzen accountant, met een door de President voorgeschreven duidelijke taakomschrijving.
[A B.V.] c.s. hebben de vordering in reconventie bestreden.
De President heeft bij vonnis van 22 juli 1999 in conventie:
1. bepaald dat de op grond van het vonnis van 25 mei 1999 door [A B.V.] c.s. gezamenlijk te verbeuren dwangsommen maximaal ƒ 5.000.000,-- kunnen bedragen;
2. Jack Daniel's verboden executiemaatregelen te treffen tot tenuitvoerlegging van de punten 1, 2, 4 en 6 van het dictum van het vonnis van 25 mei 1999;
3. de nieuwe termijn waarbinnen aan de in het dictum van het vonnis van 25 mei 1999 onder 4 genoemde verplichtingen moet zijn voldaan vastgesteld op drie maanden na 22 juli 1999 en partijen gelast in onderling overleg een registeraccountant aan te wijzen die zich met de controle en de accordering van de verklaringen van [A B.V.] c.s. zal worden belast;
4. het meer of anders gevorderde afgewezen.
In reconventie heeft de President de vordering afgewezen.
Tegen het vonnis van 25 mei 1999 hebben [betrokkene C] en [A B.V.] c.s. met uitzondering van [betrokkene C] afzonderlijk hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Leeuwarden. Het hoger beroep van [betrokkene C] is ingeschreven onder rolnummer 9900260 en van [A B.V.] c.s. met uitzondering van [betrokkene C] onder rolnummer 9900261. Jack Daniel's heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
Tegen het vonnis van 22 juli 1999 hebben [A B.V.] c.s. gezamenlijk hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Leeuwarden. Dit hoger beroep is ingeschreven onder rolnummer 9900297.
Het Hof heeft bij tussenarrest van 22 september 1999 de zaak met rolnummer 9900297 gevoegd met de zaken ingeschreven onder rolnummers 9900260 en 9900261. Bij tussenarrest van 3 november 1999 heeft het Hof [A B.V.] c.s. niet-ontvankelijk verklaard in hun, bij gelegenheid van pleidooi, gedane verzoek tot wijziging van eis.
Bij eindarrest van 23 februari 2000 heeft het Hof:
in de zaken met de rolnummers 9900260 en 9900261:
in het principaal en incidenteel appel:
- het vonnis in kort geding van 25 mei 1999, waarvan beroep, voor zover daarin tevens veroordelingen zijn uitgesproken jegens de rechtspersonen Global, Orion, De Maasstroom, FMDC en Ricosmos vernietigd;
- het bepaalde in punt 4 van het dictum van het beroepen vonnis, voor zover daarin geen tijdslimiet is neergelegd met betrekking tot de periode waarover door [A B.V.] c.s. verklaring moet worden gedaan vernietigd;
- voorts genoemd vonnis voor zover daarin de verboden zijn neergelegd als in het dictum genoemd onder punt 4 en 6 gericht tegen [betrokkene C], alsmede diens veroordeling als genoemd onder punt 7 voor zover het de kosten van de beslaglegging te Spijkenisse betreft vernietigd;
- voorts genoemd vonnis voor zover het de in punt 6 van het dictum bedoelde afgifte aan Jack Daniel's betreft, voor zover daarbij niet is voorzien in een financiële vergoeding ten behoeve van [A B.V.] c.s. vernietigd;
- tenslotte het beroepen vonnis voor zover het het aanvangstijdstip betreft van de termijn tot het instellen van de eis in de hoofdzaak, een en ander als bedoeld in punt 8 van het dictum vernietigd;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
- alle door Jack Daniel's gevorderde voorzieningen, voor zover deze zijn gericht tegen de rechtspersonen Global, Orion, De Maasstroom, FMDC en Ricosmos afgewezen;
- verstaan dat de in punt 4 van het dictum van het beroepen vonnis bedoelde verklaring zich uitstrekt over de periode die aanvangt op 1 september 1998;
- de voorzieningen als genoemd in het dictum van het beroepen vonnis onder de punten 4 en 6, voor zover deze zijn gericht tegen [betrokkene C], alsmede diens veroordeling als genoemd in punt 7 van het dictum van het beroepen vonnis voor zover het de kosten van de beslaglegging te Spijkenisse betreft afgewezen;
- met betrekking tot de verplichting als neergelegd in punt 6 van het dictum van het beroepen vonnis bepaald, dat deze afgifte zal geschieden tegen vergoeding door Jack Daniel's aan [A B.V.] c.s. van de kostprijs (af fabriek) van de afgegeven zaken, alsmede van de kosten van het vervoer van deze zaken van de Verenigde Staten naar Nederland over de meest gebruikelijke en korte route;
- de termijn waarbinnen de eis in de hoofdzaak moet zijn ingesteld bepaald op drie maanden vanaf het moment van de betekening van dit arrest aan Jack Daniel's;
- voor het overige het vonnis, waarvan beroep, bekrachtigd;
- hetgeen meer of anders is gevorderd afgewezen;
In de zaak met rolnummer 99/297:
- verstaan dat het in het dictum van het beroepen vonnis van 22 juli 1999 onder punt 2 zonder restrictie gegeven verbod tot executie dient te worden gelezen als een schorsing van de executie totdat het geschil is beslist;
- het vonnis, waarvan beroep, voor het overige bekrachtigd.
Het eindarrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. De gedingen in cassatie
Tegen het eindarrest van het Hof hebben Jack Daniel's (zaaknr. C00/136HR), [A B.V.], FBE, [B B.V.] (zaaknr. C00/151HR) en [betrokkene C] (zaaknr. C00/152) beroep in cassa-tie ingesteld. De cassatiedagvaardingen zijn aan dit ar-rest gehecht en maken daarvan deel uit.
In de zaak C00/136 is verstek verleend aan verweersters sub 5 tot en met 9.
Alle partijen hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaken zijn voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt:
- in de zaken C00/136HR en C00/151HR tot verwerping van het beroep;
- en in de zaak C00/152HR tot vernietiging.
De Hoge Raad zal de zaken gevoegd behandelen.
De advocaat van Jack Daniel's heeft bij brief van 3 december 2001 en de advocaat van [A B.V.] heeft bij brief van 4 december 2001 op de conclusie gereageerd.
3. Uitgangspunten in alle zaken
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal Keus.
3.2 Jack Daniel's heeft [A B.V.] c.s. wegens merkinbreuk in rechte betrokken en in kort geding een aantal vorderingen, zoals hiervoor in 1 vermeld, tegen hen ingesteld die, kort gezegd, ertoe strekken dat verdere inbreuk wordt verboden, de resterende voorraad inbreukmakende producten wordt afgegeven en een aantal administratieve gegevens wordt verstrekt. Deze vorderingen zijn door de President bij vonnis van 25 mei 1999 grotendeels toegewezen. [A B.V.] c.s. hebben een executiegeschil aanhangig gemaakt met betrekking tot het verschaffen van deze gegevens. De President heeft bij vonnis van 22 juli 1999 bepaald dat het verstrekken van gegevens dient te geschieden over de periode vanaf 1 januari 1996. Het Hof dat beide zaken gevoegd heeft behandeld, heeft in zijn rov. 29-31 - kort samengevat - geoordeeld dat de onderhavige informatie- en verantwoordingsplicht zich uitstrekt over een periode die een aanvang neemt op 1 september 1998 en dat de stelling van Jack Daniel's dat bij een eenmaal vastgestelde merkinbreuk moet worden aangenomen dat deze zich heeft uitgestrekt over de gehele periode waarin zulks, wettelijk gezien, mogelijk is geweest, niet kan worden aanvaard. Het Hof heeft voorts, als hiervoor in 1 vermeld, enkele voorzieningen tegen [betrokkene C] afgewezen en met betrekking tot de verplichting tot afgifte van zaken bepaald dat deze zal geschieden tegen vergoeding van de kostprijs. Voor het overige heeft het Hof de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd.
4. Beoordeling van het middel in de zaak C00/136
4.1 De onderdelen 1 tot en met 12 van het middel bevatten een inleiding op de klachten die zijn vermeld in de onderdelen 13 tot en met 18.
4.2 De onderdelen 13 en 14 strekken ten betoge dat, anders dan het Hof heeft geoordeeld, de artikelen 13A lid 4 (thans: lid 5) en 13bis lid 5 BMW niet uitsluiten dat de daarin bedoelde informatie- en verantwoordingsplicht zich kan uitstrekken over de periode vóór de eerste door de merkhouder bewezen of aannemelijk gemaakte inbreuk op diens recht. Deze opvatting kan niet als juist worden aanvaard, zodat de onderdelen falen. In de eerste plaats volgt reeds uit de tekst van beide bepalingen dat zij betrekking hebben op door de rechter bewezen dan wel aannemelijk geachte merkinbreuken. Aan art. 13A lid 4 (thans lid 5) ligt de gedachte ten grondslag dat het de merkhouder eenvoudiger moet worden gemaakt zijn schade als gevolg van inbreuk op zijn merk vergoed te krijgen door een systeem van winstafdracht met het oog waarop aan de inbreukmaker een informatieplicht wordt opgelegd. Het bepaalde in art. 13bis lid 5 is bedoeld om de merkhouder in staat te stellen door het bekend worden van eerdere schakels (hier:) in de keten van distributie van inbreukmakende zaken de inbreuk dichter bij de bron te bestrijden. De strekking van beide bepalingen brengt dus eveneens mee dat er geen grond bestaat voor het aanvaarden van de door de onderdelen verdedigde rechtsopvatting.
4.3 De onderdelen 15 tot en met 18 die ten onrechte uitgaan van de veronderstelling dat het Hof deze opvatting heeft aanvaard, missen feitelijke grondslag en kunnen niet tot cassatie leiden.
5. Beoordeling van het middel in de zaken C00/151 en C00/152
5.1 Het uit 15 onderdelen bestaande middel in de zaak C00/151 is gelijkluidend aan de onderdelen 1 tot en met 15 van het middel in de zaak C00/152.
5.2 De onderdelen 2 en 3 - onderdeel 1 bevat slechts een inleiding - keren zich tegen rov. 4 van het Hof, waarin het Hof heeft geoordeeld dat niet ervan mag worden uitgegaan dat bij het ontbreken van een uitdrukkelijk verbod door of vanwege de merkhouder om de van zijn merk voorziene, buiten de EER in het verkeer gebrachte producten aan afnemers binnen de EER af te leveren, een (voor uitputting van het merkrecht toereikende) impliciete toestemming tot een zodanige aflevering is verleend. Onderdeel 2 faalt, omdat het bestreden oordeel van het Hof juist is (vgl. HvJEG 20 november 2001, zaken C-414/99 tot en met C-416/99 inzake Davidoff en Levi Strauss; HR 25 januari 2002, nr. C00/131, inzake Etos/Dior). Onderdeel 3 miskent dat een rechtsoordeel niet met een motiveringsklacht kan worden bestreden.
5.3 De onderdelen 4 tot en met 6 zijn gericht tegen rov. 5 van het arrest van het Hof. De onderdelen 5 en 6 (onderdeel 4 vormt alleen een inleiding) missen feitelijke grondslag en kunnen daarom niet tot cassatie leiden. Anders dan in deze onderdelen wordt verondersteld, heeft het Hof geen oordeel gegeven over de bewijslast of het bewijsrisico met betrekking tot de herkomst van de goederen, doch geoordeeld dat [A B.V.] c.s. zich in de omstandigheden van dit geval niet erop kunnen beroepen dat zij de herkomst van de zaken en het ontbreken van de toestemming van Jack Daniel's niet konden nagaan.
5.4 Onderdeel 7 keert zich tegen rov. 7 van het bestreden arrest. Daarin laat het Hof het antwoord op de vraag of St. Maarten als LGO (landen en gebieden overzee) dient te worden beschouwd, in het midden, omdat slechts een gering gedeelte van de onderhavige zaken door of vanwege Jack Daniel's voor het eerst daar in het verkeer was gebracht. Deze laatste zinsnede berust volgens het onderdeel op een vergissing. Deze klacht mist feitelijke grondslag, nu rov. 7 van het Hof betrekking heeft op de in 1.2 van de conclusie van de Advocaat-Generaal onder e vermelde, te Farmsum aangetroffen zaken, terwijl onderdeel 7 kennelijk ziet op de aldaar in de conclusie onder d vermelde, voor de eerste maal aan drie Amerikaanse bedrijven geleverde en door FBE aan Hydale Ltd. verkochte zaken, waarop het Hof in zijn in het onderdeel genoemde rov. 29 ook doelt.
5.5 De onderdelen 8 tot en met 10 zijn gericht tegen het oordeel van het Hof in rov. 13. Onderdeel 8 bevat een inleiding. Onderdeel 9 klaagt dat het oordeel van het Hof rechtens onjuist is indien het aldus moet worden opgevat dat "het enkele voorhanden hebben (met inbegrip van opslag) op het Nederlands grondgebied van goederen die zijn voorzien van een merk in de zin van de BMW en die de douanetechnische status T-1 en of AGP/AGD hebben" het in- en uitvoeren van waren onder het teken als bedoeld in art. 13A lid 1 in verband met lid 2, onder c, oplevert. Nu het oordeel van het Hof niet aldus kan worden opgevat, kan het onderdeel bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Hetzelfde geldt voor de rechtsklacht van onderdeel 10. Het Hof heeft niet (ander) gebruik in het economisch verkeer vastgesteld, doch slechts geoordeeld dat (ook) zodanig (ander) gebruik niet reeds in verband met de douanetechnische status van de producten is uitgesloten.
5.6 Onderdeel 11 acht ontoelaatbaar onduidelijk waarop het Hof zijn in rov. 13-15 vervatte oordeel heeft gebaseerd dat alle eiseressen tot cassatie van de merken van Jack Daniel's gebruik hebben gemaakt, nu niet wordt onderscheiden welke van deze partijen op welke wijze zulks zouden hebben gedaan. Het onderdeel miskent dat het Hof blijkens zijn rov. 21-22 alleen merkinbreuk door [A B.V.], FBE en [B B.V.] heeft aangenomen. Met betrekking tot deze partijen heeft het Hof geoordeeld dat in confesso is dat zij deelnemen in de (parallel) handel in producten van het merk Jack Daniel's. Voorts kan in cassatie ervan worden uitgegaan dat FBE bij de gewraakte levering aan Hydale was betrokken. Het Hof heeft kennelijk in het licht van een en ander voldoende aannemelijk geoordeeld dat [A B.V.] en [B B.V.] bij inbreukmakende gedragingen betrokken zijn. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en, in aanmerking genomen dat het een kort geding betreft, ook niet ontoereikend gemotiveerd. Onderdeel 11 faalt.
5.7 Het vorenoverwogene brengt mee dat het oordeel van het Hof niet berust op vereenzelviging van rechtspersonen, zodat onderdeel 12 feitelijke grondslag mist.
5.8 Onderdeel 13 vormt een inleiding op onderdeel 14 dat klaagt dat het Hof (in rov. 29-30) heeft miskend dat de informatie- en verantwoordingsplicht die voortvloeit uit art. 13A lid 5 (voorheen lid 4) en art. 13bis lid 5 BMW slechts betrekking kan hebben op concrete merkinbreuken, nu het Hof de daartoe strekkende veroordeling in zoverre handhaaft dat op [A B.V.] c.s. de plicht blijft rusten om opgave te doen van alle handel in Jack Daniel's producten, ongeacht of deze inbreukmakend is of niet. Deze klacht mist feitelijke grondslag, omdat het Hof in rov. 31 uitdrukkelijk heeft overwogen dat de veroordelingen verband dienen te houden met de merkinbreuken gedurende het genoemde tijdvak (vanaf 1 september 1998). Het onderdeel bevat voorts de klacht dat het Hof heeft miskend dat in de door Jack Daniel's gestelde inbreukmakende uitvoer naar Duitsland geen aanknopingspunt kan worden gevonden voor de toepassing van voormelde bepalingen, omdat daarover niets is komen vast te staan. Ook deze klacht kan niet tot cassatie leiden, nu het Hof in zijn rov. 30, waartegen in zoverre geen klacht is gericht, als niet voldoende gemotiveerd bestreden heeft aangenomen dat een merkinbreukmakende uitvoer naar Duitsland heeft plaatsgevonden.
5.9 Onderdeel 15 keert zich met een motiveringsklacht en met een rechtsklacht tegen rov. 16 van het bestreden arrest. Daarin heeft het Hof de opvatting van [A B.V.] c.s. verworpen dat aanvaarding van het beroep van Jack Daniel's op de uitputtingsregel van art. 13A lid 8 (thans lid 9) BMW/art. 7 Richtlijn Pro 89/104/EEG strijdig is met het Europese mededingingsrecht, in het bijzonder art. 81 EG Pro (voorheen art. 85 EG Pro-Verdrag). De motiveringsklacht behoeft geen behandeling, omdat een rechtsoordeel niet met een motiveringsklacht kan worden bestreden. De rechtsklacht faalt, omdat het oordeel van het Hof juist is. De uitoefening van een nog niet uitgeput merkrecht waarvan in het onderhavige geval sprake is, kan op zichzelf niet tot de conclusie leiden dat in strijd wordt gehandeld met art. 81 EG Pro (vgl. HR 25 januari 2002, nr. C00/131, inzake Etos/Dior). Omstandigheden die tot een andere conclusie zouden kunnen leiden zijn niet gesteld. In het bijzonder is niet gesteld dat de uitoefening door Jack Daniel's van haar merkrecht verband houdt met door haar gemaakte afspraken met derden omtrent de verdeling van de markt die ertoe zouden kunnen leiden dat in strijd met de voormelde bepaling de mededinging wordt beperkt. Het beroep van [A B.V.] c.s. op strijd met art. 82 EG Pro moet buiten beschouwing blijven, omdat deze klacht niet voor het eerst in cassatie kan worden aangevoerd.
6. Beoordeling van onderdeel 16 in de zaak C00/152
6.1 Onderdeel 16 keert zich tegen rov. 24 waarin het Hof heeft geoordeeld dat [betrokkene C] voor zijn gedragingen als bestuurder en feitelijk beleidsbepaler van de in dit geding betrokken rechtspersonen rechtstreeks aansprakelijk kan worden gehouden. Het onderdeel betoogt dat dit oordeel van het Hof rechtens onjuist, althans niet naar de eis der wet met redenen omkleed is, nu om een dergelijke aansprakelijkheid te kunnen aannemen moet worden vastgesteld of [betrokkene C] zelf jegens Jack Daniel's onrechtmatig heeft gehandeld, hetgeen het Hof zou hebben nagelaten, en nu diens aansprakelijkheid niet kan worden gebaseerd op de enkele hoedanigheid van bestuurder en/of beleidsbepaler. Voor zover het Hof de enkele hoedanigheid van beleidsbepaler voldoende heeft geacht om deze aansprakelijkheid aan te nemen, heeft het Hof volgens het onderdeel miskend dat deze maatstaf te vaag is om daarop aansprakelijkheid te kunnen baseren.
6.2 Bij de beoordeling van het onderdeel moet worden voor-opgesteld dat het Hof blijkens rov. 23 zijn oordeel niet heeft "gebaseerd op de leerstukken 'doorbraak' van, dan wel 'vereenzelviging' met rechtspersonen". Het Hof heeft klaarblijkelijk geoordeeld dat [betrokkene C] aansprakelijk is op grond van een eigen onrechtmatig handelen of nalaten dat hierin gelegen is dat hij als beleidsbepaler van de in dit geding betrokken vennootschappen aan de onderhavige merkinbreuken leiding heeft gegeven dan wel heeft nagelaten voldoende maatregelen te nemen om deze merkinbreuken te voorkomen hoewel hij daartoe in staat was. Voor zover aan het onderdeel de klacht ten grondslag is gelegd dat het Hof de aansprakelijkheid van [betrokkene C] niet op een door deze gepleegde onrechtmatige daad heeft gebaseerd, mist de klacht feitelijke grondslag.
6.3 Het onderdeel kan niet slagen op grond van het navolgende. Het gaat in het onderhavige geval om een aantal voorlopige voorzieningen in verband met vastgestelde of voldoende aannemelijk geoordeelde merkinbreuken. Daarbij is een aantal vennootschappen betrokken waarvan [betrokkene C] direct of indirect de bestuurder is en waarvan het het beleid feitelijk door hem wordt bepaald. Van de zijde van Jack Daniel's is aangevoerd en door de President is aangenomen - waartegen naar het kennelijke en op zijn uitleg van de gedingstukken berustende oordeel van het Hof [betrokkene C] in hoger beroep niet is opgekomen - dat [betrokkene C] ervoor kiest onduidelijkheid te laten bestaan over zijn activiteiten en gedragingen en die van de vennootschappen waarover hij direct of indirect controle of zeggenschap heeft. Het oordeel van het Hof moet in het licht van dit een en ander aldus worden verstaan dat deze merkinbreuken derhalve mede onder leiding van, althans met medeweten en goedkeuring van [betrokkene C] hebben plaatsgevonden in dier voege dat aannemelijk is dat [betrokkene C] door hetzij te bevorderen hetzij niet te voorkomen dat merkinbreuk wordt gepleegd, terwijl hij daartoe in zijn door het Hof bedoelde hoedanigheid in staat is, handelt in strijd met de zorgvuldigheid waartoe hij jegens Jack Daniel's is gehouden, en dat in elk geval voldoende grond bestaat voor de vrees dat [betrokkene C] in de toekomst onrechtmatig jegens Jack Daniel's zal handelen door te bevorderen of toe te laten dat door deze of andere door hem gecontroleerde vennootschappen opzettelijk merkinbreuken als de onderhavige zullen worden gepleegd. Op grond daarvan heeft het Hof kennelijk geoordeeld dat het voor een effectieve rechtsbescherming tegen deze merkinbreuken noodzakelijk is dat ook voorzieningen als door het Hof in hoger beroep nader omlijnd tegen [betrokkene C] persoonlijk worden getroffen. Door te oordelen als hiervoor weergegeven heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Deze oordelen zijn niet onbegrijpelijk en kunnen, verweven als zij zijn met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie verder niet op juistheid worden getoetst. Zij zijn, in aanmerking genomen dat het Hof in kort geding heeft geoordeeld, ook niet onvoldoende gemotiveerd, zodat het onderdeel faalt.
7. Beslissing
De Hoge Raad:
in de zaak: C00/136:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Jack Daniel's in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [A B.V.] c.s. begroot op € 286,88 aan verschotten en op € 1.365,-- voor salaris;
in de zaak C00/151:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [A B.V.] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Jack Daniel's begroot op € 286,88 aan verschotten en op € 1.365,-- voor salaris;
in de zaak C00/152:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [betrokkene C] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Jack Daniel's begroot op € 286,88 aan verschotten en op € 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president G.G. van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp als voorzitter en de raadsheren R. Herrmann, H.A.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 15 februari 2002.