Uitspraak
29 maart 2013
Eerste Kamer
12/02147
EV/TJ
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
1. [Verzoeker 1],
wonende te [woonplaats], Maleisië,
2. [Verzoeker 2],
wonende te [woonplaats],
3. [Verzoeker 3],
wonende te [woonplaats],
VERZOEKERS tot cassatie,
advocaat: mr. M.E. Bruning,
t e g e n
1. [Verweerster 1],
wonende te [woonplaats],
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mrs. J.P. Heering en T. Raats,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CHINESE WORKERS B.V.,
gevestigd te Purmerend,
VERWEERSTER in cassatie,
niet verschenen.
Verzoekers zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoeker 1], [verzoeker 2] en [verzoeker 3] en gezamenlijk als [verzoeker] c.s. en verweersters als [verweerster 1] en Chinese Workers.
1. Het geding in feitelijke instantie
Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de navolgende beschikkingen in de zaak 200.097.019/01 van de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam van 7 februari 2012 en 9 februari 2012;
De beschikkingen van de ondernemingskamer zijn aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikkingen van de ondernemingskamer hebben [verzoeker] c.s. beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
[Verweerster 1] heeft verzocht het beroep te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot vernietiging van de beschikkingen van de ondernemingskamer van 7 en 9 februari 2012 en tot niet-ontvankelijkverklaring van [verweerster 1] in haar enquêteverzoek.
De advocaat van [verweerster 1] heeft bij brief van 4 januari 2013 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het cassatiemiddel
3.1 In deze zaak, waarin de vraag centraal staat of een aandeelhouder in een vennootschap naar het recht van Hong Kong, die op haar beurt de aandelen houdt in een Nederlandse werkmaatschappij (Chinese Workers B.V), bevoegd is een enquête te verzoeken naar het beleid en de gang van zaken van deze besloten vennootschap, kan in cassatie van het volgende worden uitgegaan.
(i) [Verzoeker] c.s. en [verweerster 1] hebben op 12 juli 2000 Chinnede Ltd. (hierna: Chinnede) opgericht, een vennootschap naar Chinees recht, gevestigd te Hong Kong. Partijen hebben in Nederland hun woonplaats, behalve [verzoeker 1] die in Maleisië woont.
(ii) Chinnede heeft op 14 juni 2001 Chinese Workers B.V, een besloten vennootschap naar Nederlands recht, opgericht (hierna: Chinese Workers); Chinnede houdt alle aandelen in en is enig bestuurder van Chinese Workers. Ten tijde van de oprichting van Chinese Workers hielden [verweerster 1], [verzoeker 1], [verzoeker 2] en [verzoeker 3] ieder 25% van de aandelen in Chinnede. [Verzoeker 1] en [verzoeker 2] zijn broers. [Verweerster 1] en [verzoeker 1] zijn de bestuurders van Chinnede en als zodanig slechts gezamenlijk bevoegd.
(iii) Chinese Workers drijft een onderneming gericht op het detacheren van uit China afkomstig horecapersoneel in Nederland. Op 28 augustus 2001 is [verweerster 1] in het handelsregister van de Kamer van Koophandel ingeschreven als volledig gevolmachtigde van Chinese Workers met de titel directeur.
(iv) Over de gang van zaken binnen Chinese Workers vond tot augustus 2008 enkele keren per jaar overleg plaats tussen [verweerster 1], [verzoeker 3] en [verzoeker 2], waarbij laatstgenoemde steeds tevens [verzoeker 1] vertegenwoordigde. Sinds 2005 is de feitelijke leiding van Chinese Workers geleidelijk in handen gekomen van [verweerster 1].
(v) Chinese Workers heeft aanzienlijke (winst)reserves opgebouwd. Volgens de jaarrekening 2010 bedraagt het eigen vermogen van Chinese Workers per ultimo 2010 € 6.399.454.
(vi) Op 7 juni 2007 hebben [verzoeker 2] en [verzoeker 3] hun aandelen in Chinnede overgedragen aan respectievelijk [verweerster 1] en [verzoeker 1]. [Verweerster 1] en [verzoeker 1] houden ieder 50% van de aandelen.
(vii) Over de aandelen in Chinnede bestaat onenigheid. [Verzoeker 1], [verzoeker 2] en [verzoeker 3] stellen zich op het standpunt dat [verweerster 1] en [verzoeker 1] ieder slechts 25% van de aandelen voor zichzelf houden en de overige 25% houden als "trustees" voor respectievelijk [verzoeker 2] en [verzoeker 3] als "benificial owners". Daarover heeft [verzoeker 2] een procedure aangespannen in Hong Kong. Ook over de gang van zaken binnen Chinese Workers bestaat verschil van mening tussen [verweerster 1] en [verzoeker] c.s.
3.2 [Verweerster 1] heeft bij verzoekschrift de ondernemingskamer verzocht (1) een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken bij Chinese Workers, en (2) bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding een onafhankelijke derde te benoemen als bestuurder van Chinese Workers belast met de dagelijkse leiding over de onderneming. [Verzoeker] c.s. hebben primair het verweer gevoerd dat [verweerster 1] niet in haar verzoek kan worden ontvangen omdat zij niet bevoegd is een enquêteverzoek te doen. [Verweerster 1] is wel aandeelhoudster van Chinnede, maar niet van Chinese Workers. Onder verwijzing naar HR 8 april 2011, NJ 2011/338 hebben [verzoeker] c.s. betoogd dat Chinnede bij de beoordeling van de ontvankelijkheid niet kan worden weggedacht. [Verweerster 1] heeft derhalve voor de toepassing van art. 2:346 BW Pro als aandeelhouder in Chinnede geen eigen economisch belang bij de aandelen in de dochtervennootschap Chinese Workers.
3.3 De ondernemingskamer heeft geoordeeld dat de in aanmerking te nemen economische werkelijkheid meebrengt dat [verweerster 1] bevoegd is tot het doen van een enquêteverzoek en een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen ten aanzien van Chinese Workers. De aandeelhouders in Chinnede, waaronder [verweerster 1], dienen naar het oordeel van de ondernemingskamer te worden aangemerkt als economisch gerechtigden in Chinese Workers. Zij heeft dat oordeel gebaseerd op de omstandigheden (a) dat Chinnede uitsluitend de aandelen van Chinese Workers beheert en verder geen enkele (ondernemings-)activiteit verricht, (b) dat er geen reden is waarom dat beheer vanuit Hong Kong zou moeten worden verricht en dat dit beheer ook feitelijk niet vanuit Hong Kong wordt verricht, (c) dat alle ondernemingsactiviteiten door of in opdracht van Chinese Workers worden verricht, (d) dat dit ook geldt voor de werving van horecapersoneel in China die geschiedt door twee Chinese uitzendbureau's in opdracht van Chinese Workers, en (e) dat de door deze uitzendbureau's verschuldigde commissie door [verweerster 1] wordt gefactureerd en vervolgens door die uitzendbureau's rechtstreeks aan de aandeelhouders van Chinnede wordt betaald, naar verhouding van hun aandelen (rov. 3.5).
3.4 Het middel klaagt dat de ondernemingskamer ten onrechte, althans onbegrijpelijk, heeft geoordeeld dat [verweerster 1] in haar verzoek kan worden ontvangen. Met dat oordeel heeft de ondernemingskamer miskend dat de regeling van het recht van enquête niet kan worden uitgeoefend ten aanzien van een buitenlandse vennootschap (onderdeel 1). Voorts heeft zij miskend dat de door haar in rov. 3.5 genoemde omstandigheden niet rechtvaardigen dat een uitzondering wordt gemaakt op de hoofdregel van art. 2:346, aanhef en onder b, BW, dat slechts houders van (certificaten van) aandelen in de vennootschap waarop het onderzoek betrekking heeft, bevoegd zijn tot het indienen van zodanig verzoek (onderdeel 2). De enkele omstandigheid dat op grond van de door de ondernemingskamer in rov. 3.5 vermelde omstandigheden en de economische werkelijkheid [verweerster 1] (als aandeelhouder in Chinnede) kan worden aangemerkt, danwel heeft te gelden als economisch gerechtigde in Chinese Workers, rechtvaardigt niet dat zij in haar verzoek kan worden ontvangen (onderdeel 4).
3.5 Bij de beoordeling van deze klachten, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, dient te worden vooropgesteld dat de bevoegdheid tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een enquête toekomt aan degenen aan wie deze bevoegdheid in de wet is verleend en dat de daartoe strekkende opsomming in art. 2:346 BW Pro limitatief is. Volgens vaste rechtspraak brengt de strekking van het enquêterecht echter mee dat de verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, welk belang in zoverre op een lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder, voor de toepassing van art. 2:346, aanhef en onder b, BW, dient te worden gelijkgesteld met aandeelhouders of certificaathouders (vgl. HR 6 juni 2003, LJN AF9440, NJ 2003/486, HR 4 februari 2005, LJN AR8899, NJ 2005/127, HR 25 juni 2010, LJN BM0710, NJ 2010/370, HR 10 september 2010, LJN BM6077, NJ 2010/665, en HR 8 april 2011, LJN BP4943, NJ 2011/338).
3.6 De ondernemingskamer heeft vastgesteld dat de aandeelhouders in Chinnede - waaronder [verweerster 1] - onder de door haar in rov. 3.5 genoemde omstandigheden moeten worden aangemerkt als de economisch gerechtigden in Chinese Workers. Met dat oordeel heeft zij tot uitdrukking gebracht dat [verweerster 1] als verschaffer van risicodragend kapitaal een eigen economisch belang heeft in Chinese Workers dat in zoverre kan worden gelijkgesteld met het belang van een aandeelhouder als bedoeld in art. 2:346, aanhef en onder b, BW. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. De omstandigheid dat [verweerster 1] niet rechtstreeks aandelen houdt in Chinese Workers, maar dat zij door middel van aandelen in Chinnede een economisch belang heeft in Chinese Workers, doet daaraan niet af. Ook de omstandigheid dat Chinnede een vennootschap is naar het recht van Hong Kong leidt niet tot een ander oordeel, nu de ondernemingskamer heeft vastgesteld dat de ondernemingsactiviteiten plaatsvinden in Chinese Workers. De klachten in de onderdelen 1, 2 en 4 stuiten daarop af.
3.7 Ook de overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO Pro, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [verzoeker] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster 1] begroot op € 347,38 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 29 maart 2013.