Conclusie
L.
Nr. 18.230
Raadkamer A, oorspronkelijk
5 januari 1977.
Mr. Van Soest.
conclusie inzake:
Staatssecretaris van Financiën
tegen:
[X] B.V.
Edelhoogachtbare Heren,
De belanghebbende is een dochtermaatschappij van Lilla [A] A/S ([A]), een in Zweden gevestigde vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal. Zelf is zij enig aandeelhoudster van [X] Nederland b.v. De belanghebbende en [X] Nederland b.v. vormen een fiscale eenheid, als bedoeld in art. 27 Besluit Pro op de Winstbelasting 1940 en art. 15 Wet Pro op de vennootschapsbelasting 1969 (Vpb '69). De belanghebbende heeft aan [A] een renteloze schuld, groot Zweedse Kronen (Kr) 1.440.000, uit hoofde van de koop van de aandelen [X] Nederland b.v. (hierna te noemen ‘‘schuld I’‘). [A] heeft aan [X] Nederland b.v. renteloze leningen verstrekt tot een bedrag van, per ultimo 1971, Kr 15.861.000 (‘‘schuld II’‘).
Het Hof heeft beslist, dat bij de berekening van de jaarwinst van de fiscale eenheid een redelijke rente op schuld II in mindering gebracht kan worden, dat zulks niet geldt met betrekking tot schuld I en dat een in 1971 geconstateerde koerswinst op schuld I niet tot de winst over 1971 behoort.
De rekwirant van cassatie (de Staatssecretaris) bestrijdt de eerstgemelde beslissing, dus de aftrek van rente op schuld II.
‘‘Winst is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit onderneming.’‘ (art. 7 Wet Pro op de inkomstenbelasting 1964 – I.B. '64 -).
In de relatie tussen de eigenaar van een eenmanszaak en zijn onderneming blijft de rente-kwestie buiten beschouwing: of hij in zijn winstberekening ‘‘rente’‘ over het ingebrachte kapitaal berekent of niet en, zo ja, hoe veel, is niet van belang. Zou men - conform de bedrijfseconomie - slechts hetgeen een redelijke rente overtreft, als verkregen ‘‘uit onderneming’‘ aanmerken, dan zou toch deze redelijke rente als verkregen ‘‘uit vermogen’‘ tot het inkomen van de eigenaar behoren, zodat het eenvoudiger is de rentepost geheel buiten beschouwing te laten.
Bij een eenmanszaak wordt de rente-kwestie eerst van belang, indien de ondernemer als zodanig vorderingen op of schulden aan derden heeft. Is in dat geval de rente zakelijk bepaald, dan behoort tot de winst hetgeen ontvangen wordt, en is aftrekbaar hetgeen wordt betaald. Problemen rijzen, indien de ondernemer uit persoonlijke overwegingen de rente op nihil, dan wel te laag of te hoog gesteld heeft. Gemakshalve laat ik in hetgeen volgt het geval van een te lage rente onbesproken; theoretisch ligt het geheel analoog aan het geval van renteloosheid. Ik onderscheid dan vier gevallen:
a. de ondernemer heeft een tot zijn ondernemingsvermogen behorende vordering op een derde, waarvoor hij uit hoofde van zijn persoonlijke relatie tot de schuldenaar een te hoge rente heeft bedongen;
b. de ondernemer heeft een tot zijn ondernemingsvermogen behorende vordering op een derde, waarvoor hij uit persoonlijke overwegingen geen rente bedongen heeft;
c. de ondernemer heeft een op zijn ondernemingsvermogen drukkende schuld aan een derde, waarvoor hij uit persoonlijke overwegingen een te hoge rente betaalt;
d. de ondernemer heeft een op zijn ondernemingsvermogen drukkende schuld aan een derde, waarvoor hij uit hoofde van zijn persoonlijke relatie tot de schuldeiser geen rente betaalt.
Ad a. In dit geval behoort de redelijke rente tot de winst uit onderneming, het meerdere tot de inkomsten uit vermogen.
Ad b. H.R. 30 oktober 1968, BNB l969/5 met noot L. Lancée, FED, IB: Art. 6(1) (1950): 315 met noot D. Brüll, Weekblad voor fiscaal recht (W.F.R.) 4931 d.d. 30 januari 1969, jaargang 98, blz. 92 met noot C. van Soest (zie ook C. van Soest, W.F.R. 4942 d.d. 17 april 1969, blz. 339 v.), overwoog, ‘‘dat als beginsel geldt dat in de belasting slechts worden betrokken opbrengsten en inkomsten, die de belastingplichtige werkelijk heeft genoten, en niet ook opbrengsten en inkomsten, die hij desgewenst zou hebben kunnen genieten; dat dan ook, indien een ondernemer om persoonlijke redenen een mogelijkheid tot het behalen van een voordeel in zijn bedrijf onbenut laat en een ander de gelegenheid geeft dit voordeel te behalen, in het algemeen het door die ander genoten voordeel niet tot de belastbare bedrijfswinst van de ondernemer kan worden gerekend; dat er zich bijzondere omstandigheden kunnen voordoen, waaronder dit anders is en het voordeel, dat een derde heeft behaald doordat een ondernemer, met prijsgeving van de mogelijkheid dit voordeel zelf in zijn bedrijf te behalen, hem daartoe in de gelegenheid heeft gesteld, als een aan dat bedrijf voor daaraan vreemde doeleinden onttrokken voordeel moet worden aangemerkt, dat aan de bedrijfswinst behoort te worden toegevoegd’‘. Er bestaat onzekerheid over, wat ten dezen onder ‘‘bijzondere omstandigheden’‘ valt, maar naar mijn mening is het in overeenstemming met het geciteerde arrest, dat in het algemeen de niet bedongen rente niet als een bij te tellen onttrekking moet worden aangemerkt. Daar staat tegenover, dat zij bij de schuldenaar ook niet aftrekbaar is (verg. Brüll, FED, Vpb: Art. 14:78 v.): als hij een particulier is, omdat van aftrekbare kosten en persoonlijke verplichtingen alleen sprake is indien uitgaven daadwerkelijk gedaan zijn; als hij een ondernemer is wegens de ad d te bespreken jurisprudentie.
Ad c. In dit geval behoort de redelijke rente tot de ondernemingskosten, het meerdere tot de persoonlijke verplichtingen.
Ad d. H.R. 12 februari 1958, BNB 1958/116 met noot J.B.J. Peeters, W.F.R. 4395 d.d. 29 maart 1958, jaargang 87, blz. 298 met noot C. van Soest, overwoog, ‘‘dat evenmin als een belastingplichtige, die voor de uitoefening van zijn bedrijf gebruik maakt van grond, die hem in eigendom toebehoort of wel hem om niet ten gebruike is afgestaan, zijn verlies- en winstrekening mag belasten met de huur- of pachtwaarde van dien grond, een belastingplichtige, die grond pacht tegen een lageren prijs dan normaal zou kunnen zijn bedongen - ook als de oorzaak daarvan is gelegen in de persoonlijke verhouding van partijen -, een hoger bedrag als bedrijfslast in mindering op zijn winst mag brengen dan in werkelijkheid door hem als pachtsom is betaald’‘ (in gelijke zin voor beloning voor arbeid H.R. 4 mei 1955, BNB 1955/223; 20 november 1957, BNB 1957/326; 10 december 1958, BNB 1959/51; 22 maart 1961, BNB 1961/145; zie C. J. Sleddering, W.F.R. 4760 d.d. 8 juli 1965, jaargang 94, blz. 557 e.v.). Dit brengt mede, dat ook niet betaalde rente niet mag worden afgetrokken (aldus ook Sleddering t.a.p., blz. 559). Daar staat tegenover, dat zij bij de schuldeiser ook niet belast is: als hij een particulier is, omdat van inkomsten uit vermogen alleen sprake is indien daadwerkelijk een voordeel is genoten; als hij een ondernemer is wegens het ad b gezegde.
Art. 8, lid 1, Vpb '69 luidt: ‘‘De winst wordt opgevat en bepaald op de voet van de artikelen 7 (en) 9 ... van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Stb. 519), behoudens voor zover bij ... deze wet ... anders is bepaald, dan wel uit het verschil in wezen tussen de belastingplichtige en een natuurlijk persoon het tegendeel voortvloeit.’‘ Art. 10, aanhef en letter a, Vpb '69: ‘‘Bij het bepalen van de winst komen niet in aftrek: de ... onmiddellijke of middellijke uitdelingen van winst, onder welke naam of in welke vorm ook gedaan’‘.
Ten dele door de bepaling van art. 10 Vpb Pro '69, ten dele door de slotclausule van art. 8, lid 1, Vpb '69 wordt de wetstoepasser ingescherpt, dat de winstbepaling van een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal in (ten minste) tweeërlei opzicht onderscheiden is van die van een eenmanszaak: de vennootschap heeft in beginsel geen persoonlijke overwegingen en zij heeft aandeelhouders. Daarom moest uitdrukkelijk geregeld worden, dat de uitkeringen door de vennootschap aan haar aandeelhouders niet aftrekbaar zijn, ook al strekken zij tot beloning voor het ter beschikking stellen van kapitaal.
Derhalve wordt het met geval c parallel lopende geval ook parallel opgelost: indien de vennootschap aan haar aandeelhouder een schuld heeft, waarvoor zij uit hoofde van het aandeelhouderschap een te hoge rente betaalt, dan is slechts de redelijke rente aftrekbaar (H.R. 4 juni 1930, B. 4752; Hof 's- Hertogenbosch 27 februari 1976, BNB 1976/270). De particuliere aandeelhouder geniet de volle rente als inkomsten uit vermogen, te weten de redelijke rente uit zijn vordering, het meerdere uit zijn aandeel. Is de aandeelhouder een lichaam, dan kan het meerdere onder de deelnemingsvrijstelling vallen.
Het met geval b parallel lopende geval wordt echter voor de vennootschapsbelasting anders opgelost dan voor de inkomstenbelasting: indien de vennootschap een vordering op haar aandeelhouder heeft, waarvoor zij uit hoofde van het aandeelhouderschap afziet van rente, dan vormt het bedrag van de redelijke rente een onttrekking (H.R. 1 februari 1928, B. 4219; 16 mei 1928, B. 4273; 25 juni 1928, B. 4299; 10 april 1929, B. 4491; 23 oktober 1929, B. 4591; 7 januari 1970, BNB 1970/62 met noot J.E.A.M. van Dijck, De Nederlandse onderneming 31 juli 1970, jaargang 3, blz. 759; Hof Amsterdam 7 februari 1963, BNB 1963/204; in gelijke zin ook Hof 's-Hertogenbosch 1 oktober 1971, BNB 1972/122, over een vordering op een zustermaatschappij). De particuliere aandeelhouder geniet in theorie de redelijke rente als inkomsten uit vermogen, maar kan haar weer aftrekken als kosten of persoonlijke verplichtingen. Is de aandeelhouder een lichaam dan behoort de redelijke rente enerzijds tot zijn winst, eventueel vallend onder de deelnemingsvrijstelling, en anderzijds tot zijn uitgaven (zie H.R. 8 juni 1960, BNB 1960/198 met noot P. den Boer).
(In het zojuist gezegde wordt geen verandering gebracht door H.R. 20 oktober 1971, BNB 1971/233 met noot A.J. van Soest, FED, Vpb: Art. 14:76 met Pro noot Brüll, Vakstudie-Nieuws (V.-N.) 11 november 1971, punt 14 (zie ook F.H.M. Grapperhaus, Kanttekeningen bij de vrijheid van de ondernemer in het belastingrecht, 1976, noot 79): daar was het oogmerk de aandeelhouder te bevoordelen niet vastgesteld.)
Uit het zojuist besproken geval blijkt, dat de regeling van de vennootschapsbelasting medebrengt de betrekkingen tussen de vennootschap en haar aandeelhouders te toetsen aan de redelijkheid en de invloed van het aandeelhouderschap te elimineren in situaties waarin de regeling van de inkomstenbelasting daartoe niet voert voor wat door persoonlijke overwegingen beïnvloede betrekkingen tussen de ondernemer en derden betreft (verg. Brüll, Objectieve en subjectieve aspecten van het fiscale winstbegrip, 1964, blz. 330 v.). Deze constatering is mede van belang voor de nog te bespreken gevallen.
In het met geval a parallel lopende geval - de vennootschap heeft een vordering op haar aandeelhouder, waarvoor zij uit hoofde van het aandeelhouderschap een te hoge rente ontvangt - ontvangt de vennootschap, algemener uitgedrukt, een te hoge prijs voor haar prestatie jegens de aandeelhouder. In dat geval draagt de normale prijs bij tot de winst van de vennootschap en vormt het meerdere een kapitaalverstrekking van de aandeelhouder aan de vennootschap (verg. H.R. 9 januari 1957, BNB 1957/163 met noot Peeters, betreffende een commissie, hoger dan normaal, door een hoofdkantoor toegekend aan haar bijkantoor ter vergoeding van kosten van het bijkantoor; E. Tekenbroek, BNB 1956/198). Zo draagt ook de redelijke rente bij tot de winst van de vennootschap en vormt het meerdere een kapitaalverstrekking. Bij de aandeelhouder-ondernemer leidt deze kapitaalverstrekking tot een toevoeging aan de boekwaarde van de aandelen en daardoor ook aan de winst. Bij de particuliere aandeelhouder behoort de redelijke rente tot de aftrekbare kosten of de persoonlijke verplichtingen en het meerdere tot de persoonlijke verplichtingen. De in de laatstbedoelde situatie blijkende onevenwichtigheid - de particuliere aandeelhouder kan het excedent aftrekken, bij de vennootschap is het niet belast - kan twijfel oproepen aan de juistheid van het uitgangspunt. Naar het mij voorkomt, is deze onevenwichtigheid echter één van de vele fricties tussen het winstbegrip enerzijds en het inkomstenbegrip anderzijds, waarvan de wetgever er slechts enkele heeft weggenomen door middel van speciale regelingen en de overige heeft aanvaard. Ik meen, dat in ieder geval niet in de sfeer van de winstberekening van de vennootschap de onderhavige frictie - die zich slechts voordoet bij sommige aandeelhouders - door wetsuitlegging weggenomen zou kunnen worden (verg. N. Nobel, Winstrechten, l970, blz. 119).
Dienovereenkomstig moet ook het met geval d parallel lopende geval - de vennootschap heeft een schuld aan haar aandeelhouder, die uit hoofde van het aandeelhouderschap afziet van rente - beschouwd worden als een verbijzondering van de algemene situatie, waarin de aandeelhouder een te lage prijs ontvangt voor zijn prestatie jegens de vennootschap. Ook in dat geval is het verschil tussen de normale prijs en de lage prijs een ‘‘informele’‘ kapitaalinbreng (H.R. 3 april 1957, BNB 1957/165 met noot M.J.H. Smeets). Het zelfde moet dan gelden voor de redelijke rente waarvan betaling achterwege is gebleven. Bij de aandeelhouder-ondernemer leidt de kapitaalinbreng tot toevoeging van de boekwaarde van de aandelen en daarmede aan de winst. Bij de particuliere aandeelhouder behoort de niet-ontvangen rente niet tot het belastbare inkomen. Het voordeel dat de vennootschap ten gevolge van de goedkope kapitaalverschaffing behaalt, kan bij latere uitdeling aan inkomstenbelasting onderworpen zijn, voor zover het het ‘‘gestorte kapitaal’‘ overtreft. Aangezien de vraag, of ‘‘informele’‘ kapitaalstorting het ‘‘gestorte kapitaal’‘ verhoogt, in het onderhavige geval niet aan de orde is, moge ik er te dezer plaatse aan voorbij gaan.
Het door de Staatssecretaris in zijn beroepschrift in cassatie, blz. 2, gemaakte onderscheid ‘‘Informele kapitaalinbrengen kunnen zich naar zijn oordeel niet voordoen in de sfeer van de baten en lasten, doch uitsluitend in de vermogenssfeer.’‘ is, naar het mij voorkomt, vreemd aan het winstbegrip van de vennootschapsbelasting, althans voor wat betreft de in art. 2, lid 5, Vpb. '69 bedoelde lichamen (anders met betrekking tot de term ‘‘kosten’‘ H.R. 20 april 1977, BNB 1977/162 met noot A. Nooteboom). Gelijk ik uiteenzette, dwingt dat winstbegrip ertoe de transacties tussen de vennootschap en haar aandeelhouders te toetsen aan hetgeen objectief, redelijk, normaal is: heeft hetzij bij de vennootschap, hetzij bij de aandeelhouder de bedoeling bestaan de wederpartij te bevoordelen, dan moet de invloed daarvan uit de transactie geëlimineerd worden en moet het daaruit voortvloeiende verschil op rekening geschreven worden van het verkeer tussen de vennootschap en de aandeelhouder. Is sprake van een bevoordeling van de aandeelhouder, dan is er een onttrekking aan de vennootschap en zal door niemand, met name niet door de autoriteit die verantwoordelijk is voor de heffing van de belasting, verdedigd worden, dat zulks uitzondering zou kunnen lijden voor verschuivingen hetzij in de sfeer van de baten en lasten, hetzij in de vermogenssfeer. Maar ook indien sprake is van een bevoordeling van de vennootschap, ontbreekt enige aanwijzing, dat het zojuist bedoelde onderscheid gemaakt zou mogen worden (anders A.J. van Soest, Belastingen, 13e druk door P. den Boer, F.W.G.M. van Brunschot en J. van Soest, 1977, blz. 364): zou in die sfeer de door de aandeelhouder beoogde bevoordeling van de vennootschap als winst worden aangemerkt, dan zou tot die winst gerekend worden, hetgeen niet uit onderneming, maar uit het aandeelhouderschap wordt verkregen. Deze onevenwichtigheid kan niet gelezen worden in de eenvoudige en consequent uitgewerkte bepalingen waarin het winstbegrip is neergelegd en waarin baten en lasten, alsmede vermogensvoor- en -nadelen zonder onderscheid worden beheerst door één enkele formulering (in deze geest A.J. van Soest, BNB 1971/233, met betrekking tot lage rente; verg. ook V.-N. 10 mei 1975, punt 2, met betrekking tot hoge huur, ontvangen van een zustervennootschap).
Indien het door de Staatssecretaris gemaakte onderscheid ten dezen op zou gaan, dan zou, naar het mij voorkomt, een voor langere tijd door de aandeelhouder renteloos aan de vennootschap verstrekte geldlening wel in de vermogenssfeer liggen (het voorbeeld is ook gegeven in de aanvulling van het beroepschrift van de belanghebbende, blz. 7, letter b). In dat geval boekt de vennootschap tegenover de ter leen ontvangen som slechts de (lage) contante waarde als schuld en vormt het verschil informeel kapitaal. In volgende jaren komt de toeneming van de contante waarde van de schuld geleidelijk ten laste van de winst. Dit voorbeeld doet zien, hoe ongerijmd het zou zijn het aangrenzende geval van kort lopende renteloosheid geheel anders te behandelen.
Ook uit de strekking van de bepalingen vloeit naar mijn mening het door de Staatssecretaris gemaakte onderscheid niet voort. Bij de aandeelhouder- ondernemer moet de winst, ook en met name in de sfeer van baten en lasten, bepaald worden met correctie van voor- en nadelen voortvloeiend uit het aandeelhouderschap (zie J.F. Spierdijk, Cahiers de droit fiscal international, LVIb, 1971, blz. 251). Dat hierover nauwelijks jurisprudentie en literatuur bestaat, kan een gevolg zijn van de omstandigheid, dat de problemen zich in de regel slecht laten isoleren: tegenover een nadeel dat de aandeelhouder zich ten behoeve van de vennootschap getroost, staat licht een voordeel dat hij te haren koste geniet (Spierdijk t.a.p., blz. 257 v.). Bovendien is in binnenlandse verhoudingen veelal aan een nauwkeurige analyse van de relatie geen fiscaalrechtelijke betekenis verbonden, zolang de aandeelhouder en de vennootschap van de zelfde cijfers uitgaan (Spierdijk t.a.p., blz. 253). Niettemin is het weinig twijfelachtig, dat in het geval van H.R. 3 april 1957, BNB 1957/165, de moedermaatschappij die goederen tegen een lagere prijs aan de dochtermaatschappij levert, naar Nederlands recht een winst maakt ten bedrage van het verschil tussen de normale prijs en de boekwaarde van de goederen; de normale prijs wordt bij haar geactiveerd door hem, voor zover hij de ontvangen lage prijs te boven gaat, bij te boeken op de boekwaarde van de aandelen in de dochtermaatschappij (zie Spierdijk t.a.p. , blz. 259). Desgelijks schrijft Spierdijk t.a.p., blz. 258, voor ‘‘
Loans Pis a manufacturing company, not engaged in the lending business ... S. is a wholly-owned subsidiary of P ... P lends S funds ... The loan is on open account and without interest.
With regard to Dutch P: Interest will be allocated to P on the amount which it could have charged to an independent third party for a loan contracted under similar circumstances and under the same conditions.’‘ De
Ad bbeschreven jurisprudentie gaat niet alleen aan de zijde van de (dochter-)vennootschap, maar ook aan die van de aandeelhouder-ondernemer niet op. Men zou kunnen zeggen, dat het aandeelhouderschap behoort tot de ‘‘bijzondere omstandigheden’‘, als bedoeld in H.R. 30 oktober 1968, BNB 1969/5. Van fiscaalrechtelijk belang is de kwestie ook in binnenlandse verhoudingen bij voorbeeld indien de aandeelhouder een lichaam is dat een beroep op de deelnemingsvrijstelling kan doen: het kan dan niet door voor een lening aan de dochtervennootschap geen rente te bedingen bereiken, dat een dienovereenkomstig hoger dividend ten volle belastingvrij zou blijven.
Loans Pis a manufacturing company, not engaged in the lending business ... S. is a wholly-owned subsidiary of P ... P lends S funds ... The loan is on open account and without interest.
With regard to Dutch P: Interest will be allocated to P on the amount which it could have charged to an independent third party for a loan contracted under similar circumstances and under the same conditions.’‘ De
Ad bbeschreven jurisprudentie gaat niet alleen aan de zijde van de (dochter-)vennootschap, maar ook aan die van de aandeelhouder-ondernemer niet op. Men zou kunnen zeggen, dat het aandeelhouderschap behoort tot de ‘‘bijzondere omstandigheden’‘, als bedoeld in H.R. 30 oktober 1968, BNB 1969/5. Van fiscaalrechtelijk belang is de kwestie ook in binnenlandse verhoudingen bij voorbeeld indien de aandeelhouder een lichaam is dat een beroep op de deelnemingsvrijstelling kan doen: het kan dan niet door voor een lening aan de dochtervennootschap geen rente te bedingen bereiken, dat een dienovereenkomstig hoger dividend ten volle belastingvrij zou blijven.
Het beroep dat de Staatssecretaris doet (beroepschrift in cassatie, blz. 3) doet op ‘‘goed koopmansgebruik’‘, is mij niet geheel duidelijk. Het gaat in het onderhavige geval, naar ik uit de stukken afleid, uitsluitend om de vraag, hoe de winst van de belanghebbende in haar totaliteit bepaald moet worden: de vraag is, of de rente die haar aandeelhouder had kunnen bedingen, maar niet bedongen heeft, op de winst in mindering gebracht kan worden. Die vraag wordt beheerst door art. 8, lid 1, Vpb. '69 jo. art. 7 I.B. '64, eventueel ook in verband met art. 10, aanhef en letter a, Vpb. '69. Eerst indien vast staat, wat tot de totale winst behoort c.q. daarop in mindering kan komen, komt de vraag aan de orde, in welk jaar voor- en nadelen in aanmerking genomen worden (art. 8, lid 1, Vpb. '69 jo. art. 9 I.B. '64), en eerst bij de beantwoording van deze vraag speelt ‘‘goed koopmansgebruik’‘ een rol.
Nu kan men zich wel voorstellen, dat ook de laatstbedoelde kwestie in geschil zou zijn. Bij lang lopende leningen zal, gelijk ik uiteen zette, jaarlijks de toeneming van de contante waarde van de schuld ten laste van de winst komen; dat is in theorie iets anders dan het bedrag van de normale rente. Ook kan ik mij voorstellen, dat men zou verdedigen, dat de normale rente eerst afgetrokken mag worden op het ogenblik waarop het - dientengevolge hogere - dividend tot uitkering komt. Ik kan echter in de stukken niet lezen, dat voor geval de onderhavige redelijke rente bij de belanghebbende aftrekbaar is, er ook maar een ogenblik aan getwijfeld is, dat die aftrek van jaar tot jaar zou dienen plaats te vinden. Ook bij mij rijst trouwens bij kennisneming van de door het Hof vastgestelde feiten die twijfel niet.
Ik meen op grond van een en ander, dat bij de bepaling van de winst van een in Nederland gevestigde vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal in mindering gebracht kan worden de rente die zij ter zake van schulden aan haar onmiddellijke of middellijke aandeelhouder zou moeten voldoen indien de rentevoet zou zijn vastgesteld tussen van elkaar onafhankelijke partijen.
Hieraan kan niet afdoen, dat de aandeelhouder in het buitenland gevestigd is: de Nederlandse belastingheffing is niet afhankelijk van de wijze waarop buitenlandse relaties van Nederlandse belastingplichtigen in feite behandeld worden (afgezien van situaties waarin de wet zulks uitdrukkelijk regelt); verg. HR.. 23 april 1958, BNB 1958/179 met noot A.J. van Soest. Met name kan de aftrek van rente niet afhankelijk gesteld worden van het antwoord op de vraag, of zij bij de buitenlandse aandeelhouder als winst wordt verantwoord en dienovereenkomstig belast.
Nu echter de aandeelhouder een in Zweden gevestigde ondernemer is, rijst de vraag, of de tussen Nederland en Zweden bestaande verdrags-verhouding in het vorenstaande wijziging brengt.
Art. 7 van Pro het Verdrag tussen Nederland en Zweden tot het vermijden van dubbele belasting en tot het vaststellen van regelen voor wederzijdse administratieve hulp met betrekking tot belastingen van inkomen en van vermogen d.d. 25 april 1952 bepaalde (in overeenstemming met hetgeen reeds voordien gold: art. VII slotprotocol bij het Verdrag tussen Nederland en Zweden ter voorkoming van dubbele belasting d.d. 21 maart 1935): ‘‘Indien a. een onderneming van een van de Verdragsluitende Staten ... deelneemt ... in het kapitaal van een onderneming van de andere Verdragsluitende Staat ... en ... tussen de twee ondernemingen in haar ... financiële relaties, voorwaarden zijn gemaakt of opgelegd, welke afwijken van die, welke zouden zijn gemaakt tussen onafhankelijke ondernemingen, mogen voordelen, welke zonder deze voorwaarden zouden zijn opgekomen aan een van de ondernemingen, maar tengevolge van die voorwaarden haar niet zijn opgekomen, begrepen worden in de voordelen van die onderneming en dienovereenkomstig worden belast. Als gevolg daarvan dienen de noodzakelijke verbeteringen te worden aangebracht met betrekking tot de inkomsten van de andere onderneming.’‘ Van deze bepaling veroorlooft de eerste volzin Zweden [A] aan belasting te onderwerpen over de redelijke rente. De tweede volzin heeft in dit verband geen betekenis, aangezien hij slechts bevestigt hetgeen naar Nederlands recht unilateraal reeds geldt.
Met werking vanaf 1 januari 1969 is het verdrag van 1952 vervangen door een verdrag d.d. 12 maart 1968. Art. 9 van Pro het verdrag van 1968 komt overeen met art. 7, 1e volzin, van het verdrag van 1952. Aan de Toelichtende nota (Bijlagen Handelingen Tweede Kamer, 1967-1968 - 9618, nr. 1) ontleen ik: ‘‘Daarbij heeft zowel van Nederlandse als van Zweedse zijde de wens voorgezeten om ... zoveel mogelijk aansluiting te zoeken bij de tekst van de modelconventie die door het Fiscale Comité van de O.E.S.O. in 1963 is aanbevolen.... Met betrekking tot andere onderwerpen (dan dividenden) die zowel in het geldende verdrag als in het nieuwe verdrag zijn geregeld, bevat het verdrag nagenoeg geen wijzigingen van wezenlijk belang.’‘ Naar het mij voorkomt, heeft het vervallen van art. 7, 2e volzin, van het verdrag van 1952 geen materiële gevolgen (in gelijke zin Nederlandse regelingen van internationaal belastingrecht (losbladig), II.B Verdrag met Zweden. Commentaar art. 9, aant. 2: ‘‘Een redelijke interpretatie brengt o.i., met zich, dat een dergelijke correctie automatisch dient te leiden tot een verlaging van de winst van de onderneming in de andere staat:’‘; verg. nog M. R. Reuvers, FED, Dubb.B.: Verdr. Zweden: 6).
Ik meen derhalve, dat de bilaterale regelingen met Zweden geen wijziging brengen in hetgeen naar Nederlands recht unilateraal geldt.
Het middel ongegrond bevindende, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
Parket 1 december 1977.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,