Conclusie
Rolnummer 15 527
Zitting 7 oktober 1994
(bij vervroeging)
Mr. De Vries Lentsch-Kostense
Conclusie inzake
[eiser]
tegen
[verweerder]
Edelhoogachtbaar College,
Feiten en verloop van het geding
1. Op 4 september 1989 omstreeks 20.00 uur schopte de destijds 17 jaar oude eiser tot cassatie, [eiser], zonder noodzaak tegen een tak tijdens een boswandeling met verweerder in cassatie, [verweerder], en twee anderen in de omgeving van Slagharen. Deze tak zwiepte daarop terug en trof [verweerder], die op dat moment juist achter [eiser] liep, ongelukkigerwijs in het rechteroog. Dit oog is daardoor zo zwaar beschadigd dat het niet kon worden behouden.
Toen [eiser] tegen de tak schopte wist hij niet dat [verweerder] (vlak) achter hem liep. Tussen partijen staat tevens vast dat [eiser] alvorens tegen de tak te schoppen niet heeft omgekeken om zich ervan te vergewissen of [verweerder] wellicht (vlak) achter hem liep.
Uit de gedingstukken leid ik voorts af dat [eiser] verzekerd was en dat zijn verzekeraar, de verzekeringsmaatschappij NOVO te Zwolle, niet bereid is de aansprakelijkheid van [eiser] te erkennen. Om misverstand te voorkomen teken ik hierbij aanstonds aan dat ook ik van oordeel ben dat het verzekerd zijn geen aansprakelijkheid kan c.q. mag vestigen. (Zie hierover T. Hartlief en R.P.J.L. Tjittes, Verzekering en aansprakelijkheid, serie recht en praktijk nr. 79, 1994, hoofdstuk 2.) Wel zou ik willen onderschrijven dat het feit dat de ‘’dader’’ verzekerd is het billijkheidsgehalte kan verhogen van het rechterlijk oordeel dat de ‘’dader’’ civielrechtelijk aansprakelijk is voor een ongeluk als het onderhavige, een ongeluk dat mijns inziens niet als ‘’ongelukkige samenloop van omstandigheden’’ gekwalificeerd kan worden omdat deze term gereserveerd lijkt te zijn voor die gevallen waarin de ‘’dader’’ niet voor aansprakelijk kan worden gehouden. (Zie over deze ‘’verhoging van het billijkheidsgehalte’’ H.A. Bouman in zijn noot onder het hierna te noemen arrest van Uw Raad van 23 juni 1989, VR 1991, 154.)
2. [verweerder] heeft [eiser] bij inleidende dagvaarding van 26 augustus 1991 — op grond van het in deze zaak nog toepasselijke art. 1401 (oud) BW — aangesproken voor de door hem geleden en nog te lijden schade. Hij verwijt [eiser] zonder enige noodzaak en zonder te waarschuwen tegen een tak te hebben geschopt terwijl hij zich ervan bewust moet zijn geweest dat deze kon zwiepen en daardoor schade kon veroorzaken.
De Rechtbank heeft de vordering aanvankelijk toegewezen bij verstekvonnis van 2 oktober 1991. Nadat [eiser] in verzet was gekomen, heeft de Rechtbank bij vonnis van 6 mei 1992 het verstekvonnis vernietigd en [verweerder]'s vordering alsnog afgewezen omdat het litigieuze gedrag van [eiser] naar haar oordeel niet als onrechtmatig handelen kan worden gekwalificeerd. Zij overwoog daartoe — kort samengevat — het volgende. Het onachtzaam, zonder om te kijken, tijdens een boswandeling met vrienden tegen een tak schoppen is geen abnormaal gevaarlijke gedraging, doch behoort integendeel tot hetgeen de deelnemers aan een boswandeling redelijkerwijs van elkaar kunnen verwachten, terwijl de mate van waarschijnlijkheid van het ontstaan van (oog)letsel als gevolg van dat schoppen tegen die tak niet groot genoeg is om daardoor dat gedrag als onrechtmatig aan te merken.
3. [verweerder] heeft hoger beroep tegen dit vonnis ingesteld, onder meer betogend dat de Rechtbank een onjuiste maatstaf heeft aangelegd bij de beoordeling van de vraag of [eiser] onrechtmatig gedrag kan worden verweten. Hij verwijt de Rechtbank dat zij zich heeft laten inspireren door de maatstaf die geldt voor sport- en spelsituaties, waarin letsel toebrengende gedragingen minder spoedig tot aansprakelijkheid leiden. Hij betoogt voorts dat juist de kans op het ontstaan van (oog)letsel in een situatie als de onderhavige zo groot is dat [eiser] zich van de litigieuze gedraging, waartoe geen enkele noodzaak bestond, had moeten onthouden dan wel zich ervan had moeten vergewissen of zijn gedraging schade zou kunnen veroorzaken.
4. Het Hof heeft — bij arrest van 10 augustus 1993 — het vonnis van de Rechtbank van 6 mei 1992 vernietigd en voor zover nodig het verstekvonnis waarbij [verweerder]'s vordering werd toegewezen, bekrachtigd. Het Hof overwoog daartoe het volgende:
‘’De door de rechtbank gehanteerde maatstaf dat deelnemers aan een boswandeling bedacht moeten zijn op gedragingen van anderen die — onbedoeld — een gevaar kunnen opleveren, zoals het doen wegzwiepen van een tak, wordt door het hof van de hand gewezen. Uitgangspunt moet in dit geval zijn dat [eiser] zonder noodzaak een schop tegen een tak heeft gegeven en [verweerder] zodoende letsel heeft toegebracht. Dat de opzet van [eiser] niet gericht was op het toebrengen van dat letsel, doet er niet aan af dat hij zich tegenover [verweerder] niet voldoende voorzichtig heeft gedragen en daarmee onzorgvuldig en dus onrechtmatig heeft gehandeld. [eiser] had zich immers, mede in aanmerking genomen zijn leeftijd van toen 17 jaar, moeten realiseren dat een tak waartegen wordt getrapt, kan terugzwiepen en een ander kan verwonden. [eiser] had rekening moeten houden met de mogelijkheid dat [verweerder] zich in zijn onmiddellijke nabijheid bevond. Dat hij daarop niet heeft gelet komt voor zijn rekening.’’
Met betrekking tot [eiser]'s beroep op eigen schuld van [verweerder] overwoog het Hof:
‘’Het Hof acht in casu geen sprake van een situatie waarin [verweerder] rekening moest houden met gevaarlijke gedragingen van [eiser]. Het schoppen tegen een tak tijdens een boswandeling is, ook al zou dat een niet ongebruikelijk verschijnsel zijn, slechts aanvaardbaar voor zover daardoor geen gevaar voor verwonding van mede-wandelaars ontstaat. [verweerder] behoefde op een dergelijk gevaar niet verdacht te zijn, tenzij uit concrete feiten en omstandigheden die ten processe zijn gesteld of gebleken het tegendeel kan voortvloeien. [eiser] heeft deze echter niet aangevoerd.’’
5. [eiser] heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht.
Het cassatiemiddel
6.
Het eerste middelonderdeelbevat een rechtsklacht. Het Hof wordt verweten te hebben miskend dat gevaarscheppend gedrag niet reeds door de enkele mogelijkheid van een ongeval onrechtmatig is, doch dat zodanig gevaarscheppend gedrag slechts onrechtmatig kan zijn indien de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval (het oplopen van letsel door een ander) als gevolg van dat gedrag zo groot is dat de dader zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden.
Het eerste middelonderdeelbevat een rechtsklacht. Het Hof wordt verweten te hebben miskend dat gevaarscheppend gedrag niet reeds door de enkele mogelijkheid van een ongeval onrechtmatig is, doch dat zodanig gevaarscheppend gedrag slechts onrechtmatig kan zijn indien de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval (het oplopen van letsel door een ander) als gevolg van dat gedrag zo groot is dat de dader zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden.
Het derde middelonderdeelbevat een motiveringsklacht voor zover ervan moet worden uitgegaan dat het Hof niet heeft miskend dat gevaarscheppend gedrag slechts onrechtmatig is indien de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval zo groot is dat de dader zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had te onthouden. Dit middelonderdeel klaagt erover dat dan zonder nadere motivering onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel dat het schoppen of trappen tegen een tak door [eiser] onder de door het Hof vastgestelde omstandigheden zo gevaarlijk was en de daaraan verbonden ongevalskans zo groot, dat die gedraging van [eiser] onrechtmatig was.
In dit middelonderdeel wordt voorts betoogd dat het Hof heeft miskend dat zwaardere eisen voor het onrechtmatigheidsoordeel gelden in een geval als het onderhavige waarin het gaat om recreatieve activiteiten van een groepje jongelui in een ‘’speelse’’ leeftijdsfase waarbij men over en weer gedragingen als het schoppen of trappen tegen een tak van elkaar kan en moet verwachten; betoogd wordt dat in het licht daarvan te dezen geen sprake is van een te groot ongevalsrisico en van onrechtmatigheid maar van een ‘’ongelukkige samenloop van omstandigheden’’. Daarmee bevat dit middelonderdeel naar het mij voorkomt (de schriftelijke toelichting rept slechts over motiveringsklachten) ook een rechtsklacht, te weten de klacht dat het Hof heeft miskend dat in een geval als het onderhavige zwaardere eisen voor het onrechtmatigheidsoordeel gelden; de aanhef van dit middelonderdeel klaagt ook over ‘’strijd met het recht’’.
Het tweede middelonderdeelbetoogt in verband met dit alles dat 's Hofs arrest ontoelaatbaar onduidelijk is over de toedracht van het ongeval. Betoogd wordt dat niet in het duister had mogen blijven hoe het schoppen of trappen tegen een tak een reëel en voorzienbaar gevaar kan creëren voor (oog)letsel bij iemand die achter de ‘’dader’’ loopt. In dat verband wordt betoogd dat het Hof niet voorbij had mogen gaan aan [eiser]'s stelling dat de tak een laaghangende tak was, en dat het Hof had moeten preciseren of [eiser] voorwaarts of zijwaarts tegen de tak heeft geschopt of getrapt.
Deze middelonderdelen lenen zich naar mijn oordeel voor een gezamenlijke behandeling.
7. Aan het middel kan worden toegegeven dat bij gevaarscheppende handelingen, in casu het tijdens een boswandeling met anderen schoppen tegen een tak die terug kan zwiepen en daardoor die anderen kan verwonden, eerst — indien dat gevaar zich verwezenlijkt en letsel bij een ander ontstaat — als onzorgvuldig en daarmee als onrechtmatig kan worden aangemerkt indien de mate van waarschijnlijkheid dat het gevaar zich verwezenlijkt zodanig groot is dat de ‘’dader’’ zich van de gedraging had dienen te onthouden omdat hij met die gedraging meer risico heeft genomen dan redelijkerwijs verantwoord was. Ik verwijs hier — met de steller van het middel — naar mijn ambtgenoot Asser in zijn conclusie voor het arrest van Uw Raad van 23 juni 1989, VR 1991, 154 met noot van H.A. Bouman (de los op een geparkeerde auto liggende en door een windstoot plotseling wegwaaiende surfplank) en naar Asser-Hartkamp III, 1994, nr. 45. In gevallen als de onderhavige kan naar het mij voorkomt verschillend worden gedacht over de vraag of wel of niet een groter risico is genomen dan redelijkerwijs verantwoord was; het oordeel van de feitenrechter zal als verweven met waarderingen van feitelijke aard in cassatie slechts beperkt kunnen worden getoetst. Vgl. Uw arrest van 20 juni 1986, NJ 1986, 780, m.n. Ma (speelse duw) en Uw arrest van 11 december 1987, NJ 1988, 393, m.n. G (val bij bushalte). In de hier genoemde arresten werd overigens aangenomen dat er sprake was van een ongelukkige samenloop van omstandigheden (en derhalve niet van onrechtmatigheid) omdat de dader niet meer risico nam dan met het oog op de voorzienbaarheid van de schade redelijkerwijs verantwoord was. Zie voorts nog Uw arrest van 22 april 1994, RvdW 1994, 101, met conclusie van waarnemend A-G Bloembergen (de van taxusstruiken etende paarden), waar werd bevestigd dat de in het maatschappelijk verkeer vereiste zorgvuldigheid niet zo ver gaat dat men maatregelen moet nemen ter voorkoming van gevaar dat men niet kent of behoeft te kennen.
Overigens spelen meer factoren dan de ‘’kans op schade’’ een rol bij het oordeel over de vraag of onzorgvuldigheid kan worden verweten aan degene die de gevaarscheppende handeling verrichtte; ook in de schriftelijke toelichting van [eiser] wordt daar uitvoerig op ingegaan. Het gaat hier om de volgende door Uw Raad in een aantal arresten genoemde factoren: de ernst en de omvang van de schade indien het gevaar zich verwezenlijkt (de gevaarlijkheid), de mate waarin voorzienbaar is dat de ander de benodigde oplettendheid en voorzichtigheid zal betrachten, de aard van de gevaarscheppende gedraging en de mate van bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen. Ik noem hier met name Uw arrest van 5 november 1965, NJ 1966, 136, m.n. GJS (het kelderluikarrest) en Uw arrest van 6 november 1981, NJ 1982, 567, m.n. CJHB (na bloedafname flauwvallende patiënte). Zie verder Asser-Hartkamp III, 1994, nr. 45 e.v. met verdere verwijzingen naar jurisprudentie en literatuur en C.C. van Dam, Zorgvuldigheidsnorm en aansprakelijkheid, diss. Utrecht, 1989, nr. 79 e.v. Zie ook H.L.J. Roelvink, Omgestoten wijnglazen en andere ongelukjes, CJH Brunner-Bundel, p. 325 e.v., die er met name op wijst dat het antwoord op de vraag of de veroorzaker van de schade aansprakelijk is, afhangt van een onderzoek naar de mate van zorgvuldigheid die mocht worden verlangd in de specifieke situatie waarin de schade is ontstaan. Vgl. ook H.C.F. Schoordijk, WPNR 6022 en 6023 (1991) die spreekt over het aspect van de ‘’subcultuur’’.
Aan de steller van het middel kan voorts worden toegegeven dat letsel toebrengende handelingen die zijn verricht in ‘’sport- en spelsituaties’’ minder spoedig als onrechtmatig worden gekwalificeerd omdat de deelnemers aan sport en spel tot op zekere hoogte gevaarlijke gedragingen waartoe het spel uitlokt over en weer van elkaar te verwachten hebben. Ik verwijs hier met name naar de arresten van Uw Raad van 19 oktober 1990 (het tennisbalarrest) en van 28 juni 1991 (de natrappende voetballer), NJ 1992, 621 en 622, m.n. CJHB. Zie voorts mijn 23 september j.l. genomen conclusie in de zaak met rolnummer 15 512.
8. Anders echter dan de steller van het middel, begrijp ik 's Hofs overwegingen aldus dat het Hof de vraag of [eiser] onzorgvuldig handelen kan worden verweten wel degelijk heeft beantwoord aan de hand van de maatstaf of [eiser] met zijn handeling, het schoppen tegen een tak, meer risico heeft genomen dan in de omstandigheden van het geval redelijkerwijs verantwoord was gezien de kans op ongelukken door het terugzwiepen van die tak. Dat meen ik althans te moeten opmaken uit 's Hofs overweging dat [eiser] zich had moeten realiseren dat een tak waartegen wordt geschopt, kan terugzwiepen en een ander kan verwonden terwijl [eiser] rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat [verweerder] zich in zijn onmiddellijke nabijheid bevond. De in het eerste middelonderdeel vervatte rechtsklacht moet naar mijn oordeel dan ook falen.
9. Ook de in het derde middelonderdeel vervatte rechtsklacht moet mijns inziens falen. Met het Hof ben ik van mening dat het — zonder enige noodzaak en zonder zich om de nabijheid van medewandelaars te bekommeren — tijdens een boswandeling schoppen tegen een tak niet een gedraging is waartoe een dergelijke wandeling — ook al betreft het een boswandeling van 17-jarigen — normaal gesproken pleegt uit te lokken en waarop mede-wandelaars zonder meer bedacht moeten zijn. Door het Hof is terecht onderkend dat dit onder omstandigheden anders kan zijn. Ik denk daarbij aan het geval dat de deelnemers aan de boswandeling bij wijze van spel steeds tegen takken aanschopten. Ik moge in dit verband verwijzen naar het arrest van Uw Raad van 25 november 1977, NJ 1978, 331 (geen aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van een deelnemer aan een spel met takken voor oogletsel bij een medespeler). Met het Hof ben ik van oordeel dat de stelplicht terzake op de ‘’dader’’ rust; het Hof heeft vastgesteld dat [eiser] aan die stelplicht niet heeft voldaan.
10. Resteren de in het tweede en derde middelonderdeel vervatte klachten dat zonder nadere motivering onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel dat het schoppen of trappen tegen de tak door [eiser] onder de door het Hof vastgestelde omstandigheden zo gevaarlijk was en de daaraan verbonden ongevalskans zo groot, dat [eiser] meer risico heeft genomen dan in de gegeven omstandigheden verantwoord was.
Onbegrijpelijk zou ik het oordeel van het Hof niet willen noemen. Het Hof heeft bij zijn oordeel dat meer risico is genomen dan in het gegeven geval verantwoord was kennelijk zwaar laten wegen dat de handeling zonder enige noodzaak werd verricht en dat [eiser], die steeds heeft aangevoerd dat hij niet wist dat [verweerder] zo dicht achter hem liep, er niet op heeft gelet of [verweerder] — of een ander — zich in zijn onmiddellijke nabijheid bevond. Daarmee heeft het Hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting; bij de vraag welk risico nog aanvaardbaar is spelen de aard van de gedraging en de mate van bezwaarlijkheid van de te nemen voorzorgsmaatregelen immers een rol; ik wees daar hiervoor in sub 7 reeds op. Nadere motivering behoefde 's Hofs oordeel in het licht van hetgeen partijen hebben aangevoerd mijns inziens evenmin; met name behoefde het Hof zich niet te verdiepen in de exacte toedracht van het ongeval en in de vraag of zijwaarts dan wel voorwaarts tegen de (al dan niet laaghangende) tak was geschopt. Voor het overige kan 's Hofs oordeel in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst.
Conclusie
Het middel in al zijn onderdelen ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,