Conclusie
Nr. R00/166 HR
Mr. Huydecoper
Parket, 8 juni 2001
Conclusie inzake
[De vrouw]
tegen
[De man]
Edelhoogachtbaar College,
Feiten en procesverloop
1) Deze zaak betreft de verdeling van een huwelijksgemeenschap. In cassatie wordt in het bijzonder geklaagd over de verdeling van de goodwill van de maatschap waaraan verweerder in cassatie (de man) als medisch specialist is verbonden.
2) De vrouw (verzoekster tot cassatie) en de man zijn op 22 augustus 1978 in gemeenschap van goederen gehuwd. Uit dit huwelijk zijn drie kinderen geboren.
De vrouw heeft op 13 april 1999 een verzoek bij de rechtbank 's-Gravenhage ingediend dat strekt tot - kort gezegd - echtscheiding met nevenvoorzieningen, waaronder vaststelling van een verdeling van de huwelijksgemeenschap. Tot de gemeenschap van goederen behoort volgens de vrouw de waarde van de goodwill in de maatschap ter hoogte van ƒ 419.540,-. Dit bedrag heeft de vrouw berekend aan de hand van richtlijnen van de orde van medisch specialisten1.
De man heeft een verweerschrift ter zake van de voorlopige voorzieningen ingediend, alsmede een zelfstandig verzoek.
3) Op 22 april 1999 is de zaak ter terechtzitting behandeld. De rechtbank heeft in een tussenbeschikking van 12 mei 1999 voorlopige voorzieningen getroffen.
4) Nadien hebben zowel de man als de vrouw zich schriftelijk uitgelaten over onder andere de verdeling van de goodwill van de maatschap2.
Op 21 december 1999 heeft opnieuw behandeling ter terechtzitting plaatsgevonden, waarbij partijen zich eveneens o.m. over de verdeling van de goodwill hebben uitgesproken3.
5) Bij beschikking van 15 februari 2000 heeft de rechtbank de echtscheiding uitgesproken. Naast andere voorzieningen heeft de rechtbank ter zake van de verdeling van de gemeenschap - voor zover thans van belang - het kapitaal in de maatschap aan de man toebedeeld.
In rov. 7.7. overwoog de rechtbank:
"De rechtbank is van oordeel dat de goodwill als zodanig wèl onderdeel uitmaakt van de huwelijksgemeenschap. De rechtbank is echter voorts van oordeel dat de goodwill thans niet bij de verdeling kan worden meegenomen, nu de waarde van de goodwill, gelet op alle (toekomstige) onzekerheden die hieromtrent bestaan, niet beoordeeld kan worden. De rechtbank stelt vast dat de man heeft toegezegd dat hij, mocht hij in de toekomst een bedrag aan goodwill ontvangen, de helft van dat bedrag aan de vrouw zal uitkeren."
6) De vrouw is tegen deze beschikking in hoger beroep gegaan, waarbij zij in haar derde grief is opgekomen tegen het zojuist aangegeven oordeel van de rechtbank4. De man heeft de stellingen van de vrouw bestreden5.
7) Na mondelinge behandeling op 1 september 20006 heeft het hof op 11 oktober 2000 zijn beschikking gegeven. Daarin wordt in rov. 10 overwogen:
"Het hof is van oordeel dat het aandeel van de man in de goodwill van de maatschap op zichzelf niet voor verdeling vatbaar is, omdat goodwill geen vermogensrecht is. Wél voor verdeling vatbaar is het aandeel van de man in de maatschap, bestaande uit maatschapkapitaal waarin de waarde van de goodwill is begrepen. Nu de vrouw recht heeft op verdeling van het gehele aandeel van de man in de maatschap dient het deel van het maatschapaandeel van de man dat bestaat in de waarde van de goodwill, nog tussen hen te worden verdeeld. Het hof zal, omdat de waarde van de goodwill thans niet bepaalbaar is, aan de man die onbepaalde waarde toebedelen en aan de vrouw een vordering op de man ter grootte van de helft van de te zijner tijd aan de man ter zake van goodwill uitgekeerde netto vergoeding toedelen en daarbij bepalen dat die vordering niet eerder opeisbaar zal worden dan nadat de man die vergoeding heeft ontvangen. De bestreden beschikking, voor zover daarin het verzoek van de vrouw tot verdeling van het aandeel van de man in de waarde van de goodwill van de maatschap als onderdeel van de huwelijksgemeenschap is afgewezen, dient derhalve te worden vernietigd.
Het verzoek van de vrouw tot benoeming van een deskundige voor het bepalen van de waarde van de goodwill passeert het hof derhalve."
8) Tegen de beschikking van het hof heeft de vrouw (tijdig) cassatieberoep ingesteld onder aanvoering van één middel, dat zich tegen de geciteerde rov. richt. Namens de man is een verweerschrift ingediend.
Bespreking van het cassatiemiddel
9) In cassatie is geen punt van discussie, dat de vrouw er recht op heeft dat de aanspraken van de man in verband met goodwill in de maatschap waarvan de man deel uitmaakt, in de verdeling van de huwelijksgemeenschap worden betrokken.
10) In de feitelijke instanties had de man wél aangevoerd dat de door de vrouw beoogde goodwill zgn. "onbelichaamde goodwill" zou zijn; en dat dergelijke goodwill bij verdeling van een huwelijksgemeenschap buiten beschouwing moet blijven. Het hof heeft dit betoog niet aanvaard, en in cassatie is de man daar niet op teruggekomen. Ik merk ten overvloede op dat het oordeel van het hof mij juist lijkt. De goodwill waar de partijen in deze zaak over van mening verschillen, vormt een factor die tot uitdrukking zal komen in de vergoeding die de man kan bedingen als hij zijn praktijk overdraagt7 - aan een derde, of, bijvoorbeeld met toepassing van art. 20.2 van de maatschapovereenkomst8, aan de verblijvende vennoten. De waarde die deze mogelijkheid vertegenwoordigt moet, wanneer de betrokkenen deelgenoten in een huwelijksgoederengemeenschap zijn, mede aan de andere deelgenoot ten goede komen, en mag niet buiten de verdeling worden gelaten9. Ik roer het punt aan omdat hier ook wel anders over wordt gedacht, met name als het gaat om maatschappen van beroepsbeoefenaren zoals artsen of advocaten10.
11) Het eerste argument uit het cassatierekest komt erop neer dat het hof ten onrechte zou hebben geoordeeld dat de waarde van de goodwill waar het in deze zaak om te doen is, niet bepaalbaar is. Aan de hand van de namens de vrouw aangedragen berekeningsmethoden zou die waarde immers wél bepaald kunnen worden.
Ik heb de indruk dat het middel hier van een al te letterlijke lezing van de beslissing van het hof uitgaat. Wat het hof in zijn beslissing tot uitdrukking brengt, is dat - naar in de rede ligt: met het oog op de onzekerheden waar ook in de eindbeschikking van de rechtbank op gewezen wordt - er op het moment van de van het hof gevraagde beslissing geen voldoende deugdelijke of betrouwbare waardering mogelijk is. Het hof bedoelt ongetwijfeld niet dat iedere waardering, hoe onzeker ook, onmogelijk is. Een dergelijk oordeel zou in hoge mate ongerijmd zijn - al daarom lijkt mij de stellige bewering dat het hof dát niet bedoeld heeft, gerechtvaardigd.
12) Het oordeel van het hof, begrepen zoals zojuist aangegeven, berust op waarderingen van (zeer) overwegend feitelijke aard. Het gaat daarbij o.a. om de aard en de ernst van de onzekerheden waarmee rekening is te houden. Zo'n oordeel is in cassatie niet als "onjuist" te bestrijden. Het middel bevat ten aanzien van dit oordeel geen motiveringsklacht; en het lijkt mij bovendien dat dit oordeel weliswaar summier, maar in het licht van het partijdebat voldoende gemotiveerd is.
13) In het verlengde daarvan geldt dat de klacht die ertoe strekt dat het hof gehouden was een deskundige te benoemen, niet kan worden aanvaard. Als aangenomen moet worden dat een verantwoorde waardering van de goodwill met het oog op de bestaande onzekerheden niet mogelijk is, heeft benoeming van een deskundige geen zin. Een tegenstrijdigheid tussen de eerder besproken vaststelling van het hof en de beslissing om geen deskundige te benoemen (zoals in al. 6 van het cassatierekest wordt geopperd) zie ik niet. Overigens: ook in het in art 679 Rv Pro. geregelde geval lijkt mij dat de rechter de vrijheid heeft om naar eigen inzicht te beslissen of hij aan deskundige voorlichting behoefte heeft, zoals dat ook onder de algemene regels van art. 221 e.v. Rv. het geval is11.
Blijven te bespreken de klachten uit al. 5 (subalinea's a) en b)) van het cassatierekest.
14) In de literatuur wordt onder ogen gezien dat de verdeling van in een gemeenschap vallende goodwill - of van incourante aandelen in een ondernemingsvermogen, waarbij zich vergelijkbare problemen voordoen - specifieke moeilijkheden met zich meebrengt. Die worden o.a. veroorzaakt door het feit dat het vaak rijkelijk onzekere baten (of eventueel: lasten) betreft, en doordat het vaak om illiquide grootheden gaat, waarvan niet op afzienbare termijn verwacht mag worden dat ze liquide gemaakt zullen (kunnen) worden. De betreffende literatuurvindplaatsen verdedigen dat het in verband met dergelijke moeilijkheden aangewezen kan zijn om verdeling van de betreffende gegevens uit te stellen, óf om de verrekening (wegens overbedeling) die bij zulke verdeling nodig is, uit te stellen tot er (meer) duidelijkheid over de waardering is, en / of tot er een oplossing voor het liquiditeitsprobleem is12.
15) Voor het geval van een verdeling door de rechter - waarvan in deze zaak sprake is - voorziet art. 3:185 lid 3 BW Pro ook uitdrukkelijk in de mogelijkheid dat verrekening of afrekening wegens overbedeling tot een later tijdstip wordt uitgesteld. Voor het geval van opgebouwde aanspraken op ouderdomspensioen heeft de Hoge Raad aangegeven dat die vorm van afrekening zelfs in het algemeen aangewezen moet worden geacht13.
Verder geldt dat de rechter bij beslissingen in het kader van art 3: 185 BW over een ruime mate van vrijheid beschikt, en daarbij niet gehouden is om in detail te motiveren hoe hij tot de gevonden uitkomsten is gekomen14.
16) Hierop stuit het betoog uit al. 5 sub b) van het cassatierekest af. Een vordering wegens overbedeling kan op een later tijdstip dan dat van de verdeling opeisbaar worden (verklaard). Uit de eerder aangehaalde literatuur blijkt dat dat met name in gevallen van verdeling van illiquide ondernemingsvermogen (al dan niet mede goodwill omvattend, of uit goodwill bestaand) aangewezen kan zijn - en klaarblijkelijk ook in de praktijk wordt toegepast.
Óf er in een gegeven geval aanleiding is om de afrekening wegens overbedeling uit te stellen, moet worden beoordeeld aan de hand van (weging van) de omstandigheden van het concrete geval. Over die weging zal in verreweg de meeste gevallen niet in cassatie kunnen worden geklaagd, omdat daarbij de nodige waarderingen van feitelijke aard te pas komen. Intussen klaagt het middel ook niet dat het hof deze weging niet juist verricht zou hebben, en ook niet dat de motivering van het betreffende oordeel niet zou deugen.
17) Ik mom tot de klachten uit al. 5 sub b) van het cassatierekest - kort samengevat: dat de beslissing van het hof in strijd komt met de regel dat waardering van in een verdeling betrokken boedelbestanddelen moet plaatsvinden per datum van verdeling, voor zover er geen geldige reden is om voor een andere datum te kiezen; en dat bij de beslissing van het hof onvoldoende in het oog zou zijn gehouden dat de waarde van de omstreden goodwill in de loop van de tijd kan toe- of afnemen, met als gevolg een onbillijke benadeling van een van de partijen.
18) Inderdaad heeft de Hoge Raad bij herhaling beslist dat de waardering van in een boedelscheiding betrokken gegevens moet plaatsvinden per datum van de verdeling, tenzij uit partijafspraken of redelijkheid en billijkheid iets anders volgt. In het cassatierekest worden recente voorbeelden van dergelijke beslissingen aangehaald. Betekent dat nu dat de beslissing om de goodwill te verrekenen aan de hand van (de helft van) de opbrengst die daarvoor te zijner tijd gerealiseerd blijkt te kunnen worden, van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft? Ik zou menen van niet. Daarvoor zijn drie redenen aan te wijzen.
19) De eerste reden is vooral praktisch van aard: gegeven het uitgangspunt van het hof dat een verantwoorde waardering op het moment van de verdeling (nl. in dit geval: het moment van de beslissing van het hof) niet mogelijk was, en gegeven het feit dat in de rede ligt dat de onzekerheden waar het hof klaarblijkelijk veel gewicht aan heeft toegekend nog lange tijd, en voor een belangrijk deel zelfs totdat de goodwill daadwerkelijk gerealiseerd kan worden, aanwezig zullen blijven, valt niet in te zien hoe een waardering zoals de vrouw die voorstond praktisch verwezenlijkt had kunnen worden. Dat men niet tot het onmogelijke verplicht is, is een "Binsenwahrheit" die al in het Romeinse recht burgerrecht bezat. Dan gebiedt de redelijkheid die de verhouding tussen deelgenoten beheerst, dat een andere oplossing wordt gevonden die in vergelijkbare mate redelijk uitpakt, en die wél voor praktische implementatie vatbaar is. Dat zal ook het hof voor ogen hebben gestaan toen het tot de onderhavige beslissing kwam.
20) Verder geldt dat bij HR 3 mei 196815 is geoordeeld dat de geldswaarde die aan het aandeel in een vennootschapsvermogen moet worden toegerekend, mede wordt bepaald door de wijze waarop dat activum, naar de op het tijdstip van de waardering bestaande verwachtingen, (te zijner tijd) zal worden gerealiseerd. Tot de factoren die daarop van invloed zijn, behoren volgens dit arrest ook regelingen in de vennootschapsovereenkomst over wat aan de vennoten bij uittreding (of beëindiging van de vennootschap anderszins) toekomt.
Ook aan de hand van die gedachten ligt het in de rede, dat als er op het moment van verdeling geen voldoende betrouwbare waardebepaling mogelijk is, voor de verwachting omtrent wat gerealiseerd zal worden aansluiting mag worden gezocht bij wat dan toch de meest betrouwbare (of minst onbetrouwbare) graadmeter voor de te realiseren waarde lijkt te zijn: nl. de waarde zoals die in werkelijkheid gerealiseerd blijkt te worden. Daarbij wordt dan niet voorbijgezien aan de mogelijkheid dat er, in verband met het tijdsverloop, verschil kan bestaan tussen de actuele waarde ten tijde van de verdeling, en de waarde zoals die bij effectieve realisatie blijkt te zijn, maar wordt die mogelijkheid op de koop toe genomen. Gegeven dat geen betere mogelijkheid voor de benadering van de voor verdeling in aanmerking komende waarde zich aandient, valt niet in te zien dat die keuze voor "roeien met de riemen die men heeft" onjuist zou zijn. Met de leer uit de hier tot richtsnoer genomen uitspraak van de HR lijkt die keus mij in elk geval wél verenigbaar.
21) In de conclusie van A-G Bakels voor HR 2 maart 200116 wordt een verhelderend overzicht gegeven van de moeilijkheden die zich voordoen bij de waardering van incourante aandelen, bijvoorbeeld in familiebedrijven. Die problemen zijn voor een belangrijk deel ook in de onderhavige zaak aan de orde.
In nrs. 2.13 - 2.15 van deze conclusie wordt een samenvatting gegeven van met enige regelmaat terugkerende omstandigheden die bij dergelijke waarderingen, afhankelijk van de context waarin de beoordeling gevraagd wordt, een rol spelen. Onder meer wordt daar gewezen op het belang van de continuïteit van de betreffende onderneming, en op de wisselwerking die bestaat tussen de eisen m.b.t. continuïteit enerzijds, en de te verrichten waardering anderzijds (sterk vereenvoudigd gezegd: (te) hoge waardering, en een daarop gebaseerde verplichting tot verrekening, kan de continuïteit van de onderneming nadelig beïnvloeden - en dat levert weer een factor op die de waardering nadelig beïnvloedt).
22) Deze beschouwingen illustreren dat waardering van gegevens van deze soort zodanig problematisch kan zijn, dat een beslissing dat een betrouwbare waardering vóórdat de betreffende gegevens inderdaad te gelde worden gemaakt niet goed mogelijk is, daardoor begrijpelijk wordt. In het verlengde daarvan illustreren deze beschouwingen dat er doorslaggevende redenen kunnen zijn om verrekening, en naar gelang van de omstandigheden eventueel ook: nadere waardering, uit te stellen tot het ogenblik waarop zulke gegevens te gelde (kunnen) worden gemaakt. Het "kip-en-ei"-effect dat afrekening en continuïteit van de bedrijfsvoering op elkaar hebben wordt op die manier bijvoorbeeld vermeden of verminderd; én de aanknopingspunten voor een betrouwbare waardering worden minder onzeker.
Dat geeft nadere grond voor de gedachte dat een verdeling annex waardering zoals het hof die in deze zaak heeft toegepast, inderdaad in het kader van art. 3:185 BW Pro mogelijk, en dus ook toegestaan behoort te zijn: er kunnen valabele redenen zijn om tot een dergelijke modaliteit van verdeling te besluiten. Dan is, eens temeer, aannemelijk dat de wet niet zo moet worden uitgelegd, dat de ruimte daarvoor belangrijk zou worden ingeperkt.
23) Met betrekking tot het argument van de vrouw dat aan de mogelijkheid van toe- of afname van de waarde van de goodwill in de loop van de tijd méér gewicht had moeten worden toegekend, wijs ik er nog op dat dit argument in de appelinstantie niet naar voren is gebracht. Al daarom kon het hof (stilzwijgend) oordelen dat aan dit aspect geen doorslaggevend gewicht toekwam.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep, en tot compensatie van de kosten.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Verzoekschrift echtscheiding tevens houdende verzoek voorlopige voorzieningen, p. 4, nr. 4, berekening en richtlijnen als productie aangehecht.
2 Verweerschrift namens de man, tevens zelfstandig verzoekschrift van 6 juli 1999, p. 8; Verweerschrift namens de vrouw van 25 augustus 1999, p. 12, nr. 25.
3 Proces-verbaal van 21 december 1999, p. 2.
4 Beroepschrift, p. 5.
5 Verweerschrift, tevens incidenteel appelrekest, p. 7-8.
6 Zie proces-verbaal van 1 september 2000.
7 Zie in dit verband Van Mourik, De Onderneming in het nieuwe Huwelijksvermogensrecht, diss. 1970, p.33 en p. 35-36.
8 Overgelegd als prod. 1 bij de pleitnota namens de man in eerste aanleg (zitting van 21 december 1999).
9 Zie daarvoor bijv. Asser-de Boer, 1998, nr. 304; Pitlo-van de Burght-Rood-de Boer, Personen- en Familierecht, 1998, p. 220; Kraan, Huwelijksvermogensrecht, 1998, p. 25; Van Mourik, Huwelijksvermogensrecht, 1996, p. 96 en De Onderneming in het nieuwe Huwelijksvermogensrecht, diss. 1970, p. 36; Kleijn, de Boedelscheiding, diss. 1969, p. 180-182.
10 Zie daarvoor bijv. De Bruijn c.s., Het Nederlandse Huwelijksvermogensrecht, 1999, nr. 69B en nr. 76; Hidma, Personen- en Familierecht (losbl.), art. 94, aant. 3a sub d) en sub f); Klaassen-Eggens-Luijten, Huwelijksgoederen- en Erfrecht, 1994, p. 112; Duijnstee, Een Kapitein, Twee Schepen (Luijten-bundel), 1984, p. 63. Zie ook Breederveld, Boedelscheiding bij Echtscheiding, 1988, p. 126.
11 Zie ook Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Vlas, art. 679, aant. 2.
12 Zie in die zin: Kraan t.a.p.; Van Mourik-Verstappen, Nederlands Vermogensrecht bij Echtscheiding, 1997, p. 293 en p. 398; Kleijn, diss., p.181 en 184; Terughoudender: Van Mourik, Gemeenschap, Mon. Nieuw BW B9, p. 59.
13 HR 27 november 1981, NJ 1982, 503 m.nt. EAAL en WHH.
14 HR 17 april 1998, NJ 1999, 550 (m.nt. WMK onder NJ 1999, 551).
15 NJ 1968, 267 m.nt. GJS.
16 RvdW 2001, 60 onder nrs 2.8 e.v. van de conclusie; maar zie ook de overwegingen uit de in deze zaak aangevochten beslissingen van het hof, en de rov. 3.3 - 3.6 uit het arrest van de Hoge Raad .