Conclusie
Nr. 36.954
mr Groeneveld
Derde Kamer A
Vennootschapsbelasting 1994
25 oktober 2001
Conclusie inzake:
X N.V.
tegen
de staatssecretaris van Financiën
Edelhoogachtbaar College,
1 Feiten en procesverloop
1.1 Belanghebbende is een op 23 november 1990 opgerichte naamloze vennootschap die in Nederland het levensverzekeringsbedrijf uitoefent. Zij berekent haar premiereserve overeenkomstig de afspraak uit 1969 van de Nederlandse Vereniging ter Bevordering van het Levensverzekeringswezen met de Staatssecretaris (hierna: het Convenant).(1)
1.2 Volgens punt 1 van onderdeel A. van het Convenant ("Waarderingsgrondslagen") luidt de hoofdregel:
"De algemene regel is voortaan dat de grondslagen voor de berekening van de premiereserve gelijk zijn aan de grondslagen van het tarief waarop de verzekeringen zijn of worden gesloten."
Belanghebbende wenst haar premiereserve te herrekenen naar een zwaardere grondslag langlevenrisico, met name naar de recente sterftetafel GBM 1985-1990. Zij heeft daarom haar voorziening voor verzekeringsverplichtingen ingevolge lijfrenteverzekeringen verzwaard ten laste van de winst over 1994 met f 32.514.952. Als uitzondering op de hoofdregel geldt een in het Convenant neergelegde Niederstwertprinzip (minimumwaarderingsregel). Punt 2 van onderdeel A van het Convenant houdt voor zover hier van belang in:
"Omrekening van de premiereserve naar in totaal zwaardere grondslagen (...) is slechts geoorloofd op de volgende wijze:
a. De omrekening heeft betrekking op de gehele verzekeringsportefeuille met uitzondering van het gedeelte dat gesloten is tegen de op het tijdstip van omrekening voor nieuw te sluiten verzekeringen geldende tarieven.
b. Voor de grondslagen en methode voor de premiereserveberekening na de omrekening geldt:
1. Intrestvoet:
De op 1/4% naar beneden afgeronde en met 1/4% verlaagde gemiddeld gekweekte intrest op de gehele beleggingsportefeuille.
2. Sterfte:
De sterftetafels die ten grondslag liggen aan de vigerende tarieven.
3. Kosten en methode:
De batepremie wordt uit de brutopremie afgeleid door deze laatste te verminderen met een bedrag gelijk aan het verschil tussen brutopremie en nettopremie voor de overeenkomstige verzekeringen, gesloten tegen de vigerende tarieven.(...)"
1.3 De onderneming van belanghebbende werd tot 1 november 1990 in de vorm van een Nederlandse vaste inrichting (hierna: de vaste inrichting) gedreven door de moeder van belanghebbende, de in het Verenigd Koninkrijk (hierna: VK) gevestigde S Plc. (hierna: Plc.). Die vaste inrichting heeft Plc. met ingang van 1 november 1990 onder toepassing van art. 14 Wet Pro Vpb 1969 aan belanghebbende overgedragen.
1.4 Plc. hield tot de overdracht enkele onroerende zaken ter dekking van de verplichtingen uit hoofde van het in Nederland uitgeoefende verzekeringsbedrijf. Deze werden door Plc. tot het vermogen van de vaste inrichting gerekend. Daarnaast hield Plc. in Nederland onroerende zaken aan ter dekking van de verplichtingen uit hoofde van het in het Verenigd Koninkrijk uitgeoefende verzekeringsbedrijf. Deze onroerende zaken, door Hof en partijen (en hierna ook door mij) aangeduid als het UKP (United Kingdom Property), werden door Plc. niet tot het vermogen van de vaste inrichting gerekend. Ook deze zaken werden met ingang van 1 november 1990 onder toepassing van art. 14 Wet Pro Vpb 1969 aan belanghebbende overgedragen.
1.5 Belanghebbende en destijds de vaste inrichting leden tot 1994 verliezen.
1.6 Het UKP was aanvankelijk voor een gedeelte gefinancierd met van derden geleend geld. De rente verschuldigd op deze leningen werd in mindering gebracht op de in Nederland belastbare winst. De leningen zijn weliswaar in 1988 afgelost, maar als gevolg van onvoldoende informatieverstrekking door Plc. aan de administrateurs in Nederland zijn in de aangegeven belastbare winsten van Plc. over de jaren 1988 tot en met 1990 ook rentelasten begrepen. Deze rentelasten bedroegen over die periode ƒ 3.771.868.
1.7 Belanghebbende heeft haar UKP, dat aanvankelijk werd gewaardeerd op kostprijs minus afschrijvingen, per ultimo 1980 gewaardeerd naar marktwaarde in verband met de Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar vermogenswinsten, gesloten op 7 november 1980 (hierna: het Verdrag). In haar aangifte 1980 heeft Plc. een herwaarderingsreserve ter zake van het UKP van ƒ 27.257.588 verantwoord. Het merendeel van het UKP is na 1980 verkocht; daarbij heeft belanghebbende winst gerealiseerd.
1.8 Belanghebbende heeft aangifte gedaan van een belastbare winst over 1994 van ƒ 30.401 en van een bedrag van ƒ 73.515.149 aan verrekenbare verliezen. Het Hoofd van de Belastingdienst Grote ondernemingen te P (hierna: de Inspecteur) heeft de belastbare winst op een bedrag van ƒ 72.188.278, en de verrekenbare verliezen op een bedrag van ƒ 66.940.363 vastgesteld, en een aanslag opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 5.247.915.
1.9 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op haar bezwaarschrift beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam (hierna: het Hof). Het Hof heeft het beroep ongegrond verklaard.(2)
1.10 Belanghebbende heeft tijdig en op de juiste wijze beroep ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. Het beroepschrift is schriftelijk toegelicht door mr. M.J. Hamer.
2 Geschil voor het Hof
Het Hof heeft het geschil - voor zover thans nog relevant(3) - als volgt omschreven:
- Heeft belanghebbende bij de omrekening van haar premiereserve naar zwaardere grondslagen, als bedoeld in punt 2 van onderdeel A van het Convenant, voldaan aan de daarvoor geldende vereisten? In het bijzonder verschillen partijen daarbij van mening of:
- kan worden volstaan met omrekening van alleen lijfrente- en risico-verzekeringen, terwijl de zogenoemde unit-linked produkten (levensverzekeringen in beleggingseenheden(4)) buiten beschouwing kunnen worden gelaten;
- bij het bepalen van de "gemiddeld gekweekte interest op de gehele portefeuille" (als bedoeld onder letter b sub 1) het rendement op de beleggingen ten behoeve van de unit-linked produkten buiten beschouwing kan worden gelaten, dan wel alleen de interest van vastrentende waarden in aanmerking behoeft te worden genomen;
- kan worden volstaan met omrekening naar de actuele disconteringsvoet en de actuele sterftetafels?
- Kan de jaarlijkse verhoging (de oprenting) van de voorziening verzekeringsverplichtingen, die Plc. vóór 1 november 1990 opvoerde uit hoofde van haar verzekeringsbedrijf uitgeoefend in het VK, voor een gedeelte groot (ten minste) ƒ 3.771.868 ten laste van de opbrengsten van het UKP worden gebracht?
- Zijn de per ultimo 1980 aanwezige meerwaarden in het UKP in Nederland belastbaar?
3 De bestreden uitspraak
3.1.1 Het Hof heeft ten aanzien van de premiereserve geoordeeld (r.o. 5.2.1.):
"(...) dat het Niederstwertprinzip van het Convenant voorschrijft dat de premiereserve omgerekend wordt op basis van het gemiddelde rendement van de gehele beleggingsportefeuille. Het Convenant laat niet toe het rendement op beleggingen die dienen ter dekking van bepaalde verzekeringen zoals unit-linked verzekeringen buiten de vaststelling van deze intrestvoet te laten en de intrestvoet af te leiden uit het rendement van de overige beleggingen. Zo wordt in het Convenant ook geen uitzondering gemaakt voor fractieverzekeringen, hoewel die ten tijde van het sluiten van het Convenant wel voorkwamen en ook in het Convenant worden genoemd. De stelling van belanghebbende dat het rendement op die tegenover de unit-linked polissen staande beleggingen niet daadwerkelijk beschikbaar is voor dekking van haar overige verzekeringsverplichtingen, leidt niet tot een ander oordeel."
3.1.2. Het Hof heeft voorts geoordeeld (r.o. 5.2.2.):
"(...) dat het gelijk ook reeds aan de inspecteur is, omdat, naar de inspecteur onbetwist heeft gesteld, belanghebbende bij de omrekening geen acht heeft geslagen op voorwaarde 3 onder letter b van het Niederstwertprinzip en voorts belanghebbende heeft erkend dat zij haar voorzieningen voor de verplichtingen uit risico- en kapitaalverzekeringen, welke in het algemeen niet tegen de actuele tarieven zijn gesloten, niet heeft omgerekend, zoals vereist is volgens de voorwaarde onder letter a."
3.1.3 Ten aanzien van het begrip intrestvoet als bedoeld in voorwaarde 2 onder letter b heeft het Hof in r.o. 5.2.3. geoordeeld dat het woord intrest in dit verband ziet op het rendement van de gehele beleggingsportefeuille, en niet slechts op de rentebaten.
3.2 Ten aanzien van het UKP heeft het Hof geoordeeld dat de meerwaarden in Nederland belastbaar zijn. Het heeft geoordeeld (r.o. 5.4):
"(...) dat belanghebbende haar stelling inzake de latere financiering van het UKP tegenover de betwisting door de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt en (...) verder (...) dat een oprenting van de voorziening voor verzekeringsverplichtingen van het hoofdhuis niet in voldoende verband staat met het resultaat uit het UKP om daarop in mindering te kunnen worden gebracht."
Het Hof heeft voorts onder meer geoordeeld dat het UKP ingevolge art. 3 en Pro art. 17, derde lid, Wet Vpb 1969 in verbinding met art. 49, derde lid, Wet IB 1964 een fictieve vaste inrichting vormt en dat het UKP, dat diende ter dekking van verzekeringsverplichtingen, een bedrijfsmiddel vormde dat gewaardeerd behoort te worden op kostprijs minus afschrijvingen. Het Hof heeft ten slotte verworpen de stelling van belanghebbende dat de waardestijging van het UKP tot het moment van het ingaan van het Verdrag krachtens artikel 15 van Pro de in 1967 ondertekende Overeenkomst tussen het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland en het Koninkrijk der Nederlanden tot het vermijden van dubbele belasting en tot het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en het vermogen ter belastingheffing is toegewezen aan het VK.
4 Het middel
Het middel van belanghebbende valt uiteen in een aantal klachten, die ik als volgt nummer en samenvat:
1) Het Hof heeft onvoldoende gemotiveerd op welke gronden het Convenant op belanghebbende van toepassing is;
2) Zo het Convenant van toepassing is, heeft het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, geoordeeld dat het Niederstwertprinzip van het Convenant voorschrijft dat de premiereserve omgerekend wordt op basis van het gemiddelde rendement in plaats van de gemiddeld gekweekte interest van de gehele beleggingsportefeuille;
3) Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat het gelijk ook reeds aan de inspecteur is, omdat belanghebbende had erkend dat zij haar voorzieningen voor de verplichtingen uit risico- en kapitaalverzekeringen niet had omgerekend zoals vereist volgens de voorwaarde onder letter a;
4) Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat de vermogenswinsten van het UKP tot de belastbare winst behoren;
5) Het Hof heeft ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, geoordeeld dat Nederland heffingsrecht toekomt over de waardestijging van het UKP van vóór de inwerkingtreding van het Verdrag;
6) Zo terecht geen compartimentering is toegepast, is het Hof ten onrechte niet op de stelling ingegaan dat ter voorkoming van dubbele belastingheffing rekening moet worden gehouden met de lasten die voortvloeien uit de verzekeringsverplichtingen ter dekking waarvan het UKP dient;
7) Uitgaande van het oordeel dat het UKP diende ter dekking van verzekeringsverplichtingen en een bedrijfsmiddel vormde dat op kostprijs minus afschrijvingen behoort te worden gewaardeerd, heeft het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, de aan de financiering toerekenbare lasten niet in aanmerking genomen.
In de schriftelijke toelichting van mr. Hamer worden voorts als klachten toegevoegd:
8) Het Hof heeft ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, geoordeeld "dat het gelijk ook reeds aan de inspecteur is, omdat, naar de inspecteur onbetwist heeft gesteld, belanghebbende bij de omrekening geen acht heeft geslagen op voorwaarde 3 onder letter b van het Niederstwertprinzip (...)";
9) Het Hof heeft ten onrechte niet de stelling van belanghebbende behandeld dat het waarderen van het UKP op marktwaarde geen stelselwijziging inhoudt;
10) Zo sprake van een stelselwijziging zou zijn, is deze geoorloofd.
5 Het Convenant
5.1 De eerste klacht: toepassing van het Convenant
5.1.1 De Inspecteur schreef in zijn vertoogschrift (blz. 3) over het Convenant:
"Met deze afspraak hebben de leden/verzekeringsmaatschappijen zich destijds akkoord verklaard. Verzekeringsmaatschappijen die zich destijds niet akkoord hebben verklaard, bij voorbeeld omdat ze, om welke reden dan ook, toen nog niet actief waren in Nederland, krijgen de gelegenheid om zich desgewenst bij dat akkoord aan te sluiten. Zij worden alsdan door de fiscus op dezelfde wijze behandeld als de maatschappijen die zich destijds expliciet akkoord hebben verklaard. Ook belanghebbende heeft steeds de bepalingen van het Convenant gevolgd."
5.1.2 Belanghebbende repliceerde:(5)
"Hoewel Belanghebbende geen partij geweest is bij het sluiten van het Convenant en het Convenant ook niet uitdrukkelijk heeft aanvaard, is het Convenant uitgangspunt geweest bij het berekenen van de belastbare winst van Belanghebbende. Hierna zal het Convenant dan ook als uitgangspunt worden genomen."
5.1.3 Beide partijen hebben gedurende de procedure voor het Hof het Convenant als uitgangspunt genomen. Het Hof, dat te dier zake slechts heeft opgemerkt dat belanghebbende haar premiereserve overeenkomstig het Convenant berekent(6), is partijen daarin gevolgd.
5.1.4 In cassatie voert belanghebbende aan:(7)
"Zoals hiervoor (...) vermeld, is noch Plc.(8) noch X N.V.(9) partij dan wel betrokken geweest bij de totstandkoming van het Convenant (conclusie van repliek, sub 8). Weliswaar heeft zij de regels van dit Convenant als uitgangspunt genomen bij de berekening van haar belastbare winst, maar daaruit kan niet afgeleid worden en dat brengt niet met zich dat het Convenant integraal op haar van toepassing is.
Het Hof gaat er in r.o. 5.2.1. echter van uit dat dit wel het geval zou zijn, en dat dit Convenant integraal van toepassing zou zijn op X N.V. Nu het Hof niet, althans onvoldoende gemotiveerd aangeeft op welke gronden hij van mening is dat dit het geval is, is het oordeel van het Hof te dezen onbegrijpelijk, met als gevolg dat 's Hofs uitspraak te dezen onvoldoende gemotiveerd is."
5.1.5 De Staatssecretaris betoogt in zijn verweerschrift (blz. 1):
"Het Hof heeft in onderdeel 2.3. vastgesteld dat belanghebbende haar premiereserve berekent overeenkomstig [het Convenant]. Op pagina 3 van het vertoogschrift heeft de inspecteur ook aangegeven dat belanghebbende steeds de bepalingen van het Convenant heeft gevolgd. Belanghebbende heeft in haar conclusie van repliek uitgesproken dat het Convenant als uitgangspunt zal worden genomen. Dat het Convenant slechts partieel van toepassing zou zijn is door belanghebbende nimmer gesteld. In die zin is begrijpelijk dat het Hof er bij zijn oordeel van uitgaat dat het Convenant integraal van toepassing is."
5.1.6 In de schriftelijke toelichting van mr. Hamer wordt opgemerkt (blz. 7, onder II.1.17):
"X N.V. heeft, als ook Plc. bij de berekening van haar belastbare winst de regels gevolgd van [het Convenant], niettegenstaande het feit dat Plc. noch X N.V. bij de totstandkoming van dat Convenant betrokken of partij is geweest."
5.1.7 Het staat vast dat belanghebbende in het onderhavige jaar geen partij was bij het Convenant, doch dat zowel belanghebbende als de Inspecteur bij de berekening van de belastbare winst van belanghebbende tot en met de procedure voor het Hof aansluiting hebben gezocht bij het Convenant. Daarmee is nog niet gezegd dat belanghebbende gebonden was aan het Convenant.
5.1.8 Voorop staat dat in beginsel slechts partijen aan een overeenkomst gebonden zijn (relativiteit van de contractswerking).(10) Belanghebbende was niet als partij bij het totstandkomen van het Convenant betrokken. Er is geen aanwijzing voor de gebondenheid van belanghebbende als rechtsopvolger van een bij het Convenant betrokken partij. Gebondenheid van belanghebbende als partij kan derhalve slechts bestaan indien belanghebbende na het totstandkomen van het Convenant toegetreden is.(11) Van een toetredingshandeling van belanghebbende is evenwel niet gebleken, zodat ervan moet worden uitgegaan dat belanghebbende geen partij is.
5.1.9 Nu niet is gebleken dat belanghebbende partij is bij het Convenant, rest de vraag of - als uitzondering op het beginsel van de relativiteit van de contractswerking - derdenwerking moet worden aangenomen, in de zin dat belanghebbende gehouden is het Convenant toe te passen. Daartoe is mijns inziens ten minste vereist dat door toedoen van belanghebbende bij de fiscus het gerechtvaardigde vertrouwen mocht zijn gewekt dat belanghebbende zich aan de overeenkomst gebonden acht.(12) De omstandigheid dat belanghebbende zijn aangifte opstelt conform het Convenant is daartoe onvoldoende. Die gedraging kan immers heel wel zijn ingegeven door andere motieven dan dat belanghebbende zich aan dat Convenant gebonden acht. Evenmin kan aan de processuele houding van belanghebbende en de door haar gedane uitlatingen ter zitting en in de processtukken het gerechtvaardigde vertrouwen worden ontleend dat belanghebbende zich aan de overeenkomst gebonden acht
5.1.10 Ik merk voorts op dat op basis van de hierboven onder 5.1.1 en 5.1.2 geciteerde passages uit de processtukken in samenhang met hetgeen door het Hof is vastgesteld niet geoordeeld kan worden dat de gebondenheid van belanghebbende aan het Convenant niet tot de rechtsstrijd behoort.
5.1.11 Uit het voorgaande volgt dat het Hof ontoereikend heeft gemotiveerd op welke gronden het Convenant jegens belanghebbende van toepassing heeft geacht, zodat het middel slaagt.
5.2 Nu de tweede, derde en achtste klacht op de veronderstelling berusten dat het Convenant van toepassing is behoeven zij geen behandeling.
5.3 De vraag rest of goed koopmansgebruik toelaat dat de premiereserve wordt berekend op de door belanghebbende verdedigde wijze. Aangezien het antwoord op deze vraag afhankelijk is van oordelen van feitelijke aard, kan U deze zaak niet zelf afdoen, doch zal verwijzing moeten volgen.
6 Het UKP
6.1 De vierde klacht: belastbaarheid van de vermogenswinsten
Belanghebbende stelt dat vermogenswinsten ter zake van een fictieve vaste inrichting in de zin van art. 49, lid 3, Wet IB 1964 niet tot de belastbare winst behoren. Deze klacht faalt. Uit art. 49, lid 1, onderdeel a jo lid 3, Wet IB 1964 blijkt dat alle voordelen uit de in het derde lid bedoelde onroerende zaken tot het binnenlandse onzuivere inkomen behoren.(13) Ook de vervreemdingswinsten zijn derhalve belastbaar. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling, zoals die aanvankelijk was opgenomen in art. 48, lid 4, tweede volzin, Wet IB 1964 blijkt dat dit uitdrukkelijk werd beoogd. In de Memorie van toelichting werd opgemerkt:
"De voorgestelde nieuwe tekst van artikel 48, vierde lid, komt vrijwel geheel overeen met artikel 40, vierde lid, van het oorspronkelijke ontwerp- Wet op de inkomstenbelasting 1958 (zitting 1958-1959-5380, stuk nr. 2). Er is daarvan slechts in zoverre afgeweken dat thans algemeen wordt bepaald dat binnen het Rijk gelegen of gevestigde onroerende zaken die behoren tot het vermogen van een onderneming van een buitenlands belastingplichtige, steeds geacht worden tot het vermogen van een binnenlandse onderneming te behoren. Dit houdt in dat alle voordelen welke met deze zaken door de buitenlandse ondernemer worden behaald, als winst uit onderneming tot zijn binnenlandse inkomen behoren.
Met de opneming van deze bepaling wordt tevens enige uitbreiding gegeven aan het belastingobject van de buitenlandse ondernemer die vermogenswinsten behaalt met niet tot zijn binnenlandse onderneming behorende onroerende zaken. Volgens de overeenkomstige bepalingen van het ontwerp 1958 zouden in de bedoelde situatie alleen de met landbouwgronden behaalde vermogenswinsten in de Nederlandse inkomstenbelasting worden betrokken. Door de voorgestelde uitbreiding wordt voorkomen dat in die gevallen waarin ingevolge een overeenkomst ter voorkoming van dubbele belasting, vermogenswinsten behaald met onroerende zaken, uitsluitend belastbaar zijn in het land waar deze zaken gelegen of gevestigd zijn, deze winsten zowel hier te lande als elders buiten de belastingheffing blijven en daardoor de buitenlandse ondernemer in een gunstiger positie zou verkeren dan de hier te lande gevestigde."(14)
6.2 De vijfde klacht: compartimentering
6.2.1 Belanghebbende stelt dat een verdrag, tenzij anders is bepaald, uitsluitend voor de toekomst bedoelt te werken.(15) Voor zover daarmee betoogd wordt dat verdragen in beginsel eerbiedigende werking toekennen faalt het. In beginsel komt - bij het ontbreken van overgangsrecht - aan verdragen evenals aan wetgeving onmiddellijke (of zo men wil: exclusieve(16)) werking toe.(17) (18) Indien Nederland tengevolge van de inwerkingtreding van een (nieuw) verdrag het heffingsrecht over bepaalde inkomensbestanddelen kwijtraakt, kan Nederland m.i. die inkomsten of vermogenswinsten niet in de heffing betrekken voor zover de voordelen voorafgaande aan de inwerkingtreding zijn gerijpt respectievelijk zijn aangegroeid.(19) Omgekeerd, indien Nederland het heffingsrecht over vermogensbestanddelen verwerft kan in beginsel het gehele bedrag - dus tevens het tevoren gerijpte respectievelijk aangegroeide bedrag - in de heffing worden betrokken.(20) Ik zie geen reden om een deel onbelast te laten aangezien een verdrag niet slechts beoogt dubbele belasting te voorkomen doch tevens beoogt het ontgaan van belastingen tegen te gaan.(21) Indien verdragssluitende partijen eerbiedigende werking beogen plegen zij dat in het verdrag uitdrukkelijk te bepalen.(22)
6.2.2 In de schriftelijke toelichting (blz. 25, onder III.4.2) wordt ter adstructie van de stelling dat compartimentering dient plaats vinden een beroep gedaan op art. 28 van Pro het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969, en is voor Nederland in werking getreden op 9 mei 1985 (hierna: Verdrag van Wenen).(23) Daaromtrent moet allereerst worden opgemerkt dat het Verdrag van Wenen geen terugwerkende kracht heeft. Art. 4 van Pro het Verdrag van Wenen bepaalt dat het verdrag slechts van toepassing is op verdragen die zijn gesloten door Staten na zijn inwerkingtreding voor die Staten, waaronder dus niet het onderwerpelijke verdrag.(24) Onverminderd geldt weliswaar de toepassing van de in het Verdrag van Wenen vastgelegde regels waaraan verdragen ook los van dat verdrag krachtens het volkenrecht zouden zijn onderworpen(25), maar art. 28 Verdrag Pro van Wenen bevat mijns inziens niet zo'n regel. Het komt me voor dat het volkenrecht geen algemene regel bevat over de temporele toepassing van verdragen: per verdrag dient gelet op inhoud en context de temporele toepassing beoordeeld te worden.(26)
6.2.3 Toepasselijkheid van art. 28 Verdrag Pro van Wenen zou belanghebbende overigens niet baten, nu die bepaling slechts formele terugwerkende kracht verbiedt.(27) Dat leid ik af uit de tekst van de bepaling, met name het slot daarvan, dat spreekt van "enige situatie die op die datum niet meer bestond(28)", in plaats van "enige situatie die op die datum reeds bestond". De strekking van art. 4 Verdrag Pro van Wenen is - zo komt het mij voor - om de exclusieve werking die art. 28 toestaat Pro voor de toepassing op het Verdrag van Wenen zelf ongedaan te maken.(29)
6.2.4 Overigens ben ik van mening dat bij de temporiseringskwestie strikt genomen niet de terugwerkende kracht van het nieuwe verdrag, doch de (voortgezette) toepassing van het oude verdrag in het geding is. Art. 29, lid 2, onderdeel a van het Verdrag is daaromtrent duidelijk: het oude verdrag(30) is beëindigd per inwerkingtreding van het nieuwe verdrag. Dat oude verdrag kan derhalve geen heffingsrechten van de verdragsluitende staten beperken met betrekking tot vermogenswinsten die opkomen na dat tijdstip.
6.2.5 Men kan zich de vraag stellen of belanghebbende zich als rechtsopvolger van Plc. op compartimentering kan beroepen. Nu reeds op grond van het bovenstaande de vierde klacht moet worden verworpen laat ik deze vraag buiten beschouwing.
6.3 De zesde klacht en zevende klacht: waardevermindering door de verzekeringsverplichtingen
6.3.1. De zesde klacht mist feitelijke grondslag voor zover deze inhoudt dat het Hof niet is ingegaan op de stelling dat bij de berekening van de meerwaarden van het UKP rekening moet worden gehouden met de lasten die voortvloeien uit de verzekeringsverplichtingen ter dekking waarvan het UKP dient. Het Hof heeft die stelling immers in r.o. 5.4. behandeld.
6.3.2. Gelet op de toelichting(31) op de klacht houdt de klacht (mede) in dat het Hof specifiek had moeten ingaan op de stelling dat rekening moet worden gehouden met de waardestijging vóór 6 april 1981. Belanghebbende betoogt dat van een dubbele heffing sprake zou zijn indien geen rekening zou worden gehouden met die waardestijging. Weliswaar is het Hof slechts ingegaan op de financiering van het UKP na aflossing van de externe geldleningen, doch dit brengt niet mee dat de klacht doel treft. Voor de periode vóór 6 april 1981 geldt immers dat Nederland geen heffingsrecht over de fictieve vaste inrichting toekwam zodat de oprenting van de voorziening tot die datum reeds daarom niet in aanmerking kan worden genomen. Het Hof was derhalve niet verplicht om in te gaan op de waardestijging vóór 6 april 1981.
6.3.3 Belanghebbende had voor het Hof betoogd dat het UKP uit de premie-inkomsten was gefinancierd. Dit lijkt me strikt genomen niet mogelijk: een inkomste is immers geen passiefpost en kan dan ook niet ter financiering dienen. Belanghebbende bedoelde met zijn stelling kennelijk niet dat het UKP was gefinancierd uit de winst waarin de premie-inkomsten tot uitdrukking waren gekomen (hetgeen immers een financiering met eigen vermogen zou inhouden), doch dat het UKP de plaats had ingenomen van de ontvangen premiegelden, zodat het UKP (deels) was gefinancierd uit de premiereserve. Het oordeel van het Hof in r.o. 5.4 dat belanghebbende haar stelling inzake de latere financiering van het UKP uit premie-inkomsten niet aannemelijk heeft gemaakt en dat een oprenting van de voorziening voor verzekeringsverplichtingen van het hoofdhuis niet in voldoende verband staat met het resultaat uit het UKP om daarop in mindering te kunnen worden gebracht, begrijp ik dan ook aldus dat belanghebbende naar het oordeel van het Hof de financiering uit de premiesreserve niet aannemelijk heeft gemaakt. Dat oordeel is verweven met oordelen van feitelijke aard en komt me niet onbegrijpelijk voor. Met name is het niet zo dat het oordeel onbegrijpelijk zou zijn in verbinding met de feitelijke vaststelling in o. 2.4. en het oordeel in r.o. 5.5.2. (inhoudende dat het UKP diende ter dekking van verplichtingen uit hoofde van het verzekeringsbedrijf). De omstandigheid dat een vermogensbestanddeel ter dekking van verplichtingen uit verzekeringsovereenkomst dient, brengt immers niet mee dat dat vermogensbestanddeel uit de premiereserve is gefinancierd.(32)
6.3.4 Voor zover de zevende klacht inhoudt dat de verzekeringsverplichtingen de waardering of de vervreemdingswinst van het UKP beïnvloeden faalt deze. Het UKP en de verzekeringsverplichtingen zijn immers afzonderlijke vermogensbestanddelen die afzonderlijk gewaardeerd worden. In het oordeel in r.o. 5.4 van het Hof ligt besloten dat de voorziening voor de verzekeringsverplichtingen niet tot het vermogen van de fictieve vaste inrichting kan worden gerekend.
6.4 De negende en tiende klacht: stelselwijziging
Het Hof heeft aan de kwalificatie van het UKP als bedrijfsmiddel de gevolgtrekking verbonden dat het op kostprijs minus afschrijvingen gewaardeerd behoort te worden. Dat oordeel acht ik juist (U vergelijke uw arrest van 11 december 1985, concl. A-G Van Soest, BNB 1987/187). Of sprake is van een stelselwijziging is in dat geval irrelevant aangezien het door belanghebbende bepleite stelsel (waardering op marktwaarde), ook los van het antwoord op de vraag of sprake is van een stelselwijziging, ongeoorloofd is. Dit brengt mee dat de negende en tiende klacht falen.
7 Conclusie
Ik concludeer tot gegrondverklaring van het beroep, tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
a-g
1 Afspraak fiscale behandeling premiereserve en regeling egalisatiereserve, een en ander voor zover betrekking hebbend op het binnenlandse bedrijf van 11 april 1969 (opgenomen als bijlage 1 bij het vertoogschrift van de Inspecteur).
2 Gerechtshof te Amsterdam, 7 februari 2001, P98/5401.
3 Voor het Hof was tevens de ontvankelijkheid van belanghebbende in geschil.
4 Zie onder meer onderdeel 3.6 van het beroepschrift voor het Hof en blz. 3 e.v. van de schriftelijke toelichting van mr. Hamer.
5 Conclusie van repliek, blz. 3.
6 Hofuitspraak, o. 2.3.
7 Onderdeel 2.Ia en 2.Ib van de aanvulling ("Gronden en motivering van het beroep") op het beroepschrift in cassatie.
8 D.i. Plc; Th.G.
9 D.i. belanghebbende; Th.G.
10 Zie J.L.P. Cahen, Overeenkomst en derden, 1995, blz. 1-2 en C.E. du Perron, Overeenkomst en derden (diss.), 1999, blz. 9-14.
11 Vgl. Du Perron, a.w., blz. 37 en 42-45.
12 Vgl. Du Perron, a.w., blz. 17-21 en 84-93, Cahen, a.w., blz. 21. Zie tevens J.M. Smits, Het vertrouwensbeginsel en de contractuele gebondenheid (diss.), 1995.
13 U zie H.J. Hofstra en L.G.M. Stevens, Inkomstenbelasting, 5e dr., 1998, § 826, blz. 721; A.J. van Soest, Belastingen, 20e dr., 1999, blz. 299 en M. Romyn, Internationaal belastingrecht, 7e dr., 1999, blz. 54.
14 Kamerstukken II, Zitting 1965-1966 - 8642, nr. 3.
15 Onderdeel 2.IIc van de aanvulling ("Gronden en motivering van het beroep") op het beroepschrift in cassatie en onderdeel III.4.2 op blz. 25 van de schriftelijke toelichting.
16 U zie over onmiddellijke of exclusieve werking: J.H. Christiaanse, Terugwerkende kracht op fiscaal terrein, WFR 1990/1569, R. T. E. Van Dijk, Materiele terugwerkende kracht bij fiscale wetgeving onder alle omstandigheden ongewenst, WFR 1991/179, M.J. Ellis, Waar blijft de tijd? (rede), 1995, blz. 5/6 en S.H. Harkema, De grenzen van de terugwerkende kracht in het belastingrecht of de toelaatbaarheid van de terugwerkende kracht in het belastingrecht ter bestrijding van - in de ogen van de staatssecretaris van Financiën - niet-bedoeld gebruik van de belastingwetten, FED 1996/623.
17 Zo ook: Roland Brandsma, Enige (verdragsrechtelijke) aspecten van compartimentering, in: Veranderend belastingklimaat (Nico de Vries-bundel), 1995, blz. 42/3.
18 Compartimentering komt naar mijn mening in beginsel slechts aan de orde ingeval van een wijziging van omstandigheden, en niet bij een wijziging van de toepasselijke regelgeving, die bij gebreke van een overgangsregeling in beginsel onmiddellijke werking heeft. U zie tevens Brandsma, t.a.p., blz. 41 e.v. en C. van Raad, Cursus Belastingrecht (Internationaal belastingrecht), nr. 3.2.3.D.
19 U zie Vogel, Klaus Vogel on Double Taxation Conventions, Third edition, blz. 1480, §10. U vergelijke Ellis, t.a.p., blz. 14, die meent dat verdragsbepalingen over de toewijzing van heffingsrecht over pensioenen exclusieve werking toekomt, doch dit niet voor alle inkomensbestanddelen vanzelfsprekend vindt.
20 U vergelijke de uitspraak van Hof 's-Gravenhage van 11 mei 1994, V-N 1994/3068, waarin het in een sterk op de onderhavige casus gelijkend geval oordeelde dat het voordeel uit een vermogenswinst verkregen bij de vervreemding van onroerende zaken na de inwerkingtreding van het Verdrag, ook in de Nederlandse belastingheffing diende te worden betrokken voor zover de waardevermeerdering vóór inwerkingtreding was ontstaan. U zie over deze uitspraak Brandsma, t.a.p.
21 Zo ook: Brandsma, t.a.p., blz. 43.
22 U zie H. Pijl, 183 dagen, WFR 1994/1557, § 4.3, en Brandsma, t.a.p., blz. 42/3.
23 Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969, Trb. 1977, 196; 1985, 79. Het verdrag is goedgekeurd bij Wet van 9 januari 1985, Stb. 1985, 73.
24 Zie vorige noot.
25 Vgl. in dit verband de preambule: "Affirming that the rules of customary international law will continue to govern questions not regulated by the provisions of the present Convention".
26 Vgl. I. Sinclair, The Vienna Convention on the Law of Treaties, 2nd ed., 1984, blz. 85.
27 Vgl. Ellis, t.a.p., blz. 15: "hoewel daarmee vermoedelijk alleen terugwerkende kracht in enge zin bedoeld wordt, en niet wat in Nederland gemeenzaam als exclusieve werking wordt aangeduid, zou dit artikel een basis kunnen zijn om ook materieel terugwerkende kracht in verdragsverhoudingen te toetsen".
28 Mijn curs.
29 Vgl. Sinclair, a.w., blz. 87.
30 Overeenkomst tussen het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland en het Koninkrijk der Nederlanden tot het vermijden van dubbele belasting en tot het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en het vermogen, gesloten op 31 oktober 1967 en gewijzigd op 22 maart 1977.
31 Zie onderdeel 2.IId van de aanvulling op het beroepschrift in cassatie en onderdeel III.5, blz. 25/6 van de schriftelijke toelichting van mr. Hamer.
32 Terzijde merk ik op dat uit HR 27 oktober 1943, B. 7727 slechts kan worden afgeleid dat de premiereserve tot de " vreemde middelen" in de zin van art. 7, lid 3, Besluit op de Winstbelasting behoort, en dat de toevoeging aan de premiereserve rente vormt in de zin van die bepaling vormt. Een andere vraag is welke vermogensbestanddelen met die "vreemde middelen" zijn gefinancierd.