Conclusie
Nr. 01210/06
Mr. Vellinga
Zitting: 13 februari 2007
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem wegens 1. overtreding van artikel 58, tweede lid, van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen, opzettelijk begaan en meermalen gepleegd, 2. overtreding van artikel 91 van Pro de Organisatiewet sociale verzekeringen 1997, opzettelijk begaan en meermalen gepleegd, 4. ingevolge de Belastingwet verplicht zijnde tot het voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de Belastingwet gestelde eisen, en opzettelijk een zodanige administratie niet voeren, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, en 5. opzettelijk voorhanden hebben van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, terwijl hij weet dat dit geschrift bestemd is voor gebruik als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vierentwintig maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.
2. Namens verdachte heeft mr. C. Waling, advocaat te 's Gravenhage, vier middelen van cassatie voorgesteld.
3. Alle middelen hangen samen met de vraag hoe het opzettelijk begaan van op zichzelf strafbare overtredingen bestaande in het niet nakomen van in de sociale verzekeringswetgeving en de belastingwetgeving opgelegde administratieve verplichtingen moet worden verstaan. Daarom zal ik deze vraag behandelen alvorens de middelen te bespreken.
4. Ten laste van de verdachte is - voor zover hier van belang - bewezenverklaard dat hij:
"1. hij, als werkgever, in de zin van de Werkloosheidswet, de Ziektewet of de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering op tijdstippen in de periode van 1 januari 2002 tot en met 30 juni 2003 in Nederland telkens opzettelijk niet de aanvang van werkzaamheden door een verzekerde in de zin van artikel 1 van Pro de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen heeft medegedeeld aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gevestigd te Amsterdam.
2. hij, als werkgever, als bedoeld in artikel 1 van Pro de Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 in de periode van 1 december 1999 tot en met 31 december 2001 in Nederland telkens opzettelijk niet de aanvang van werkzaamheden door een verzekerde in de zin van genoemd artikel 1, heeft medegedeeld aan de uitvoeringsinstelling, die ten aanzien van hem de in artikel 41 van Pro genoemde wet bedoelde werkzaamheden verrichtte, te weten de SFB Uitvoeringsorganisatie Sociale Verzekering NV.
4. hij in de periode van 1 januari 2000 tot en met 30 juni 2003 in Nederland als administratieplichtige, als bedoeld in artikel 52 lid 2 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen en als inhoudingsplichtige in de zin van de Wet op de loonbelasting 1964 en aldus als degene die ingevolge de Belastingwet verplicht was tot het voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de Belastingwet gestelde eisen, opzettelijk een zodanige administratie, te weten een administratie welke voldeed aan het gestelde in het eerste lid van genoemd artikel 52 en Pro een loonadministratie, welke voldeed aan het bij of krachtens de Wet op de loonbelasting 1964 gestelde, niet heeft gevoerd, terwijl dat feit er toe strekte dat te weinig belasting wordt geheven."
5. De bewezenverklaarde feiten zijn strafbaar gesteld in (1) art. 58 lid Pro 2 (oud) jo 84 lid 3 (oud) Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen, (2) art. 91 lid Pro 1 (oud) jo 108 lid 2 (oud) Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 en (4) art. 68 lid Pro 2 (oud) jo. 69 lid 1 (oud) Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR).
6. Art. 58 (oud) Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (hierna: Wet SUWI ) luidde ten tijde van de onder 1 bewezenverklaarde periode:
"1. De werkgever in de zin van de Werkloosheidswet, de Ziektewet of de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering geeft, indien een verzekerde weigert de op grond van artikel 60, tweede lid, verlangde gegevens en inlichtingen aan die werkgever te verstrekken, hiervan onverwijld kennis aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen.
2. De werkgever, bedoeld in het eerste lid, deelt de aanvang of beëindiging van werkzaamheden door een verzekerde, alsmede de wijziging in de arbeidsverhouding met de verzekerde, mede aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen."
Art. 84 (oud) Wet SUWI luidde ten tijde van die periode, voor zover hier van belang:
"2. Overtreding van de artikelen 58, tweede lid, en 60 wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie.
3. Indien overtreding van de artikelen 58, tweede lid, en 60 opzettelijk geschiedt, wordt dit gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren en geldboete van de vierde categorie, hetzij met een van deze straffen.
4. De in het eerste en tweede lid strafbaar gestelde feiten zijn overtredingen.
5. Het in het derde lid strafbaar gestelde feit is een misdrijf."
7. Art. 91 lid Pro 1 (oud) Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 luidde ten tijde van de onder 2 bewezenverklaarde periode:
"De werkgever deelt de aanvang of beëindiging van werkzaamheden door een verzekerde, alsmede de wijziging in de arbeidsverhouding met de verzekerde, mede aan de uitvoeringsinstelling die ten aanzien van hem de in artikel 41 bedoelde Pro werkzaamheden verricht."
Art 108 lid Pro 2 (oud) Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 (hierna Osw 1997) luidde ten tijde van die periode:
"Indien overtreding van artikel 90 of Pro 91 opzettelijk geschiedt, wordt dit gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren en geldboete van de vierde categorie, hetzij met een van deze straffen."
8. Art 68 lid Pro 2 (oud) AWR luidde ten tijde van de onder 4 bewezenverklaarde periode, voor zover hier van belang:
"Degene die ingevolge de belastingwet verplicht is tot:
a. (...)
d. het voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de belastingwet gestelde eisen, en een zodanige administratie niet voert;
(...)
wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie."
Art 69 lid Pro 1 (oud) AWR luidde ten tijde van die periode:
"Degene die opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte niet doet, niet binnen de daarvoor gestelde termijn doet, dan wel een der feiten begaat, omschreven in artikel 68, tweede lid, onderdeel a, b, d, e, f of g, wordt, indien het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie of, indien dit bedrag hoger is, ten hoogste eenmaal het bedrag van de te weinig geheven belasting."
9. Alle hiervoor bewezenverklaarde feiten betreffen het opzettelijk niet nakomen van een wettelijke verplichting. Dat roept de vraag op of in dit opzet opzet op het overtreden van de wettelijke bepaling, waarin de geschonden wettelijke verplichting is vervat, moet worden begrepen, met andere woorden of hier boos opzet vereist is. Wie immers de wettelijke verplichting niet kent kan toch moeilijk worden verweten dat hij desbewust heeft nagelaten aan die plicht te voldoen.(1) Anders gezegd: je kunt een verplichting niet naleven ook al ken je deze niet, maar je moet een verplichting kennen wil je deze opzettelijk kunnen negeren.
10. Dezelfde vraag als hier aan de orde bij opzettelijk nalaten doet zich voor ten aanzien van opzettelijk handelen zonder vergunning. Ook daar doet de vraag zich voor of iemand opzettelijk zonder vergunning kan handelen als hij er niet van op de hoogte is dat voor het handelen een vergunning vereist was. Zou dat laatste niet geëist worden dan is er geen verschil tussen handelen zonder vergunning en opzettelijk handelen zonder vergunning. In beide gevallen zal men er immers van op de hoogte zijn dat het handelen zonder vergunning geschiedde.
11. Wordt voor het opzettelijk nalaten aan een wettelijke verplichting te voldoen en voor het opzettelijk zonder vergunning handelen niet geëist dat de overtreder de niet nagekomen wettelijke verplichting kent, dan lijkt het vereiste van het opzet dus onderscheidend vermogen te missen. Dat is opvallend omdat de wetgever, zoals de hiervoor aangehaalde bepalingen en art. 2 WED Pro laten zien, het opzet juist bepalend acht voor de vraag of iemand een misdrijf of een overtreding heeft begaan.
12. In HR 18 maart 1952, NJ 1952, 314 en NJ 1952, 315, HR 24 juni 1952, NJ 1952, 710(2) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het opzet in zijn algemeenheid niet op het overtreden van het verbod behoeft te zijn gericht, ook niet in die gevallen waarin de strafbepaling is geformuleerd in de vorm van opzettelijke overtreding van een wettelijk voorschrift. Volgens de Hoge Raad is immers het inzicht opgekomen,
"dat in het algemeen feiten strafbaar behoren te zijn, zowel wanneer de dader beseft heeft als wanneer hij had behoren te beseffen, dat zijn gedraging was van een onrechtmatigheid die uitdrukking vond in haar strafbaarstelling, en dan in beide gevallen ook strafbaar kunnen zijn tot eenzelfde maximum, zodat alleen bij afwezigheid van alle schuld t.a.v. die onrechtmatigheid strafbaarheid ontbreekt."
Voor een afwijking van deze regel die zijn grond zou moeten vinden in de wijze waarop de strafbepaling is geformuleerd ziet de Hoge Raad geen grond, omdat dan
"niet degene die willens en wetens b.v. deviezen uitvoert naar hoger maximum gestraft zou kunnen worden dan degene die dat uit onoplettendheid doet, en voorts ergerlijke gevallen van zelfzuchtige onwetendheid omtrent in acht te nemen voorschriften niet mede door de zwaardere strafbepaling zouden worden getroffen."
13. In het hier aangehaalde NJ 1952, 314 ging het om het opzettelijk invoeren zonder de vereiste bescheiden, in NJ 1952, 315 om het opzettelijk zonder vergunning telen van spinazie, in NJ 1952, 710 om opzettelijk invoeren zonder overlegging van de vereiste bescheiden. Daarbij overwoog de Hoge Raad in laatstgenoemd arrest uitdrukkelijk dat de bewezenverklaring omvatte dat het opzet was gericht op het niet overleggen van de vereiste bescheiden. Zoals in de hiervoor aangehaalde overweging, in het bijzonder waar wordt gesproken van zelfzuchtige onwetendheid, besloten ligt, staat het ontbreken van kennis van de niet nageleefde wettelijke verplichting aan bewijs van het opzet op het ontbreken van de vereiste documenten of op het ontbreken van de vereiste vergunning niet aan het bewijs van het opzet in de weg.
14. Het voorgaande vindt bevestiging in het door Kessler(3) aangehaalde HR 7 november 1995, 101.039 E. Daar overwoog de Hoge Raad dat het voor bewezenverklaring van het opzettelijk invoeren zonder vergunning van groenvleugelara's voldoende is dat uit de bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte wist dat hij niet in het bezit was van een vergunning. Uitdrukkelijk werd niet geëist dat dat uit de bewijsmiddelen bleek dat de verdachte wist dat hij zonder vergunning geen groenvleugelara's mocht invoeren in Nederland.
15. In de literatuur(4) is wel gesteld dat de Hoge Raad in HR 22 februari 1977, NJ 1978, 7 afstand heeft genomen van zijn opvatting dat voor opzet geen kennis van de strafbaarheid van het gedrag vereist is. Naar mijn mening is dat arrest voor de vraag van het boos opzet niet van belang. In die zaak verstond het Hof de tenlastelegging zo dat de verdachte was tenlastegelegd
"het opzettelijk in een pand verrichten van een aantal verbouwingshandelen, terwijl dat pand een beschermd monument was en dat voor die wijziging niet de vereiste vergunning was verleend."
Vervolgens overwoog het Hof:
"dat moeilijk denkbaar is, dat verbouwingshandelingen, als in de dagvaarding vermeld, niet opzettelijk zouden kunnen worden verricht;
dat het er mitsdien weliswaar voor moet worden gehouden, dat de steller van de dagvaarding heeft bedoeld verdachte te verwijten, dat hij opzettelijk in strijd met art. 14 Monumentenwet Pro in het in de dagvaarding genoemde pand eerderbedoelde verbouwingshandelingen heeft verricht, maar deze bedoeling dan niet in de dagvaarding tot uitdrukking is gebracht;
dat het telastegelegde en bewezenverklaarde deswege naar het oordeel van het Hof neerkomt op een overtreding als omschreven in art. 29, lid 1, Monumentenwet en dat het bewezenverklaarde feit mitsdien als volgt moet worden gekwalificeerd: "handelen in strijd met artikel 14 Monumentenwet Pro"."
Daarmee gaf het Hof te kennen dat het opzet niet op het ontbreken van de vereiste vergunning was gericht en daarmee niet strafbaar was als opzettelijk handelen in strijd met art. 28 Monumentenwet Pro. Deze uitleg van de tenlastelegging, een feitelijke kwestie die in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid wordt getoetst, werd door de Hoge Raad geëerbiedigd waarna de Hoge Raad moeilijk anders kon oordelen dan dat het bewezenverklaarde als door het Hof verstaan niet het misdrijf van opzettelijk handelen in strijd met art. 28 Monumentenwet Pro opleverde. Omdat de tenlastelegging in de door het Hof verstane zin niet het opzet op handelen in strijd met art. 28 Monumentenwet Pro omvatte, bleef de vraag naar het boos opzet dus achter de horizon.
16. Het voorgaande komt er op neer dat kennis van de wet in beginsel - behoudens verschoonbare dwaling ten aanzien van het recht - wordt voorondersteld. Met het opzettelijk handelen zou dan het opzettelijk handelen zonder vergunning etc. gegeven zijn. Ook al zal iemand geen weet hebben van het gebonden zijn van de geoorloofdheid van zijn handeling aan het bezit van een vergunning, dat hij weet dat hij geen vergunning heeft spreekt voor zich. Het is zelfs zo dat juist als hij kennis van die verplichting mist, het voor de hand ligt dat hij weet dat hij geen vergunning heeft: uiteraard wist hij immers dat hij geen vergunning had want hij wist niet dat hij deze nodig had. Alleen van iemand die wel wist dat een vergunning noodzakelijk was maar door onnadenkendheid of slordigheid heeft verzuimd deze aan te vragen of die ten onrechte in de veronderstelling verkeerde dat deze op zijn verzoek was verleend, zou gezegd kunnen worden dat die persoon niet opzettelijk maar culpoos zonder vergunning heeft gehandeld.
17. Hetzelfde zal dan moeten gelden ten aanzien van opzettelijk nalaten. Wordt, zoals bij handelen zonder vergunning, kennis van de wet voorondersteld, dan ligt daarin kennis van de plicht tot handelen besloten. Wie die plicht niet nakomt zal dan haast per definitie opzettelijk hebben nagelaten. Slechts wanneer komt vast te staan dat iemand die plicht wel zou kennen maar deze door onnadenkendheid of slordigheid zou hebben verwaarloosd zal van opzettelijk nalaten geen sprake zijn.
18. Röling(5) toonde zich met het terzijde stellen van de eis van het boos opzet niet gelukkig:
"Samenvattend en afrondend: de verandering van standpunt van ons hoogste rechtscollege lijkt geen verbetering. Zij maakt strafbaar wegens misdrijf een groep van delinquenten, die dat niet verdient. Zij stelt op bepaalde gedragingen die nu misdrijf worden (n.l. de niet-bewust-onwettige opzettelijke gedragingen) een strafmaximum, dat niet is gerechtvaardigd. Zij schept voorziening voor een groep gedragingen, n.l. de niet-opzettelijke, die in het economisch leven niet die speciale voorziening waard zijn. Zij miskent het principieel onderscheid tussen de opzettelijk-onwettige en de niet-opzettelijk-onwettige verboden gedragingen als bruikbaar onderscheid in deze materie tussen misdrijf en overtreding. Zij breidt een zeer zware strafsanctie uit over een grote groep van feiten, die een dergelijk maximum niet behoeven, en geeft daardoor een niet te verantwoorden macht aan de overheid (0.M. en rechter)."
Daarbij wijst hij er op dat optreden in de economische sfeer in de regel opzettelijk optreden is: "men blikt nu eenmaal geen boontjes in uit nonchalance".
19. Keulen(6) wijst er op dat niet in alle gedragingen die als economische delicten strafbaar zijn gesteld het opzet besloten ligt. "Gedragingen zoals 'in voorraad hebben', 'aanwezig hebben' en dergelijke hoeven geen opzet te impliceren." Voorts blijft, aldus Keulen, het opzet niet alleen de gedraging maar ook de andere bestanddelen van de delictsomschrijving omvatten. Daarom heeft zijn inziens de opzet-eis onderscheidend karakter behouden.
20. Het voorgaande neemt niet weg dat het opzet in zaken van opzettelijk handelen zonder vergunning of opzettelijk nalaten waar de wet handelen verplicht stelt bij delicten als de onderhavige in de kern van de zaak niet is gebaseerd op verdachtes kennis maar op de kennis waarover hij dient te beschikken. Dat acht ik niet gelukkig. Niet alleen kan het vereiste van het opzet niet meer dienen om te onderscheiden tussen lieden die desbewust handelen in strijd met de wet en zij die dat uit slordigheid doen, maar ook staat de door de Hoge Raad gekozen aanpak op gespannen voet met de inhoud van het opzet-begrip. Daarin staat immers besef van de dader dat hij iets ongeoorloofds doet op de voorgrond en is juist dat de grond voor een zwaardere strafbaarstelling dan in geval bij hem dat besef ontbreekt of hij de mogelijkheid dat hij onrechtmatig zou handelen wel onder ogen heeft gezien maar deze als niet reëel ter zijde heeft geschoven.
21. Het valt op dat de Hoge Raad in zijn hiervoor besproken uit 1952 daterende arresten geen aandacht geeft aan de vraag of het voorwaardelijk opzet ook in de door de Hoge Raad geschetste behoefte had kunnen voorzien. Toch is dat mijns inziens wel het geval. Van iemand die als burger een bepaalde activiteit ontplooit die buiten de dagelijks gang van zaken ligt, zoals (ver)bouwen, mag worden verwacht dat hij zich van de daarvoor geldende voorschriften op de hoogte stelt. Doet hij dat niet of uiterst gebrekkig - raadplegen van de buurman - dan heeft hij in beginsel bewust het risico op de koop toe genomen dat hij handelt in strijd met enig wettelijk voorschrift. De algemene ervaring leert immers dat activiteiten van enige omvang aan regelgeving zijn gebonden. Bij dit oordeel mag in aanmerking worden genomen dat het doorgaans gaat om regelgeving die de vrijheid van handelen aan banden legt hetgeen zelfzuchtige onwetendheid, dus de neiging om het risico op overtreden van wettelijke voorschriften bewust op de koop toe te nemen, zal bevorderen. Niettemin zal er rekening mee moeten worden gehouden dat er activiteiten zijn waarvan redelijkerwijs niet behoeft te worden verwacht dat deze aan voorschriften zijn onderworpen. Dan is er voor opzet geen plaats.
22. Voor een ondernemer ligt het voorgaande nog scherper. Van hem kan immers een zekere deskundigheid worden verwacht op het terrein waarop hij zich beweegt. Bovendien kan hij voor de inhoud van regelgeving aankloppen bij een beroeps- of bedrijfsorganisatie of zijn licht opsteken bij de Kamer van Koophandel. Daarnaast dient in aanmerking te worden genomen dat de stimulans voor zelfzuchtige onwetendheid door de op het spel staande belangen groter zal zijn dan in het hiervoor geschetste geval van de burger.
23. De Hoge Raad wees zijn hiervoor genoemde arresten in een situatie waarin regelgeving op economisch gebied vele malen overzichtelijker was dan thans het geval is. Niet alleen is het aantal regels toegenomen - zo zijn er naast voorschriften betreffende de economische ordening voorschriften bijgekomen die beïnvloeding van het milieu aan banden leggen - maar ook is de Europese wetgever een rol van betekenis gaan spelen die ten tijde van genoemde arresten niet viel te voorzien. Deze heeft geleid tot een groot aantal voorschriften van veelal uitgesproken technische aard, die zonder deskundige bijstand niet steeds eenvoudig zijn te doorgronden. De kans dat ook een ondernemer die zich behoorlijk heeft georiënteerd op regelgeving mistast, is daardoor toegenomen. Toch scheert de wet hem over één kam met de zelfzuchtig onwetende.
24. Het leerstuk van het voorwaardelijk opzet omvat thans, anders dan wellicht ten tijde van het wijzen van genoemde arresten van de Hoge Raad het geval was, niet alleen het opzet op een gevolg van enig handelen, maar ook de omstandigheden waaronder dit is verricht.(7) Aldus biedt het voorwaardelijk opzet, ingevuld zoals ik hiervoor heb uiteengezet, mogelijkheden te onderscheiden tussen de zelfzuchtig onwetende en de doorgaans minder laakbare slordige of onoplettende zonder dat daardoor het afdwingen van de naleving van ordeningswetgeving in gevaar komt. Daarom zou het naar de huidige stand van de omvang en de ingewikkeldheid van de regelgeving in mijn ogen de voorkeur verdienen dat de opzet-eis in de ordeningwetgeving weer wat meer inhoud krijgt in die zin dat van opzettelijk handelen zonder vergunning alleen sprake is wanneer het opzet ook de vergunningplichtigheid omvat, en van het opzettelijk nalaten als het opzet zich ook uitstrekt tot de plicht tot handelen.
25. Ik kom nu tot bespreking van de middelen. Daarbij zal ik bij de bespreking van het tweede en het vierde middel eerst aandacht geven aan de situatie naar de stand van zaken zoals deze volgt uit de hiervoor genoemde drie arresten uit 1952 en daarna nog een enkele opmerking wijden aan de vraag welk lot het middel beschoren is wanneer wordt uitgegaan van de door mij rechtens gewenst geachte situatie.
26. Het eerste middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd gemotiveerd te reageren op een door de verdachte ten aanzien van de feiten 1, 2 en 4 gedaan beroep op een schulduitsluitingsgrond.
27. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat in de navolgende passages uit verdachtes verklaring ter terechtzitting in hoger beroep een beroep op een schulduitsluitingsgrond besloten ligt:
"Ik heb de werknemers aangemeld voor de Aushilfe-Lohnregeling in Duitsland. U zegt mij dat die regeling niet van toepassing is, omdat mijn werknemers teveel verdienden. Dat is mij naderhand gebleken. Ik heb er spijt van. Het gemiddelde weekloon van mijn werknemers bedroeg fl. 750,-- tot fl. 850,--. Ik liet de jongens teveel werken. Het waren Nederlandse werknemers die in Nederland arbeid verrichtten. Het bedrijf was Duits. Later bleek dat dit niet mocht. Mijn boekhouder wist dit niet en heeft mij verkeerd ingelicht. Als ik wist dat ik ze had moeten aanmelden, had ik het wel gedaan. U zegt mij dat de Duitse boekhouder niet alle informatie van mij ontving. Dan is hij blind. Hij had moeten zien dat de werkzaamheden door mijn werknemers in Nederland werden verricht. Ik ben destijds in Duitsland gestart omdat de premies daar veel lager waren.(8)
(...)
Ik was belastingplichtig in Duitsland. Mijn boekhouder vertelde mij dat ik niet in twee landen belasting hoefde te betalen. (...)
Ik heb bewust mijn bedrijf in Duitsland gevestigd vanwege het gunstige belastingklimaat. Een vriend uit het dorp had precies dezelfde werkwijze en dezelfde boekhouder.(9)"
Daarbij wordt erop gewezen dat, naar volgt uit bewijsmiddel 4(10), verdachtes boekhouder een fiscalist was, te weten [betrokkene 1] van de [A].
28. Het middel gaat er aan voorbij dat de verdachte zijn boekhouder valselijk heeft voorgelicht. Bewijsmiddel 1 houdt als verklaring van de verdachte onder meer in:
"Ik heb de werknemers aangemeld voor de Aushilfe-Lohnregeling in Duitsland. U zegt mij dat die regeling niet van toepassing is, omdat mijn werknemers teveel verdienden. Het gemiddelde weekloon van mijn werknemers bedroeg fl. 750,-- tot fl. 850,--. Ik liet de jongens teveel werken. Het waren Nederlandse werknemers die in Nederland arbeid verrichtten. Het bedrijf was Duits. Ik ben destijds in Duitsland gestart omdat de premies daar veel lager waren. Ik had nagenoeg alleen in Nederland werknemers werken. Sommige mensen die een uitkering ontvingen, betaalde ik zwart uit.
De oudste raadsheer laat mij enkele planninglijsten zien. In werkelijkheid hebben de werknemers meer loon ontvangen dan ik voor de Aushilfe-Lohnregeling had opgegeven. U zegt mij dat ik de boekhouder heb voorgelogen. Dat klopt. Ik wilde profiteren van de regeling. De mensen mochten volgens de Aushilfe-Lohnregeling maximaal vijftien uur per week werken. Ik liet de mensen veertig uur per week werken. Dat was niet correct."
En bewijsmiddel 4 houdt in:
"De Duitse boekhouder van verdachte [verdachte], [A], dhr. [betrokkene 1], is gehoord op 28-11-2003 over de "urenmap jongens" en de planninglijsten en de wijze van boeken in de uitwerking van de administratie van verdachte [verdachte]. Hij heeft het volgende verklaard:
"Ik heb hem nadat bleek dat de facturen van de Fremdleistungen vals waren, gezegd dat hij met deze omzet geen Aushilfelohn aan zijn werknemers mocht betalen."
En
"Feitelijk zie ik dat [verdachte] door zijn handelen ons kantoor een vals kasboek, een valse loonadministratie en valse facturen heeft laten opmaken en verwerken." "(11)
29. Wie zijn adviseur valselijk voorlicht kan vervolgens niet ter verontschuldiging een beroep doen op het advies van die adviseur. Het Hof heeft de door het middel bedoelde uitlatingen van de verdachte dus niet behoeven op te vatten als een beroep op een schulduitsluitingsgrond.
30. Het middel faalt.
31. Het tweede middel houdt in dat de onder middel I aangehaalde uitlatingen van de verdachte moeten worden gezien als een uitdrukkelijke en gemotiveerde bestrijding van het aan de verdachte tenlastegelegde opzettelijk handelen in strijd met de voor hem in Nederland geldende wettelijke verplichtingen.
32. De tenlastelegging voor wat betreft het hier aan de orde zijnde onder 1, 2 en 4 tenlastegelegde is toegesneden op de hiervoor onder 5, 6, 7 en 8 genoemde strafbepalingen. De daarin opgenomen, aan die bepalingen ontleende bewoordingen zijn door het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk opgevat in de betekenis die deze hebben in genoemde bepalingen.
33. Wordt uitgegaan van de hiervoor aangehaalde rechtspraak uit 1952, dan ligt in het tenlastegelegde het opzet op het overtreden van Nederlandse wettelijke verplichtingen niet besloten. Dit betekent dat bedoeld verweer geen bestrijding oplevert van het tenlastegelegde opzet en als zodanig dus geen gemotiveerde weerlegging behoeft.
34. Wordt tot uitgangspunt genomen dat het opzet op het overtreden van Nederlandse wettelijk voorschriften wel is tenlastegelegd, dan is daarmee nog niet gezegd dat bedoelde uitingen een uitdrukkelijke en gemotiveerde betwisting van dat opzet inhouden. Het Hof heeft genoemde uitlatingen kennelijk niet opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, waarvan het Hof diende te motiveren waarom het daarvan is afgeweken. Nu de verdachte blijkens de hiervoor aangehaalde inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen zijn adviseur met valse opgaven op het verkeerde been heeft gezet, zoals de verdachte ter terechtzitting is voorgehouden(12), en die omstandigheid minstgenomen twijfel oproept aan verdachtes beweerde onwetendheid, is dat oordeel niet onbegrijpelijk. Ook al zou dit anders zijn dan vindt de afwijkende beslissing van het Hof haar motivering in de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, die immers inhouden dat de verdachte, die zich ter ontkenning van zijn opzet op zijn adviseur beroept, deze valselijk heeft voorgelicht.
35. Het middel faalt.
36. Het derde middel houdt in dat de motivering van de opgelegde vrijheidsstraf onbegrijpelijk is.
37. Het middel heeft het oog op het door mij gecursiveerde gedeelte van de strafmotivering van het Hof, welke in zijn geheel luidt:
"Het hof acht na te melden strafoplegging in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Het hof is van oordeel dat verdachte jarenlang een bedrijf heeft gevoerd dat door en door frauduleus was. Verdachte heeft Nederlandse werknemers, waarvan hij wist dat een deel van hen uitkeringsgerechtigden betrof die zwart wilden werken, in dienstverband laten werken voor een op zijn naam geregistreerde onderneming die in Duitsland was gevestigd. Deze werknemers werkten nagenoeg allen gedurende de hele week terwijl verdachte hen registreerde als werkten zij in het kader van de Duitse "Aushilfe-Lohnregeling", op grond van welke regeling maar een beperkt aantal uren per week mocht worden gewerkt. Daarbij werden valse documenten gebezigd. Na een aanvangsperiode werkte verdachte in feite vanuit een adres in Nederland en verrichtten de door hem geworven personen, op naam van het in Duitsland gevestigde bedrijf, nagenoeg uitsluitend nog werkzaamheden in Nederland. De in belangrijke mate frauduleus gerealiseerde omzet bedroeg in de jaren, genoemd in de tenlastelegging, ruim € 1.000.000,--. De aan de Nederlandse overheidsinstellingen toegebrachte schade is becijferd op meer dan € 800.000,--.
Verdachte heeft weliswaar betoogd dat hij niet wist dat de geschonden verplichtingen voor hem golden, maar dergelijke zelfzuchtige onwetendheid(13) kan niet worden aanvaard. De verdachte moet geacht worden zich als werkgever bewust te zijn geweest van het bestaan van de verplichtingen, zoals genoemd in de feiten 1, 2 en 4 van de tenlastelegging. In deze verplichtingen is verdachte danig tekortgeschoten.
Het hof is van oordeel dat - gelet op deze omstandigheden - ondanks de gegeven vrijspraak van het onder 3 tenlastegelegde, geen andere straf passend is dan een deels onvoorwaardelijke vrijheidsstraf, overeenkomstig de vordering van de advocaat-generaal."
38. Volgens de toelichting op het middel is de strafmotivering innerlijk tegenstrijdig omdat zelfzuchtigheid en het bewustzijn waarover het Hof spreekt niet zijn te verenigen met onwetendheid.
39. Zelfzuchtigheid en onwetendheid zijn heel wel verenigbaar. Het onder 1, 2 en 4 tenlastegelegde betreft immers overtreding van voorschriften die op de verdachte een last leggen. Daarom kan hij er alle belang bij hebben van deze voorschriften onwetend te zijn.
40. Hetgeen wordt overwogen over verdachtes onwetendheid en bewustheid moet aldus worden begrepen dat van de verdachte wordt verlangd dat hij niet onwetend is van de verplichtingen die op hem als werkgever rusten doch dat hij aan die plicht, gezien zijn onwetendheid, niet heeft voldaan. Daarom is ook hier van de door het middel gestelde innerlijke tegenstrijdigheid geen sprake.
41. Het middel faalt.
42. Het vierde middel houdt in dat het onder 1, 2 en 4 bewezenverklaarde opzet niet kan volgen uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen.
43. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat uit de gebezigde bewijsmiddelen wel kan volgen dat - voor wat betreft het onder 1 en 2 bewezenverklaarde - hij opzettelijk niet de aanvang van de werkzaamheden heeft medegedeeld c.q. - voor het onder 4 bewezenverklaarde - dat hij opzettelijk geen loonadministratie heeft bijgehouden, maar niet dat zijn opzet op het niet naleven van bedoelde verplichtingen was gericht.
44. Zoals ik hiervoor onder 9 tot en met 17 heb uiteengezet omvat het tenlastegelegde, wanneer van de leer van het kleurloos opzet wordt uitgegaan als vervat in genoemde in 1952 gewezen arresten, niet het opzet op het niet naleven van wettelijke verplichtingen. In die opvatting behoeft het opzet niet uit de gebezigde bewijsmiddelen te worden afgeleid en faalt het middel dus wegens onjuiste lezing van het tenlastegelegde.
45. Wordt ervan uitgegaan dat het tenlastegelegde opzet wel het niet naleven van de wettelijke verplichtingen omvat waarop het onder 1, 2 en 4 tenlastegelegde het oog heeft, dan faalt het middel evenzeer. De onder 28 aangehaalde verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep (bewijsmiddel 1) houdt in dat hij door gebruik te maken van de Aushilfe-Lohnregeling in Duitsland beoogde te voorkomen dat hij diende te voldoen aan de Nederlandse voorschriften voor hem als werkgever, maar dat hij zijn werknemers meer uren liet werken dan volgens de Aushilfe-Lohnregeling toegestaan was. Voorts houdt bewijsmiddel 4 met betrekking tot hetgeen de verdachte tegenover de politie heeft verklaard onder meer in:
"Verdachte [verdachte] is gehoord over de planninglijsten. Nadat verdachte [verdachte] was geconfronteerd met de planninglijsten en de lohnabrechnungen ten name van zijn werknemers [betrokkene 2] en [betrokkene 3]:
"In werkelijkheid hebben de werknemers dus meer loon ontvangen dan dat ik als Aushilfelohn liet boeken door de boekhouder. De boekhouder in Duitsland wist niet dat ik mijn werknemers meer loon uitbetaalde. De reden hiervan was gelegen in het feit dat ik optimaal wilde profiteren van de zogenaamde Aushilfelohnregeling in Duitsland, welke inhoudt dat als ik met de uitbetaling van loon maar beneden een bepaalde grens blijf, ik er geen belasting en premies over hoefde te betalen. Deze regeling heb ik toegepast op praktisch alle werknemers."
Nadat de verdachte [verdachte] was geconfronteerd met de verklaring van [betrokkene 4], waarin [betrokkene 4] verklaart over de loonafspraak, kladstukken m.b.t. betalingen van loon en onkostenvergoedingen en het "Aushilfelohn":
"Ik weet dat ik het verkeerd heb aangepakt. Ik weet ook wel dat ik meer loon heb uitbetaald dan ik heb opgegeven aan de Duitsers. Ik wilde beneden die grens blijven om zo zelf ook voordelig uit te zijn en ik ben tenslotte ondernemer. Ik heb door mijn handelwijze zowel de Duitsers als de Nederlandse Belastingdienst en het Sociaal Fonds op het verkeerde been gezet.""(14)
46. De bewijsmiddelen laten dus zien dat de verdachte zijn zaken desbewust aldus heeft geregeld dat hij om te voorkomen dat hij moest voldoen aan de voor hem als werkgever geldende Nederlandse voorschriften, de schijn heeft gewekt dat de Aushilfe-Lohnregeling op hem van toepassing was terwijl hij wist dat hij aan de voorwaarden voor de toepasselijkheid van die regeling niet voldeed. Daaruit volgt onmiskenbaar dat de verdachte ervan op de hoogte was dat hij moest voldoen aan de Nederlandse voorschriften die op hem als werkgever van toepassing waren, dus ook aan de onderhavige. Daarbij merk ik op dat de verdachte niet heeft aangevoerd dat hij de voorschriften waarop het onder 1, 2 en 4 bewezenverklaarde betrekking heeft, niet kende of kon kennen.
47. Het middel faalt.
48. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Terzijde wijs ik op HR 30 september 2003, NJ 2005, 69, m. nt. Kn, waar wordt overwogen (rov. 4.7) dat op de verdachte als degene die op de hoogte moet zijn geweest van de noodzaak van medisch ingrijpen de plicht rustte de noodzakelijke medische hulp aan zijn zoontje te verschaffen.
2 Zie over deze arresten M. Kessler, Subjectieve bestanddelen in bijzondere wetten, diss. Groningen 2001, blz. 145 e.v., en B.F. Keulen, Economisch strafrecht, Gouda Quint, 1995, blz. 42 e.v.
3 A.w., p. 148, 149.
4 Kessler, a.w., p. 207 stellig, en Keulen, a.w., p. 44.
5 In zijn noot bij HR 18 maart 1952, NJ 1952, 314 en HR 18 maart 1952, NJ 1952, 315.
6 A.w. p. 43.
7 Vgl. HR 3 december 2002, NJ 2003, 21, HR 16 februari 1993, NJ 1994, 32, HR 19 januari 1993, NJ 1993, 491 en HR 9 november 1954, NJ 1955, 55 (Cicero).
8 Proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, p. 2.
9 Proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, p. 3.
10 Aanvulling bewijsmiddelen, p. 12.
11 Aanvulling bewijsmiddelen, p. 12.
12 proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, p. 3.
13 Deze terminologie heeft het Hof kennelijk ontleend aan genoemde arresten uit 1952.
14 Aanvulling bewijsmiddelen, p. 7.