Conclusie
Nr. 01426/06
Mr Machielse
Zitting 8 mei 2007
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Leeuwarden, heeft verdachte op 22 november 2005 voor subsidiair "poging tot zware mishandeling met voorbedachte raad" veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, met een proeftijd van twee jaren. Voorts is een beslissing genomen ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij en heeft het hof een schadevergoedingsmaatregel opgelegd als nader in het arrest omschreven. Tenslotte is de proeftijd van een eerder voorwaardelijk opgelegde straf verlengd met één jaar.
2. Mr. B. Munneke, advocaat te Velsen-Zuid, heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mr. D.R. Doorenbos, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingediend, houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt erover dat uit de bewijsmiddelen niet kan blijken dat de verdachte met voorbedachte raad heeft gehandeld. Blijkens de toelichting op het middel had van de verklaring van [betrokkene 1], (bewijsmiddel 3) die kennelijk door het hof als bewijs voor de voorbedachte raad is opgenomen, met de nodige behoedzaamheid gebruik gemaakt moeten worden. Dit klemt des te meer gegeven het feit dat [betrokkene 1] minderjarig is en min of meer op zijn slaapkamer door de politie is overvallen om een verklaring af te leggen. Zijn verklaring, die als een de auditu verklaring is opgenomen, kan ook anders geïnterpreteerd worden, aldus de steller van het middel.
3.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij:
"op 26 juni 2003 te Haarlem, ter uitvoering van het door hem voorgenomen misdrijf om opzettelijk en met voorbedachten rade, zwaar lichamelijk letsel toe te brengen aan [slachtoffer 1], deze [slachtoffer 1] opzettelijk, na kalm beraad en rustig overleg, met kracht tegen het achterhoofd heeft geslagen en meermalen met gebalde vuist in het gezicht heeft geslagen en in het gezicht en tegen het linkerdijbeen heeft getrapt, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."
3.3. De door het hof gebezigde bewijsmiddelen houden in:
"1. Een proces-verbaal van aangifte, nummer PL1200/03-092061, d.d. 27 juni 2003 op ambtsbelofte opgemaakt door [verbalisant 1], agent van politie, regio Kennemerland, dienst PL1222 (dossierpagina's 22 t/m 25 van een dossierproces-verbaal nummer PL1200/03-509000, op ambtsbelofte opgemaakt door [verbalisant 2], hoofdagent van politie, regio Kennemerland, dienst PL1222) inhoudende, zakelijk weergegeven:
als verklaring van [slachtoffer 1]:
Op 26 juni 2003 bevond ik mij in mijn woning in Haarlem. Omstreeks 20.23 uur werd er bij mij aangebeld. Ik heb de voordeur geopend en zag [verdachte]. Op het moment dat ik [verdachte] de rug toekeerde kreeg ik een enorme slag tegen mijn achterhoofd. Ik had geen zicht meer en alles werd zwart voor mijn ogen. Ik ben in de woonkamer in elkaar gezakt op de bank. Toen ik op de bank lag zag ik dat [verdachte] mij was gevolgd en als een bezetene op mij toekwam. Ik zag dat [verdachte] mij met gebalde vuisten vol in het gezicht sloeg. Af en toe hield [verdachte] een paar seconden op en liep een paar meter naar achteren en rende vervolgens naar mij toe om mij vol in het gezicht te trappen. Ik ben door [verdachte] in mijn gezicht getrapt en tegen mijn linkerdijbeen. Ik ben ongeveer tien keer vol in het gezicht geslagen.
2. De verklaring van verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg d.d. 11 juni 2004:
Het klopt dat ik op 26 juni 2004 naar [slachtoffer 1] ben gegaan. Ik heb hem met mijn rechterhand tegen zijn gezicht gestompt. Daaroverheen gaf ik hem een linkse en een trap op zijn dijbeen. Ik heb hem een "low-kick" gegeven.
3. Een proces-verbaal nummer PL1200/03-092061, d.d. 8 juli 2003 op ambtsbelofte opgemaakt door [verbalisant 3], agent van politie, werkzaam bij regio Kennemerland, dienst PL1222 (dossierpagina's 33 en 34 van het onder 1 vermelde dossierproces-verbaal) inhoudende, zakelijk weergegeven:
Als verklaring van verbalisant [verbalisant 3] voornoemd:
Naar aanleiding van het onderzoek van de poging tot zware mishandeling van [slachtoffer 1] door [verdachte] heb ik een getuigenverklaring afgenomen van [betrokkene 1]. [Betrokkene 1] vertelde mij dat hij zich de avond van 26 juni 2003 nog goed kon herinneren. Toen [betrokkene 1] die avond aan zijn vader [verdachte] vertelde wat er 's middags gebeurd was, werd deze erg kwaad. [Betrokkene 1] vertelde mij, dat papa vervolgens de deur uitging om [slachtoffer 1] in elkaar te slaan, want zijn vader pikte het gedrag van [slachtoffer 1] niet langer."
3.4. Vooropgesteld moet worden dat de selectie en waardering van het bewijs nog steeds, ook na de wijziging van art. 359, tweede lid, Sv, aan de feitenrechter is voorbehouden.(1) De Hoge Raad onderzoekt niet of de feitenrechter terecht tot een bewezenverklaring is gekomen of dat de Hoge Raad tot dezelfde conclusie als de feitenrechter zou zijn gekomen. De Hoge Raad controleert of de bewezenverklaring kàn volgen uit de gebezigde bewijsmiddelen, of, anders gezegd, het hof heeft kunnen afleiden dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan.(2)
Tevens is de uitleg van de inhoud van bewijsmiddelen voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Deze uitleg kan hoogstens op begrijpelijkheid worden getoetst.(3)
3.5. Voor een bewezenverklaring van voorbedachte raad - "na kalm beraad en rustig overleg" - is voldoende dat komt vast te staan dat de verdachte niet in een ogenblikkelijke gemoedsbeweging heeft gehandeld maar tijd had zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven.(4)
Ik meen dat de bewijsmiddelen die toets kunnen doorstaan. Het hof heeft uit bewijsmiddel 3 kunnen afleiden dat de verdachte tegenover [betrokkene 1] zijn voornemen kenbaar heeft gemaakt dat hij het slachtoffer in elkaar zou slaan, hetgeen daarna ook is geschied: de verdachte is naar het huis van de aangever gegaan en heeft daar zijn voornemen uitgevoerd. De uitleg van de woorden van [betrokkene 1], zoals door verbalisant opgetekend, kan, zoals gezegd, slechts op begrijpelijkheid getoetst worden en ik acht de door het hof gegeven uitleg niet onbegrijpelijk. In eerste aanleg heeft verdachte nog kritiek geuit op de inhoud van de verklaring van zijn zoon en op de wijze waarop deze verklaring tot stand is gekomen. In hoger beroep heeft de verdediging de verklaring van de zoon niet meer besproken. Aldus missen ook de kanttekeningen van de steller van het middel bij de wijze waarop de verklaring van de zoon tot stand is gekomen feitelijke grondslag.
Het hof heeft uit de bewijsmiddelen, meer bepaald uit bewijsmiddel 3, kunnen afleiden dat het handelen van de verdachte niet voortkwam uit een ogenblikkelijke gemoedsbeweging, maar dat de verdachte heeft gehandeld met voorbedachte raad.
3.6. De steller van het middel wijst er en passant nog terecht op dat abusievelijk art. 303 Sr Pro niet is aangehaald in het arrest. Ingevolge art. 441 Sv Pro kan de Hoge Raad ermee volstaan het arrest alleen te dien aanzien te vernietigen en te doen wat het hof had behoren te doen. Uw Raad kan, op de voet van art. 441 Sv Pro, de toepasselijke wettelijke voorschriften met dit artikel aanvullen.(5)
Het middel faalt.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof niet heeft gereageerd op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid, Sv, meer in het bijzonder niet op de stelling van de verdediging dat de aangever onbegrijpelijk, ongeloofwaardig en zelfs kennelijk leugenachtig heeft verklaard, waardoor zijn verklaringen voor het bewijs buiten beschouwing moeten worden gelaten.
4.2. Blijkens de aan het hof overgelegde en de aan het proces-verbaal van de terechtzitting gehechte pleitaantekeningen heeft de verdediging de verklaring van de aangever op onderdelen aangevallen. Meer in het bijzonder heeft de verdediging gedoeld op de komst en het binnenlaten van de verdachte, het mes, het lichamelijk geweld, de smeekbedes en overige - in de ogen van de verdediging - ongerijmdheden.
4.3. In zijn arrest van 11 april 2006, LJN AU9130 wijdt de Hoge Raad algemene beschouwingen aan de reikwijdte van dat tweede lid en de omvang van de zo-even aangehaalde motiveringsplicht. Voor de beoordeling van het middel van belang, komen die op het volgende neer.(6)
Niet ieder standpunt schept een verplichting tot beantwoording. In cassatie kan slechts met vrucht een beroep worden gedaan op de tweede volzin van art. 359, tweede lid, Sv als het ingenomen standpunt tegenover de feitenrechter duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie naar voren is gebracht, met dien verstande dat het cassatiemiddel het standpunt waarop de klacht het oog heeft met voldoende precisie moet aanduiden wil het middel tot cassatie kunnen leiden.
Het tweede lid brengt voor wat betreft de bewezenverklaring geen wijziging mee in de vrijheid van de feitenrechter ten aanzien van de selectie en waardering van het beschikbare bewijsmateriaal. In een aantal gevallen zal hij die beslissing nader moeten motiveren. Hoewel de Hoge Raad vanwege de uiteenlopende situaties die zich daarbij kunnen voordoen geen algemene regel geeft, wijst hij wel op onder meer de situatie dat een nadere motivering geacht kan worden in de uitspraak besloten te liggen als die voldoende gegevens bevat. Ook indien vooropstaat dat een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt beargumenteerd wordt weerlegd, leidt het ontbreken van de nadere motivering dan niet tot cassatie. De nadere motivering kan bijvoorbeeld besloten liggen in de gebezigde, voor de verwerping van het standpunt relevante bewijsmiddelen(7) en/of in een aanvullende bewijsmotivering.
4.4. Het komt mij voor dat het onderhavige betoog van de verdediging onder een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt kan worden geschaard.(8) De verdediging heeft op een aantal expliciet genoemde punten de betrouwbaarheid van de aangever aan de orde gesteld en daaraan de conclusie verbonden dat de verklaringen van de aangever niet tot het bewijs gebezigd kunnen worden.
Dan rijst de vraag of het hof, zonder daarbij een bijzonder nadere motivering te geven, de verklaring van de aangever als bewijsmiddel kon bezigen, zodat daarin de nadere motivering ligt besloten.
Niet betwist is dat de verdachte de aangever heeft gestompt en getrapt en een zogenaamde "low-kick"(9) heeft gegeven. De verdediging heeft ten aanzien van het toegepaste geweld eigenlijk geen gemotiveerd verweer gevoerd, zij het dat de verdediging van oordeel is dat de aangever het uitgeoefende geweld en het letsel lichtelijk overdreven heeft. Met betrekking tot de vraag naar de voorbedachte raad heeft het hof zich gebaseerd - en zoals ik schreef, ook kunnen baseren - op de inhoud van bewijsmiddel 3.
In het kader van het gedane beroep op noodweer (exces) heeft het hof het relaas van de verdachte over de aanwezigheid van het mes reeds naar het rijk der fabelen verwezen.
Niet op ieder detail van de argumentatie hoeft het hof in te gaan (HR 11 april 2006, LJN AU9130, punt d. van rov. 3.8.4.). De punten van de verdediging over de binnenkomst in de woning en de geuite kreten acht ik van ondergeschikt belang: het gaat om het uitgeoefende geweld.
Het middel kan dus niet slagen.
5. Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan worden met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoren te geven.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak voorzover het hof heeft verzuimd art. 303 Sr Pro te vermelden als wettelijk voorschrift waarop de oplegging van straf berust, tot het alsnog vermelden van voornoemd artikel als wettelijk voorschrift waarop de opgelegde straf is gegrond en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Verg. HR 18 april 2006, LJN AU8913, rov. 3.8.1.
2 Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 5e druk, p. 197.
3 Vgl. HR 20 april 2004, LJN AN9379; HR 14 maart 2006, LJN AU5496 rov. 4.4; HR 18 april 2006, LJN AU9422 rov. 4.5.
4 Verg. HR 27 juni 2000, NJ 2000, 605, rov. 3.5; HR 11 juni 2002, LJN AE1743, rov. 3.3; HR 22 februari 2005, LJN AR5714, rov. 4.3 (Deventer moordzaak); HR 4 april 2006, LJN AU9428, rov. 3.5 en de conclusie vóór HR 14 november 2006, LJN AY7758 (nr. 00028/06, niet gepubliceerd).
5 Zie bijv. HR 19 september 2006, LJN AX9406 (nr. 02638/05, niet gepubliceerd).
6 Verg. o.m. het eerder aangehaalde HR 18 april 2006, LJN AU8913 en HR 16 mei 2006, LJN AU8266.
7 Zie bijv. HR 30 mei 2006, LJN AV6203.
8 Verg. de conclusie vóór HR 16 januari 2007, LJN AZ3319 (nr. 03121/05, niet gepubliceerd).
9 Een "low-kick" is gemikt op de spieren/zenuwknoop van het onderbeen en zit ongeveer 15 cm boven de knie (http://www.shantung.nl).