Conclusie
Nr. S 08/00015 P
Mr Vegter
Zitting16 juni 2009
Conclusie inzake:
[Betrokkene](1)
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft op 16 juli 2007 verdachte de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 5817,96 (vijfduizend achthonderdzeventien euro en zesennegentig cent) ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. Namens betrokkene heeft Mr R.J.H. Corten, advocaat te Sittard, cassatie ingesteld. Mr R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.
3.1. Het middel klaagt over schending van onder meer artikel 36e Sr op de grond dat het hof een betalingsverplichting heeft opgelegd ter ontneming van voordeel uit (een) feit(en) waarvan betrokkene is vrijgesproken.
3.2. De bestreden uitspraak heeft betrekking op feit 1 waarvoor betrokkene in de strafzaak bij arrest van Gerechtshof te 's-Hertogenbosch d.d. 16 juli 2007 is veroordeeld, te weten opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod.
3.3. Het hof heeft omtrent de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel het volgende overwogen:
"Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de veroordeelde door middel van het begaan van voormeld feit een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten:
Het hof neemt voor de hiernavolgende berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel als uitgangspunt het rapport van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (BOOM) van april 2005, nu niet is gebleken van feiten en omstandigheden, die een afwijking daarvan rechtvaardigen. Tevens maakt het hof gebruik van de gegevens uit het proces-verbaal met nummer 2006007738-1 van de politie Regio Limburg-Zuid, District Sittard, Basiseenheid Sittard-Born (Afdeling Basis Politiezorg), in wettelijke vorm opgemaakt op 22 februari 2006 door [verbalisant 1] (hoofdagent van de politie) en [verbalisant 2] (brigadier van de politie).
OPBRENGSTEN:
- Het aantal oogsten en planten:
Gelet op de bevindingen van de opsporingsambtenaren en de periode waarin de strafbare feiten zijn gepleegd kan met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid gesteld worden, dat er minimaal 1 oogst is geweest, waarbij er in totaal 164 hennepplanten zijn geoogst.
- Gemiddelde opbrengst in gram/per plant:
In de hennepplantage stonden 25 hennepplanten per vierkante meter. De minimumopbrengst per plant uitgedrukt in gram is op basis van het rapport BOOM bij 25 hennepplanten per vierkante meter: 23,0 gram eindproduct Nederwiet per plant. Standaard wordt hierbij een groothandelsprijs gehanteerd van EUR 2,37 per gram Nederwiet.
De totale bruto-opbrengst wordt aldus geschat op:
164 x 23,0 gram = 3772 gram x EUR 2.37 = EUR 8.939,64
KOSTEN:
- Afschrijvingskosten per oogst:
Bij 164 hennepplanten zijn de vaste afschrijvingskosten volgens het rapport BOOM: EUR 150,-.
De variabele afschrijvingskosten zijn standaard vastgesteld op EUR 4,40 per plant.
De totale kostenpost wordt aldus vastgesteld op:
- Vaste afschrijvingskosten: EUR 150,
- Variabele afschrijvingskosten (164 x EUR 4,40): EUR 721,60
- Reeds betaalde claim elektriciteitsmaatschappij: EUR 2.250, 08
Totale kosten: EUR 150,- + EUR 721.60 + EUR 2.250.08 = EUR 3.121.68
Het totaal wederrechtelijk verkregen voordeel wordt aldus vastgesteld op:
EUR 8.939.64 minus EUR 3.121.68 = EUR 5.817,96"
3.4. Het Hof heeft voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel de navolgende bewijsmiddelen gebezigd:
"Het proces-verbaal van de Politie Regio Limburg Zuid, District Sittard, Basiseenheid Sittard-Born, Afdeling Basis Politiezorg, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1] (hoofdagent van politie) en [verbalisant 2] (brigadier van politie) op 22 februari 2006, met daarin opgenomen de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel op de pagina's met
doornummering 14 t/m 17. Dit proces-verbaal houdt - voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven - het volgende in:
- pagina 14: Uit een ter plaatste ingesteld onderzoek kon worden vastgesteld, dat van deze plantage eerder geoogst was;
- pagina 14: Ik verbalisant [verbalisant 2], zag namelijk dat:
• op het bevloeiingssysteem en de bloempotten kalk was afgezet;
• op de assimilatielampen en andere aanwezige voorwerpen (ventilator) een dikke laag stof lag;
• de flexibele buis van de luchttoevoer zeer vervuild was;
• op de vloer en folie veel vuil lag;
• er plastic tuinstoelen op zolder stonden welke een bruine aanslag vertoonden. Ik voelde dat deze bruine aanslag plakkerig was. Kennelijk waren deze stoelen door mensen gebruikt tijdens het eerder knippen van hennep;
- pagina 14: Kalk- en algenafzetting duidt op een langdurig gebruik van de betreffende systemen cq. goederen. Uit ervaringsgegevens is van kalk- en algenafzetting pas na minimaal twee oogsten sprake. In gebieden met zogenaamd zacht water, is hiervan vaak pas na drie tot vier oogsten sprake;
- pagina 15: Gelet op het feit dat de verdachte geen verklaring wenste af te leggen over de opbrengsten en de onkosten van zijn illegale hennepkwekerij, dan wel deze verklaringen gelet op onze bevindingen niet reëel zijn, maakte ik voor deze berekening gebruik van de standaardnormen zoals in april 2005 vastgesteld door Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (BOOM) te Leeuwarden;
- pagina 15: Gelet op het vorenstaande feiten en/of omstandigheden kan met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid gesteld worden dat er minimaal 1 keer geoogst is, waarbij in totaal 164 hennepplanten zijn geoogst;
- pagina 15: Bij de berekening is uitgegaan van de recente opbrengstberekening verricht door het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie. Hieruit blijkt dat het landelijke gemiddelde bij binnenteelt, al dan niet met kunstlicht, 28.2 gram eindproduct Nederwiet per plant bedraagt;
- pagina 15: Tevens werd uitgegaan van een groothandelsprijs van Euro 2370,- per kilo Nederwiet;
- pagina 16: In de hennepplantage stonden 25 hennepplanten per vierkante meter.
Bij 25 hennepplanten per vierkante meter is de minimumopbrengst per hennepplant volgens het rapport BOOM: 23,0 gram;
- pagina 16: Vaste afschrijvingskosten, per oogst, van de investeringen (lampen, pompen, filters, thermostaten, ventilatoren, schakelaars e.d.) zijn gebaseerd pp het aantal planten. Bij 164 hennepplanten zijn de vaste afschrijvingskosten volgens het rapport BOOM: Euro 150,-.
- pagina 16: Variabele afschrijvingskosten: Standaard Euro 4,40 per plant.
- pagina 17: Betaalde claim elektriciteitsmaatschappij = Euro 2250,08."
3.5. Volgens de toelichting op het middel had het hof niet een "eerdere" oogst ten grondslag kunnen leggen aan de ontnemingsvordering, nu het hof immers niet bewezen heeft geacht dat verdachte meermalen heeft gehandeld in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod.. Derhalve zou verdachte geen voordeel hebben genoten van het onder feit 1 bewezenverklaarde feit. Het middel verwijst naar HR 10 april 2007, LJN AY6714, HR 12 maart 2002, NJ 2002, 352, HR 19 februari 2008, NJ 2008, 128, de conclusie van AG Vellinga bij HR 5 juni 2007, LJN BA2269 en EHRM 1 maart 2007, NJ 2007, 349 m.nt. M.J. Borgers ter onderbouwing van de klacht dat het hof in strijd met artikel 6, tweede lid van het EVRM, het voordeel heeft ontnomen ter zake van enig soortgelijk feit waarvoor verdachte feitelijk is vrijgesproken.
3.6. De kern van de jurisprudentie waarnaar in de toelichting op het middel wordt verwezen komt erop neer dat ontneming van voordeel verkregen uit feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken niet kan plaatsvinden. De vraag moet hier dus worden beantwoord of er inderdaad voordeel is ontnomen uit een feit waarvan betrokkene is vrijgesproken. Het hof heeft voordeel ontnomen uit een eerdere oogst en doelt daarmee dus op een oogst uit andere planten dan die op 17 januari 2006 zijn inbeslaggenomen. Het hof baseert de voordeelsontneming kennelijk op het onder 1 bewezenverklaarde feit.(2) Met de term voormeld feit doelt het hof immers op het bewezenverklaarde feit. De zich bij de stukken bevindende ontnemingsvordering baseert de vordering op de strafzaak onder parketnummer 03/530140-06 tegen verdachte, terzake waarvan een vordering werd gedaan, daartoe strekkende dat het bedrag waarop het door verdachte verkregen wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e, vierde lid, Sr, wordt geschat op € 5818,04. Het arrest met de veroordeling waarop de ontneming moet worden gebaseerd (feit 1) houdt als tenlastelegging het volgende in: "zij, meermalen, althans eenmaal, in of omstreeks de periode van 1 september 2005 tot en met 16 januari 2006 te Sittard, gemeente Sittard-Geleen, (telkens) opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt , in elk geval (telkens) opzettelijk aanwezig gehad (in een pand aan de [a-straat 1]) een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet". Daarvan is bewezenverklaard dat: "zij in de periode van 1 september tot en met 16 januari 2006 te Sittard, gemeente Sittard-Geleen, opzettelijk heeft geteeld een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II ".
Het hof heeft daarmee in de strafzaak gekozen voor het onder 1 impliciet primair tenlastegelegde en heeft uit de tenlastelegging onder meer de woorden 'meermalen, althans eenmaal' geschrapt. Volgens het middel kan dat niet anders betekenen dan dat alleen het telen van de (medio januari 2006) aangetroffen planten is bewezen. De bewezenverklaarde pleegperiode is echter zodanig lang dat daarbinnen verschillende oogsten kunnen hebben plaatsgehad.(3) Het bewezenverklaarde kan daarom wel zo worden gelezen dat in die periode niet alleen de inbeslaggenomen planten, maar ook andere planten zijn geteeld. Daaraan doet niet af dat het hof de woorden 'meermalen, althans eenmaal' heeft geschrapt. Evenmin is bepalend dat het hof het bewezenverklaarde niet als 'meermalen gepleegd' heeft gekwalificeerd. Het woord 'meermalen' kan ook zo gelezen worden dat het betrekking heeft op de in artikel 3 onder Pro B Opiumwet genoemde verschillende gedragingen. Van overtreding van artikel 3 onder Pro B Opiumwet meermalen gepleegd zou dan pas sprake indien bijvoorbeeld ook bereiden, bewerken of verwerken was bewezenverklaard. Ik voeg daar nog aan toe dat van eenmalig telen ook nog wel kan worden gesproken bij planten die zich in een verschillend groeistadium bevinden. In deze benadering faalt het middel.
De vraag is echter of volstaan kan worden met het abstract de bewezenverklaring in ogenschouw nemen. Het ligt voor de hand tevens daarbij de aan de bewezenverklaring ten grondslag liggende bewijsmiddelen te betrekken. Die bewijsmiddelen zijn vervat in het door het hof bevestigde vonnis van de politierechter. Dat vonnis maakt deel uit van het dossier in de ontnemingszaak. De door de politierechter gebezigde bewijsmiddelen houden niets in over een eerdere oogst. Ze leveren juist, zoals ook in de toelichting op het middel wordt betoogd, een aanwijzing op dat er geen eerdere oogst is geweest. Immers voor het bewijs is gebruikt de verklaring van verdachte dat het ging om de eerste oogst. Dit is niet anders te begrijpen dan dat de aangetroffen planten de eerste oogst zouden opleveren. De aanwijzingen voor een eerdere oogst zijn er overigens wel. Ze zijn vervat in de aanvullende bewijsmiddelen bij het ontnemingsarrest van het hof en houden onder verwijzing naar het proces-verbaal van politie onder meer in: "pagina 14: Kalk en algenafzetting duidt op een langdurig gebruik van de betreffende systemen cq. goederen. Uit ervaringsgegevens is van kalk-en algenafzetting pas na minimaal twee oogsten sprake. In gebieden met zogenaamd zacht water, is hiervan vaak pas na drie tot vier oogsten sprake".
Ondanks de bewezenverklaarde ruime pleegperiode moet de bewezenverklaring in samenhang met de onderliggende bewijsmiddelen zo worden gelezen dat het telen slechts betrekking heeft op de op 17 januari 2006 aangetroffen planten. De ontneming is daarop niet gebaseerd, maar zoals gezegd op een eerdere oogst en de bewijsconstructie in de strafzaak sluit die eerdere oogst juist uit. Daarmee ontbeert de ontnemingbeslissing een deugdelijke grondslag.
Ik vraag mij af of terugwijzing in deze zaak doelmatig is. Gelet op de ruime formulering van de ontnemingsvordering is niet uitgesloten dat het openbaar ministerie na terugwijzing de vordering alsnog tracht te baseren op een of meer soortgelijke feiten. Voor zover daarmee gedoeld wordt op eerdere oogsten van de hennepteelt zal daarvoor gelet op de bewijsconstructie in de strafzaak geen ruimte zijn. Het vergt echter volledige doorbreking van de papieren muur om te concluderen dat er geen enkel ander soortgelijk feit (ander feit dan hennepteelt) in aanmerking komt. Ondanks het nogal voorspelbare resultaat bij terugwijzing gaat mij dat te ver.
4. Het middel slaagt.
5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Deze zaak hangt samen met de hoofdzaak betreffende betrokkene [betrokkene] met zaaknummer 08/00014, waarin ik vandaag eveneens concludeer.
2 Ik wijs er op dat het hof volstaat met verwijzing naar artikel 36e Sr en niet aangeeft om welke artikellid het gaat. In het arrest valt de term soortgelijke of andere feiten niet.
3 Volgens het proces-verbaal opgemaakt door opsporingsambtenaren [verbalisant 1 en 2] (bewijsmiddel 2) bedraagt de kweekcyclus tien weken (maximaal 5 oogsten per jaar) (p. 15).