Conclusie
Nr. 08/00130
Mr. Aben
Zitting 27 oktober 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te Leeuwarden heeft bij arrest van 21 december 2007 de verdachte ter zake van het onder 1. "mishandeling", 2. "bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht", en 3. "handelen in strijd met artikel 27, eerste lid, van de Wet wapens en munitie", veroordeeld ten aanzien van het onder 1 en 2 bewezenverklaarde tot een gevangenisstraf voor de duur van drie weken, en ten aanzien van het onder 3 bewezenverklaarde - met toepassing van art. 9a Sr - bepaald dat geen straf of maatregel wordt opgelegd.
2. Namens de verdachte heeft mr. J.J. de Vries, advocaat te Leeuwarden, cassatie ingesteld en hij heeft tevens een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
3. Ten aanzien van feit 3 kan de verdachte niet in zijn cassatieberoep worden ontvangen, nu dit een overtreding betreft waarbij toepassing is gegeven aan art. 9a Sr (art. 427 lid 2 sub a Sv Pro). Het tweede middel, dat zich richt tegen de bewezenverklaring van feit 3, moet dus buiten bespreking blijven.(1)
4.1. Het eerste middel behelst de klacht dat het onder 2 bewezenverklaarde niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen. Daartoe wordt aangevoerd dat de bewezenverklaring enkel berust op de aangifte van aangever [slachtoffer 1], en dat de bewezenverklaring niet of onvoldoende door andere bewijsmiddelen wordt onderbouwd.
4.2. Onder 2 is bewezenverklaard dat de verdachte op 3 september 2006 te Burgum, in de gemeente Tytsjerksteradiel, [slachtoffer 1] heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, immers heeft verdachte opzettelijk dreigend die [slachtoffer 1] een mes getoond en daarbij (meermalen) deze opzettelijk dreigend de woorden toegevoegd: "I kill you".
4.3. Deze bewezenverklaring berust blijkens de aanvulling van het verkorte arrest op de volgende bewijsmiddelen (nummering van het hof):
"2. Een proces-verbaal (...) zakelijk weergegeven inhoudende:
Als verklaring van [slachtoffer 1]:
"Ik wil aangifte doen van bedreiging met een mes. Op 3 september 2006 was ik in mijn woning op het asielzoekerscentrum te Burgum. Er werd door [verdachte] op de deur van mijn woning gebonkt. Ik zag dat [verdachte] een mes bij zich had. Ik hoorde [verdachte] in mijn richting roepen: 'I kill you.' [Verdachte] is weer weggegaan. Even later is [verdachte] weer teruggekomen. Ik zag dat [verdachte] het mes bij zich had. Weer hoorde ik [verdachte] roepen: 'I kill you.' Daarna is [verdachte] weer weggegaan en even later weer teruggekomen. Hij bedreigde mij wederom zoals de keren hiervoor met het mes en de woorden dat hij mij wilde doodmaken. Ik voel mij hierdoor heel erg bedreigd en ik ben heel bang voor [verdachte]."
3. Een proces-verbaal (...) zakelijk weergegeven inhoudende:
Als verklaring van verbalisant(en):
"Op 3 september 2006 kregen wij de opdracht om te gaan naar het asielzoekerscentrum te Burgum. Zojuist zou daar een bedreiging met een mes geweest zijn. Ter plaatse werden wij aangesproken door [slachtoffer 1]. Wij zagen dat [slachtoffer 1] hevig geëmotioneerd was en dat hij over zijn hele lichaam trilde. Wij hoorden dat hij aan ons vertelde met de dood te zijn bedreigd door [verdachte]."
4. Pagina's (...) van het genoemde dossierproces-verbaal, zakelijk weergegeven inhoudende:
Als verklaring van verbalisant:
"Verdachte is op 3 september 2006 aangehouden. Direct na de aanhouding werd verdachte [verdachte] onderworpen aan een veiligheidsfouillering. Hierbij werd in zijn broekzak een mes aangetroffen. Genoemd mes is inbeslaggenomen."
5. Een proces-verbaal (...) zakelijk weergegeven inhoudende:
Als verklaring van verbalisant:
"Op 3 september 2006 werd in Burgum een voorwerp inbeslaggenomen onder [verdachte]. Ik zag dat het een zakmes betrof. Het zakmes is een wapen in de zin van artikel 2, lid 1, categorie IV sub 7 van de Wet wapens en munitie, ervan uitgaande dat verdachte dit wapen droeg op de openbare weg en het heeft gebruikt voor het uitvoeren van een bedreiging."
6. De verklaring van verdachte, op 11 december 2007 ter zitting van het hof afgelegd, - zakelijk weergegeven - inhoudende:
"Ik droeg op 3 september 2006 een zakmes in mijn zak. U toont mij foto's uit het dossier van een mes. Het mes op de foto's is het mes dat ik bij mij had. Ik ben op 3 september 2006 in het asielzoekerscentrum in Burgum geweest. Ik weet dat [slachtoffer 1] daar woont. (...)" "
4.4.1. Het middel stelt de vraag aan de orde hoeveel bevestiging een belastende getuigenverklaring vereist in het geval die getuigenverklaring het enige bewijsmiddel is waaruit verdachtes schuld rechtstreeks kan worden afgeleid. Het middel snijdt daarmee de toepassing van artikel 342, lid 2 Sv aan. Deze bepaling luidt:
"Het bewijs dat de verdachte het telastegelegde feit heeft begaan, kan door den rechter niet uitsluitend worden aangenomen op de verklaring van één getuige."
Voor de notie die hierin besloten ligt wordt wel het Latijnse adagium "unus testis nullus testis" gehanteerd.(2) Een bewezenverklaring die is gefundeerd op een getuigenverklaring vergt dus ten minste het gebruik van nog een bewijsmiddel.
Als ik het goed zie is de traditionele rechtsopvatting over de invulling van deze eis aan het wankelen en komt dat tot uitdrukking in arresten die de Hoge Raad enkele maanden terug op dezelfde dag heeft gewezen. Om die reden zal ik langer stilstaan bij deze kwestie.
4.4.2. In de door de Hoge Raad gestuurde praktijk staat, althans stond het voorschrift van artikel 342, lid 2 Sv niet snel in de weg aan een bewezenverklaring. Corstens verwoordt de beperkte betekenis van deze bewijsminimumregel als volgt:(3)
"Het tweede bewijsmiddel hoeft de getuigenverklaring niet te bevestigen. Eén onderdeel van de tenlastelegging kan door de getuigenverklaring worden bewezen, terwijl een ander onderdeel door dat tweede bewijsmiddel kan worden gedekt."
Corstens illustreert zijn hier aangehaalde exegese van de 'unus testis'-regel met een voorbeeld waarin een diefstal van een schilderij wordt bewezen door twee bewijsmiddelen, te weten de enkele aangifte van diefstal met braak, en een getuigenverklaring die de verdachte positioneert op tijd en plaats van het delict, zulks in het bezit van een schilderij. Corstens wijst er nog wel op dat dit bewijsminimum naar zijn strekking moet worden verstaan: twee getuigenverklaringen uit dezelfde bron resulteren niet in de twee te onderscheiden bewijsmiddelen die door de 'unus testis'-regel minimaal worden verlangd ter onderbouwing van de bewezenverklaring als geheel.(4) De strekking van artikel 342, lid 2 Sv noopt dus tot bijkomend bewijs uit een van die getuige onafhankelijke bron.(5)
4.4.3. Ter toelichting bespreek ik kort twee arresten die passen in de hier uiteengezette "traditionele" lijn van de rechtspraak. De gebezigde bewijsconstructie gaf in deze strafzaken aanleiding tot cassatie. Op 20 mei 2008(6) oordeelde de Hoge Raad een bewezenverklaring ontoereikend gemotiveerd in een geval waarin het bewijs van een straatroof uit niets anders bestond dan uit de aangifte en een geverbaliseerd relaas van de door de aangever getoonde hevige emotie bij diens "herkenning" van de verdachte als de dader van het aangegeven misdrijf. De Hoge Raad motiveerde zijn oordeel door te refereren aan de strekking van artikel 342, lid 2 Sv.
In HR 18 april 2006, LJN AV2365(7) stoelde de bewezenverklaring op één of twee (het ligt eraan hoe je telt) getuigenverklaringen van één politievrouw (de aangeefster) die niet in een door haarzelf opgemaakt proces-verbaal waren vastgelegd, alsmede op een wel door haar opgemaakt proces-verbaal omtrent een enigszins gelijksoortig - ander - voorval. De Hoge Raad oordeelde (in mijn woorden) dat het bewijs dat de verdachte de feiten had begaan uit alleen de verklaring van de aangeefster was afgeleid. Daardoor schoot de motivering van de bewezenverklaring tekort.
4.4.4. Over de volledigheid van de hiervoor toegelichte interpretatie van het bewijsminimum van artikel 342, lid 2 Sv kan anders worden gedacht na twee uitspraken van de Hoge Raad van 30 juni 2009.(8) Geabstraheerd van de context werden de bewezenverklaringen waarover in cassatie werd geklaagd telkens gedekt door ten minste twee bewijsmiddelen uit uiteenlopende bronnen. Globaal samengevat: in LJN BH3704 betroffen de bewijsmiddelen (1) een aangifte van bedreiging, en (2) de verklaring van de verdachte, waarin hij slechts erkende ter plaatse te zijn geweest omstreeks het beslissende moment. In LJN BG7746 betroffen de bewijsmiddelen drie verklaringen van de aangeefster van een verkrachting in een ziekenhuisbed, een relaas bevattende de beschrijving van foto's en een daarmee samenhangende getuigenverklaring van een verpleegkundige waaruit een bepaalde onjuistheid in de verklaring van de verdachte kon worden afgeleid, alsmede de verklaring van de verdachte zelf (ex-echtgenoot van de aangeefster) over zijn enigszins ongeremde persoonlijkheid op het gebied van seks. In een bewijsoverweging had het hof bovendien gewezen op inconsistenties in de verklaringen van de verdachte. De Hoge Raad heeft in deze beide zaken geoordeeld dat de bewezenverklaring slechts kan volgen uit de verklaring(en) van de aangeefster, aangezien - en nu komt het - de overige bewijsmiddelen onvoldoende steun geven aan die verklaring(en).(9) Onder verwijzing naar de 'unus testis'-regel van artikel 342, tweede lid Sv acht de Hoge Raad in beide hier genoemde gevallen de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen omkleed.(10)
4.4.5. In de twee door mij genoemde uitspraken voorafgaande aan die van 30 juni 2009 toetst de Hoge Raad of in het geheel van bewijsmiddelen ten minste twee verschillende bronnen zijn te onderscheiden waarvan redengevende bewijsmiddelen afkomstig zijn. Daarmee is in die oudere lijn van rechtspraak nog niet gezegd dat de bijkomende bron van bewijs de verklaring van de getuige moet kunnen bevestigen. Het probleem was enkel dat naar de strekking van artikel 342, lid 2 Sv genomen er in die bewijsconstructies eenvoudigweg geen tweede bron van redengevende bewijsmiddelen was aan te wijzen.
In de uitspraken van 30 juni 2009 daarentegen toetst de Hoge Raad klaarblijkelijk niet slechts kwantitatief het aantal bronnen van redengevende bewijsmiddelen, maar ook kwalitatief of de aangifte in voldoende mate wordt ondersteund door ander bewijsmateriaal, dat wil zeggen: voldoende ondersteund door bewijsmateriaal uit andere bron. Indien niet aan die eis is voldaan, is de bewezenverklaring ontoereikend gemotiveerd. Ik zie een beduidend verschil in het criterium dat de Hoge Raad in deze uitspraken van 30 juni 2009 heeft toegepast ten opzichte van de traditionele op artikel 342 lid 2 Sv Pro geschoeide toets.
4.4.6. Ik vermoed dat de Hoge Raad deze aangescherpte toets in elk geval zal aanleggen naar aanleiding van een klacht in cassatie - ook - zonder dat in hoger beroep over de (dan nog potentiële) bewijsconstructie een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is geformuleerd. Hoewel de bewezenverklaring en de bewijsconstructie onderwerpen betreffen die bij uitstek tot het domein van de feitenrechter behoren, houdt de Hoge Raad binnen het bestek van de motiveringsvoorschriften van artikel 359, leden 1 en 3 Sv toezicht op de begrijpelijkheid van de bewijsconstructie.
Bij de beoordeling van feiten en omstandigheden die voor dit toezicht relevant zijn, wordt de Hoge Raad niet, althans in mindere mate dan in het verleden, gehinderd door de zogeheten "papieren muur". Voor nieuw feitenonderzoek is in cassatie evenwel geen plaats.(11) De Hoge Raad mag dus wel het strafdossier openslaan, als dat nodig is. Hierover kom ik hieronder nog te spreken.
4.4.7. Men kan zich afvragen wat de Hoge Raad bedoelt met 'een voldoende ondersteuning van een getuigenverklaring', en om welke reden die ondersteuning eigenlijk nodig is. Het is in dit verband raadzaam om kennis te nemen van de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge, op wiens voorspraak de Hoge Raad één van de twee arresten van 30 juni 2009 heeft gewezen. Ik laat hem graag zelf aan het woord:
"15. Bij de bespreking van deze klacht stel ik voorop dat art. 342 lid 2 Sv Pro door de wetgever is bedoeld als waarborg tegen gerechtelijke dwalingen. Dat waarborgkarakter heeft het artikellid als gevolg van de daaraan door de Hoge Raad in vaste jurisprudentie gegeven uitleg grotendeels verloren. Die uitleg berust op een belangenafweging die ik nog steeds zou willen onderschrijven. De regel is - als het vereiste steunbewijs per se betrekking moet hebben op de kern van de tenlastelegging - te star, met als gevolg dat het strafrecht onvoldoende bescherming kan bieden aan slachtoffers van onder meer verkrachting. Dat neemt niet weg dat het grote vertrouwen dat met deze wetsuitleg is gesteld in het vermogen van de rechter om het bewijs op waarde te schatten, niet blind mag zijn. De ratio van art. 342 lid 2 Sv Pro brengt mijns inziens mee dat de rechter in gevallen waarin het bewijs praktisch gesproken uitsluitend berust op de verklaring van het slachtoffer, in zijn vonnis of arrest motiveert waarom het verantwoord moet worden geacht de bewezenverklaring op die ene verklaring te baseren.
16. Ik heb met opzet niet geschreven: dat de rechter uitlegt waarom hij die verklaring betrouwbaar acht. Daarmee zou het accent te veel worden gelegd op de wijze waarop de rechter subjectief overtuigd is geraakt van de betrouwbaarheid van de verklaring van het slachtoffer. Het accent zou moeten liggen op de vraag of er, bij gebreke aan direct steunbewijs, vervangende waarborgen zijn die maken dat de kans dat de rechter zich - in al zijn subjectieve overtuigdheid - vergist, tot aanvaardbare proporties is teruggebracht. Dat vraagt om een meer objectieve benadering. Van de rechter mag worden gevergd dat hij zijn oordeel dat de verklaring van het slachtoffer betrouwbaar is met objectieve gegevens onderbouwt. Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan medische verklaringen over eventuele verwondingen of andere sporen van het delict en aan verklaringen van getuigen over het gedrag en de emoties van het slachtoffer direct na het gebeuren. Ik werk dat hier niet verder uit. Gezegd wil zijn dat er in gevallen waar alles om de verklaring van het slachtoffer draait, meer aan motivering nodig is dan de overweging dat de rechter geen reden ziet om aan de betrouwbaarheid van die verklaring te twijfelen. Als er werkelijk niet meer over kan worden gezegd, brengt de achter art. 342 lid 2 Sv Pro liggende gedachte mijns inziens mee dat dient te worden vrijgesproken."
4.4.8. Zijn woorden spreken voor zich. Ik veroorloof mij niettemin de vrijheid kort in te gaan op deze passages. Ik meen namelijk een zekere aarzeling te bespeuren in de conclusie van mijn ambtgenoot. Enerzijds onderschrijft hij tot op zekere hoogte de belangenafweging die ten grondslag ligt aan de hierboven door Corstens geschetste traditionele wetsuitleg van de Hoge Raad, waarin de 'unus testis'-regel niet te star wordt opgevat. Anderzijds propageert hij (en als ik het goed zie met succes) het standpunt dat de voor het bewijs gebruikte verklaring van de getuige met "objectieve gegevens" moet worden onderbouwd. Deze twee invalshoeken laten zich niet eenvoudig verenigen. Het met "objectieve gegevens" onderbouwen van het rechterlijk oordeel dat de verklaring van de getuige betrouwbaar is en voor het bewijs kan worden gebruikt, is immers, lijkt mij, niets anders dan het staven van de verklaring van de getuige met - eventueel indirect - bewijsmateriaal. Tegen deze, meer "starre" invalshoek, te weten dat het andere bewijsmiddel bevestigend steunbewijs moet vormen voor de alleenstaande getuigenverklaring, verzet(te) zich nou juist de invulling die Hoge Raad in elk geval tot 30 juni 2009 heeft gegeven aan het voorschrift van artikel 342, lid 2 Sv.
De overwegingen van Knigge roepen op tot reflectie. Is de objectieve benadering van de bewijsvraag, waarvan Knigge voorstander is, naar huidige rechtsinzichten niet sowieso de enig juiste wijze waarop een rechter tot zijn bewijsoordeel zou moeten komen, onder terugdringing van het primaat van de innerlijke overtuiging? Een 'conviction raisonnée' in plaats van een 'conviction intime'?
4.4.9. Problematisch zijn de vragen of en, zo ja, in hoeverre een "objectief gegeven" kan worden aangemerkt als de bevestiging van een belastende getuigenverklaring, en meer in het algemeen als bewijs. De term "objectief" is in dit verband relatief. Het aantreffen op de plaats delict van DNA-houdend celmateriaal waarvan het volledige SGM+-profiel overeenkomt met dat van de verdachte, heeft immers alleen betekenis in het licht van de verklaring van de verdachte dat hij nimmer ter plaatse is geweest en evenmin in aanraking is gekomen met daar aanwezige voorwerpen. Indien de plaats delict echter de woning van de verdachte betreft, laat diezelfde DNA-match zich in het algemeen gemakkelijk rijmen met zowel schuld als onschuld van de verdachte. Die DNA-match heeft dan weinig tot geen onderscheidend vermogen.
Of neem het voorbeeld van Corstens. De verdachte wordt aangemerkt als de dief van een schilderij omdat een getuige hem ter plaatse en ten tijde van de diefstal met een schilderij heeft zien lopen. Het maakt voor de bewijsbetekenis van die getuigenverklaring nogal wat uit of deze verdachte meedeelt de beheerder van de schilderijencollectie te zijn, dan wel geen goede reden kan geven voor zijn aanwezigheid, of zelfs überhaupt ontkent ter plaatse te zijn geweest.
Welbeschouwd kan aan een objectief gegeven alleen een bewijswaarde worden toegekend tegen de achtergrond van de verschillende lezingen, scenario's, hypothesen of verhalen die door het openbaar ministerie respectievelijk de verdediging bij gelegenheid van het onderzoek ter terechtzitting worden gepresenteerd, dan wel uit de processtukken oprijzen.
4.4.10. De mate van ondersteuning die een ander bewijsmiddel aan een getuigenverklaring kan bieden wordt bepaald door zijn bewijswaarde. Bij gebrek aan door deskundigen aangedragen kwantitatieve gegevens kan van de feitenrechter bij het bepalen van de bewijswaarde niet veel meer worden gevergd dan een beredeneerde schatting van enerzijds de waarschijnlijkheid van het bestaan van het objectief gegeven indien het scenario van bijvoorbeeld het OM voor juist wordt gehouden, en anderzijds de waarschijnlijkheid van het aantreffen van het objectieve gegeven bij juistheid van het andere, daaraan contraire scenario, bijvoorbeeld dat van de verdediging.(12) Dat het aantreffen van een objectief gegeven strookt met de lezing van de aangever zegt dus op zichzelf niet zo veel. Het aantreffen moet tevens de lezing van de verdachte kunnen weerleggen, en wel doordat dit objectief gegeven zich bij juistheid van zijn lezing zelden of nooit zal voordoen, c.q. zelden of nooit wordt aangetroffen. Hierop kom ik terug.
4.4.11. Inconsistenties en onjuistheden in de verklaringen van een verdachte kunnen van belang zijn voor de mate waarin geloof kan worden gehecht aan het door hem voorgestane scenario. Niettemin zal de rechter open oog moeten hebben voor redelijke, legitieme verklaringen voor die inconsistenties en onjuistheden.(13) Er is immers op zichzelf geen reden aan het geheugen van een verdachte hogere eisen te stellen dan aan dat van een getuige. Met de bewijskracht van het steunbewijs heeft het voorgaande weinig van doen. De aannemelijkheid van de hypothese van het openbaar ministerie of van die van de verdachte heeft op zich geen invloed op de bewijskracht van het aangetroffen objectieve gegeven. Niettemin is de mate van plausibiliteit van een scenario in verhouding tot die van de andere scenario's, indien over een en ander iets zinnigs valt te zeggen, wel van belang voor de vraag hoeveel steunbewijs nodig is om de bewijsmotivering als toereikend aan te merken. De verklaring van een volkomen onafhankelijke, integere getuige aan wier waarnemingsvermogen niet hoeft te worden getwijfeld en die kort na het betreffende voorval concreet en gedetailleerd verslag doet van hetgeen onder ideale condities is waargenomen behoeft m.i. minder krachtig steunbewijs dan de verklaring van een medeverdachte, wiens integriteit in het algemeen niet boven alle twijfel verheven is.
4.5.1. Het wordt nu tijd om deze gedachten uit te werken in het voorliggende geval. Ik meen dat 's hofs motivering van de bewezenverklaring de lakmoesproef van de gereviseerde uitleg van artikel 342, lid 2 Sv kan doorstaan, maar niet zonder slag of stoot. Bij die worsteling heb ik in elk geval het strafdossier opengeslagen, en daaruit zal ik putten.
4.5.2. Ik vat de "relevante" delen van het strafdossier samen. Ik plaats het woord "relevant" tussen aanhalingstekens omdat het nog maar de vraag is of de hierna opgesomde feiten en omstandigheden ook voor de Hoge Raad als cassatierechter zo relevant zijn. Die kwestie bespreek ik daarna.
Allereerst is vermeldenswaard dat niet alleen de getuige [slachtoffer 1], maar ook de aangeefster van het onder 1 bewezenverklaarde, [slachtoffer 2], de bewuste nacht iets aan te merken had op het gedrag van de verdachte. Van die aangifte kan reeds kennis worden genomen door lezing van het (door mij niet aangehaalde) bewijsmiddel 1, de verklaring van [slachtoffer 2]. Zij heeft aangifte gedaan van mishandeling door de verdachte, welk door de verdachte erkend(14) misdrijf 's nachts omstreeks 03.30 uur heeft plaatsgehad. Volgens [slachtoffer 2], de echtgenote van de verdachte, was de verdachte dronken en doorgedraaid. De bedreigingen van de getuige [slachtoffer 1] door de hem bekende verdachte, hebben volgens [slachtoffer 1] plaatsgehad omstreeks 02.00 uur, 02.30 uur en 03.00 uur diezelfde nacht in het asielzoekerscentrum waarin [slachtoffer 1] woont en de verdachte ingeschreven staat. De aangever [slachtoffer 1] bleek volgens bewijsmiddel 3 geëmotioneerd bij het doen van aangifte van de "zojuist" voorgevallen bedreiging, en trilde over zijn hele lichaam. Ik voeg daaraan toe dat het moment van aangifte omstreeks 03.30 uur is gelegen.
De verdachte is blijkens het dossier korte tijd later, 04.30 uur die nacht, aangehouden. Bij een veiligheidsfouillering is een mes aangetroffen. In het dossier bevinden zich foto's van dit mes.(15) Het zakmes betreft bepaald geen standaard keukenmes. Het mes is in ontvouwen toestand ongeveer twintig centimeter lang, heeft een vervaarlijk uitziend soort duimring, en bevat een verlichtingsornament.
De verdachte heeft verklaard die avond feest te hebben gevierd in de woning van zijn vrouw en bij die gelegenheid dronken te zijn geworden. Hij ontkent in zijn eerste verklaring zijn vrouw te hebben mishandeld. Hij kent naar zijn zeggen de aangever [slachtoffer 1] niet. Hij ontkent die nacht in het asielzoekerscentrum te zijn geweest. Het bij hem door de politie aangetroffen mes lag op de keukentafel in de woning van verdachtes vrouw en dat mes heeft hij in zijn zak gestoken.(16)
Ter terechtzitting van het hof erkent de verdachte de mishandeling van zijn vrouw daarentegen wel. Hij verklaart thans die nacht wél in het asielzoekerscentrum te zijn geweest. Hij heeft [slachtoffer 1] naar zijn zeggen niet bedreigd; hij kent de man niet, althans niet van naam, maar weet wel dat hij in het asielzoekerscentrum woont.
4.5.3. Nu rijst de al aangekondigde vraag in hoeverre de Hoge Raad bereid is kennis te nemen van de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden. Mag de papieren muur in cassatie geheel of ten dele zijn geslecht,(17) de selectie en waardering van het beschikbare feitenmateriaal is aan de feitenrechter voorbehouden. De feitenrechter onderzoekt de feiten en stelt deze vast. De cassatierechter beoordeelt niet de juistheid van deze vaststellingen, maar alleen de begrijpelijkheid (van de motivering) daarvan. De cassatierechter beoordeelt of de feitenrechter bij zijn bewijsbeslissingen de daarvoor geldende regels in acht heeft genomen en of de bewijsconstructie houdbaar is.(18)
Is het onderscheid tussen de taakstellingen van enerzijds cassatierechter en anderzijds feitenrechter tot op zekere hoogte helder, de scheidslijn daartussen is dat niet. Dat klemt te meer nu de Hoge Raad (als ik het goed zie) thans ook in zijn taakuitoefening gaat betrekken de beoordeling van de (voldoende) mate van ondersteuning die het tweede bewijsmiddel op de voet van artikel 342, lid 2 Sv aan de ene getuigenverklaring moet bieden. Daarop had de feitenrechter bij het optuigen van de bewijsconstructie tot 30 juni 2009 in elk geval niet hoeven rekenen. Zeker niet in zaken, zoals in casu, waarin niet blijkt dat de verdediging ten overstaan van de feitenrechter een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt heeft ingenomen omtrent toepassing van bijvoorbeeld de 'unus testis'-regel, en die rechter in beginsel dus ook niet méér inzicht hoefde te geven in zijn gedachtegang dan reeds in de bewijsconstructie besloten ligt.
4.5.4. Met deze bespiegelingen in het achterhoofd waag ik een poging de bewijsconstructie te bespreken. Duidelijk is dat het gerechtshof in zijn bestreden arrest betekenis heeft toegekend aan de hevige emotie die door de politie bij [slachtoffer 1] is waargenomen bij gelegenheid van het doen van aangifte kort na het aangegeven voorval. Daaraan heeft het hof immers een afzonderlijk bewijsmiddel gewijd (nr. 3). In het al genoemde arrest van HR 20 mei 2008, LJN BC7413, oordeelde de Hoge Raad echter dat de geverbaliseerde waarneming van dergelijke emoties niet het verlangde steunbewijs kan leveren. Niet zozeer, althans zo begrijp ik dat oordeel, doordat daaraan geen informatie kan worden ontleend, maar doordat de bron van deze informatie in essentie dezelfde is als die van de getuigenverklaring waarvoor het steunbewijs nou juist moet worden gezocht. (19)
4.5.5. Een tweede facet betreft de vondst van het zakmes bij de verdachte bij gelegenheid van zijn aanhouding die nacht. Dit betreft dan toch, op het eerste gezicht, het objectieve gegeven waarvan Knigge verlangt dat het de getuigenverklaring ondersteunt. Bij nader inzien valt daarop een en ander af te dingen. Het is waar dat de vondst van het zakmes strookt met de lezing van de aangever, [slachtoffer 1], die de verdachte ervan heeft beticht hem kort tevoren te hebben bedreigd met een betrekkelijk groot mes.(20) Anderzijds betwist de verdachte niet het bezit van een mes, zijnde het bij hem aangetroffen mes waarvan zich foto's in het dossier bevinden.(21) Hij geeft er zelfs een verklaring voor: het mes lag op de keukentafel en hij heeft het in zijn zak gestoken. In zoverre heeft dit objectieve gegeven binnen het samenstel van scenario's geen onderscheidend vermogen. Het discrimineert niet tussen het scenario van de aangever en het scenario van de verdachte, tussen de hypothese van schuld, respectievelijk onschuld.
4.5.6. Als de bespreking hiertoe beperkt zou blijven is echter onvoldoende recht gedaan aan het gewicht van de vondst van het zakmes. Er is namelijk wel degelijk een belangrijk verschil tussen de lezing van de aangever en die van de verdachte. De aangever claimt wetenschap van het feit dat de verdachte een (groot) mes op zak had. Hij heeft dat mes naar zijn zeggen gezien toen de verdachte het aangegeven misdrijf beging.
Essentieel is wel dat de aangever geen kennis van verdachtes bezit van een zakmes kan hebben opgedaan bij een andere gelegenheid dan die van het aangegeven misdrijf. Een alternatieve verklaring zou immers kunnen zijn dat de verdachte het onderwerpelijke zakmes eenvoudigweg had laten zien aan de aangever bij een babbeltje op de gang van het asielzoekerscentrum. In het onderhavige geval is om die reden van groot belang dat de lezing van de verdachte niet een dergelijke alternatieve verklaring in zich bergt. De verdachte kende naar zijn zeggen de aangever niet of nauwelijks en hij maakt geen melding van het tonen van een mes aan enig persoon in het asielzoekerscentrum. In de wetenschap van de getuige dat de verdachte een (groot) zakmes droeg, is dus het onderscheid gelegen tussen de lezing van de verdachte en die van de aangever. Hierin discrimineert het objectieve gegeven tussen het scenario van de verdachte en dat van de aangever: dat een aangever gewag maakt van verdachtes bezit van een mes, verdraagt zich niet goed met verdachtes lezing waarin besloten ligt dat hij dat mes aan niemand heeft laten zien.
4.5.7. Er zit een toevalsaspect in de door het hof vastgestelde feiten, want de verdachte bleek overeenkomstig de aangifte kort nadien een (betrekkelijk groot) mes te dragen. De kracht van de ondersteuning die aan dit objectieve gegeven kan worden toegekend, hangt af van de frequentie waarmee deze omstandigheid zich gemiddeld genomen voordoet. Als de aangever zou hebben verklaard dat de verdachte een papieren zakdoek voorhanden had, die daarna volgens verwachting door de politie werd aangetroffen, zou dat objectieve gegeven vermoedelijk niet tot het bewijs zijn gebezigd. Anderzijds zou een correct gebleken mededeling van de aangever dat de verdachte een handgranaat bij zich had, vanwege de veronderstelde geringe frequentie waarmee granaten van hand tot hand gaan, nog sterker aan het bewijs hebben kunnen bijdragen dan het aantreffen van een zakmes. De kracht van het bijkomende bewijs is met andere woorden gecorreleerd aan de waarschijnlijkheid dat een zakmes als waarvan de aangever melding maakt wordt aangetroffen bij een willekeurige, volwassen bezoeker c.q. bewoner van een asielzoekerscentrum.
Die kwestie is tevens het zwakke punt van het geheel. De relatieve frequentie van zakmesdragers in asielzoekerscentra is bij mijn weten niet bekend. De feitenrechter zal die dus beredeneerd moeten schatten, al zal hij die schatting niet hoeven te kwantificeren. Het hof heeft het aantreffen van het zakmes bij de verdachte kort na en in overeenstemming met de aangifte van het misdrijf niet willen afdoen als louter een toevalligheid. Het betreft in de kennelijke gedachtegang van het hof een zodanige indicatie van de juistheid van het verhaal van de aangever dat het diens verklaring kan schragen. Dat oordeel kan in cassatie alleen op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.
4.5.8. Daar komt overigens nog wel wat bij. De plausibiliteit van de lezing van de verdachte is niet zo heel sterk. Wat doet de man in het asielzoekerscentrum waar hij wel ingeschreven staat maar niet woont, en dat midden in de nacht in dronken toestand met een (volgens mijn waarneming van de foto's) vervaarlijk uitziend mes op zak, terwijl hij naar zeggen van zijn vrouw doorgedraaid is? Waarom zou [slachtoffer 1], die op het gememoreerde tijdstip natuurlijk liever in bed ligt dan dat hij aangifte doet bij de politie, bij die gelegenheid als een rietje staan te trillen? Het zegt allemaal niet zo heel veel over de kracht van het steunbewijs, maar des te meer over de aannemelijkheid van de onderscheidene scenario's en om die reden ook iets over het antwoord op de ultieme bewijsvraag of op basis van alle bewijsmiddelen en feiten van algemene bekendheid een verantwoorde keuze kan worden gemaakt tussen de lezing van de aangever en die van de verdachte.
4.5.9. Hier zit wel een probleem. In de eerste plaats maak ik bij de vermelding van deze middernachtelijke omstandigheden in elk geval ten dele gebruik van feiten waarvan ik me om eerdergenoemde redenen afvraag of de Hoge Raad ervan kennis wil nemen en daarmee tot op zekere hoogte wil wegen en waarderen. In de tweede plaats vermeld ik omstandigheden die niet de als steunbewijs gepresenteerde wetenschap van de aanwezigheid van het mes betreffen. In de derde plaats overschrijdt voorgaande redenering wellicht de scheidslijn tussen de toets van de begrijpelijkheid van de bewijsconstructie en een beoordeling van de juistheid van de bewijsconstructie.
4.5.10. Niettemin stellen deze nadere omstandigheden mij in zeker opzicht wel gerust. Het sterkt mij in de conclusie dat het hof niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat in de door hem gehanteerde bewijsconstructie, waarin aan [slachtoffer 1]s wetenschap van verdachtes bezit van een zakmes groot gewicht wordt toegekend, voldoende steunbewijs ligt besloten voor diens getuigenverklaring, in de zin als bedoeld door de Hoge Raad in zijn arresten van 30 juni 2009. Naar mijn mening is dus voldaan aan de eis die artikel 342, lid 2 Sv thans stelt.(22)
4.6. Het middel faalt.
5. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
6. Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijk verklaring van de verdachte in het cassatieberoep voor wat betreft de bewezenverklaarde overtreding (feit 3) en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Vgl. bijv. HR 14 oktober 2003, LJN AJ1111.
2 Het Latijn suggereert een Romeinsrechtelijke origine. Aan mr. J. Chorus ontleen ik onder dankzegging de volgende informatie omtrent de vroege historie van dit bewijsrechtelijke beginsel. De notie 'unus testis nullus testis' is bij de Romeinen wel bekend, aanvankelijk niet zozeer als rechtsregel maar als redenaarstopos. Bijvoorbeeld bij Seneca (de Oudere; 55 v.Chr. - 40 AD), Controversiae 7.1.23: "uni (testi) etiam de minore scelere non creditur" (dus: in een strafrechtelijke context), maar ook bij Quintilianus (35 - 100 AD), Declamationes 379 e.a. Als redenaarswijsheid noemt de jurist Paulus (ca. 200 AD) het "beginselen". Hij deelt mee dat het beginsel toen recent ook door de keizer in een strafrechtelijke context was erkend: "aan het getuigenis van één persoon diende geen geloof gehecht te worden"; ons overgeleverd in Digesten 48.18.20.
Als rechtsregel is deze notie door de Romeinse keizers pas in een wet van 24 november 284 neergelegd: "Wanneer slechts één getuigenverklaring naar voren wordt gebracht, zonder steunbewijs, staat het vast dat deze geen enkele waarde heeft". Een halve eeuw later bepaalde keizer Constantijn in een wet (van 25 augustus 334): "al lang geleden (...) hebben Wij verordend (...) dat geen enkele rechter de getuigenverklaring van één persoon in wat voor proces ook lichtvaardig mag toelaten. En thans verordenen Wij (...) dat de verklaring van één getuige helemaal niet gehoord moet worden (...)". Dit is ons o.a. overgeleverd in Codex Justinianus 4.20.9.
Ook andere rechtstelsels in de Oudheid (bijv. het Hebreeuwse recht) kennen dit beginsel.
3 Corstens, G.J.M., Het Nederlands strafprocesrecht, 6e druk, p. 695 en 696. In gelijke zin Van Dorst, A.J.A., Cassatie in strafzaken, 6e druk, 2009, p. 231 e.v., alsmede Nijboer, J.F. in Cleiren & Nijboer, (T&Cr Sv), 8e druk, 2008, art. 342 Sv Pro, aant. 7.
4 Ik wil enkel terloops opmerken, voor wat het waard is, dat in deze door Corstens geschetste casuspositie niet lijkt te zijn voldaan aan de bewoordingen van artikel 342, lid 2 Sv. Hierin kan immers niet worden gelezen dat een 'bewezenverklaring' door de rechter niet uitsluitend kan worden aangenomen op de verklaring van één getuige. In deze bepaling is een meer stringent geformuleerde voorwaarde vastgelegd: het bewijs dat 'de verdachte' het tenlastegelegde heeft begaan kan niet uitsluitend worden aangenomen op de verklaring van één getuige. In de hier besproken fictieve casus kan verdachtes betrokkenheid bij het misdrijf echter niet worden afgeleid uit de enkele aangifte van diefstal en schade zonder dat daarin bijvoorbeeld een beschrijving wordt gegeven van de dader(s). Alleen de getuigenverklaring resteert als fundament van het bewijs van verdachtes daderschap. Niettemin heeft de Hoge Raad sedert jaar en dag bewijsconstructies als hier geschetst in stand gelaten. Zie bijvoorbeeld de 81 RO-uitspraken: HR 31 januari 2006, LJN AU8297, en HR 4 maart 2008, LJN BC3670, met in de COM van Vellinga, resp. Machielse korte besprekingen van de 'unus testis'-regel.
5 Ook in een ander opzicht dient het voorschrift van artikel 342, lid 2 Sv niet naar de letter maar naar zijn strekking te worden toegepast. Onder "getuigenverklaring" wordt in artikel 342 Sv Pro namelijk verstaan de verklaring die door een getuige als zodanig ter terechtzitting is afgelegd (zie lid 1). De in een proces-verbaal van politie of de rechter-commissaris vervatte verklaring van een getuige wordt dus - strikt genomen - niet bestreken door het bewijsvoorschrift van artikel 342, lid 2 Sv. Het is evident dat de strekking van artikel 342, lid 2 Sv wordt miskend indien de 'unus testis'-regel geen toepassing zou vinden ten aanzien van verklaringen die zijn vastgelegd in een proces-verbaal als hier bedoeld (dus niet dat van de terechtzitting). Zie Corstens a.w. en als voorbeeld het hierna te bespreken HR 20 mei 2008, LJN BC7413. Mijn in deze conclusie weergegeven beschouwingen hebben dienovereenkomstig betrekking op de 'getuigenverklaring' in ruime zin, waaronder begrepen de verklaring die buiten het onderzoek ter terechtzitting is afgelegd en is neergelegd in een proces-verbaal van politie of de RC.
6 HR 20 mei 2008, LJN BC7413.
7 Ik moet er eerlijkheidshalve aan toevoegen dat een andere - meer moderne - lezing van deze uitspraak ook mogelijk is. In deze casus heeft het hof in een bewijsoverweging namelijk (naar ik begrijp) ook verwezen naar een verklaring van de verdachte zelf, waaruit kan worden opgemaakt dat deze wist dat het slachtoffer ambtenaar van politie was. Dat is relevant voor één bestanddeel van de tenlastegelegde wederspannigheid. Klaarblijkelijk beschouwde de Hoge Raad de enkele verwijzing naar verdachtes verklaring omtrent het ambt van aangeefster niet als een afzonderlijk - redengevend - bewijsmiddel.
8 LJN BG7746, COM Knigge, en BH3704, COM Bleichrodt.
9 Omwille van de leesbaarheid heb ik in deze zin het woord "bewijsmiddelen" alleen in meervoud gebruikt. In de eerstbedoelde uitspraak was in 's hofs bestreden arrest evenwel slechts één ander bewijsmiddel opgenomen. De cursivering in deze zin is overigens afkomstig van mij.
10 In die laatste zaak oordeelde mijn voormalig ambtgenoot Bleichrodt het eerste bewijsmiddel (de aangifte) niet geheel duidelijk en stelde hij de Hoge Raad voor daarin tevens een in de aangifte van het slachtoffer opgenomen mededeling te lezen, namelijk dat het slachtoffer en de verdachte elkaar niet alleen hebben getroffen in Gouda, maar meer specifiek: in de woning van de oom van de verdachte, alwaar het misdrijf volgens het slachtoffer plaatsvond. Ik meen dat dit euvel niet de reden van cassatie is geweest, doch wél de in de hoofdtekst besproken 'onvoldoende steun'-kwestie.
11 Zie Van Dorst, A.J.A. Cassatie in strafzaken, 6e druk, 2009, p. 233 e.v.
12 Mij zou kunnen worden verweten dat ik de zaken te simplistisch voorstel en allerlei deelvragen en gradaties van hypothesen onbesproken laat. Nog daargelaten dat die diepgang beter gezocht kan worden in de handboeken dan bij mij, vergt de voorliggende problematiek m.i. die diepgang ook niet.
13 Daaraan schortte het m.i. in HR 30 juni 2009, LJN BG7746. Zie daarvoor COM Knigge.
14 Zie het door mij niet geciteerde deel van bewijsmiddel 6 in de aanvulling op het bestreden arrest.
15 Zie p. 33 e.v. van het proces-verbaal van de politie Fryslân.
16 Zie p. 27 en 28 van het proces-verbaal van de politie Fryslân. In het proces-verbaal van verhoor van de verdachte op p. 43 van het dossier verklaart hij nog immer [slachtoffer 1] niet te kennen.
17 Althans zijn daarin, in de beeldspraak van Van Dorst, thans "vensters" opgenomen. Zie over de "papieren muur": Van Dorst, A.J.A. Cassatie in strafzaken, 6e druk, 2009, p. 158 e.v.
18 Zie wederom Van Dorst, A.J.A. Cassatie in strafzaken, 6e druk, 2009, p. 234.
19 Knigge noemt trouwens als mogelijk 'objectief gegeven' ook "de emoties van het slachtoffer direct na het gebeuren". Daarover zullen rechtspsychologen anders denken, vermoed ik. Mensen zijn in het algemeen niet sterk in het beoordelen van de waarachtigheid van emoties. Of de Hoge Raad daarover ook zo denkt valt niet op te maken uit HR 20 mei 2008, LJN BC7413. Zoals in de hoofdtekst weergegeven, kon waargenomen emotie als bewijsmiddel in die casus geen steunbewijs bieden, aangezien die emoties afkomstig waren van de - ene - getuige op wiens verklaring de bewezenverklaring rustte, aldus begrijp ik de Hoge Raad. Daaruit kan dus niet worden afgeleid dat gerapporteerde emoties nimmer redengevend voor het bewijs kunnen zijn. Denkbaar is ook dat een door verklaringen van anderen gestaafde gedragsverandering bij jonge kinderen, die niet aan alternatieve verklaringen kan worden toegeschreven, een objectief gegeven vormt dat kan bijdragen tot het bewijs van ontucht.
20 [Slachtoffer 1] rept van een mes van maar liefst 30 centimeter.
21 Zie bewijsmiddel 6.
22 Inmiddels heb ik kennis genomen van een artikel in het tijdschrift Delikt en Delinkwent dat handelt over het hier besproken onderwerp. In dit artikel wordt langer stilgestaan bij de wetsgeschiedenis van de 'unus testis'-regel, bovendien bij de betekenis van de koerswijziging van de Hoge Raad (als dat het is) en de gevolgen daarvan voor de bewijsmotivering. Zie Dreissen, W.H.B., "Eén getuige is geen getuige", DD 2009, 57.