Conclusie
Nr. 08/00531
Mr Machielse
Zitting 3 november 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft verdachte op 28 januari 2008 voor "feitelijke aanranding van de eerbaarheid, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie maanden met een proeftijd van 2 jaar, alsmede een werkstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen tot een bedrag van € 1252,03 met oplegging van een schadevergoedingsmaatregel, subsidiair 25 dagen hechtenis. Tevens heeft het hof de teruggave aan verdachte gelast van twee visitekaartjes.
2. Mr. M.J. van Rooij, advocaat te Leeuwarden, heeft cassatie ingesteld en mr. C.W. Noorduyn, advocaat te 's-Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden houdende vier middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt dat het hof het verweer van de verdediging dat er onvoldoende wettig bewijs is om tot een bewezenverklaring te komen ten onrechte heeft verworpen en dat de bewezenverklaring ontoereikend is gemotiveerd.
3.2. Het hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
"hij op 16 december 2005, te Heerenveen, in de gemeente Heerenveen, door feitelijkheden [slachtoffer] heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen bestaande hierin dat verdachte,
- [slachtoffer] op de mond en in het gezicht heeft gezoend en
- de blote borsten van [slachtoffer] heeft betast
en bestaande die feitelijkheden hierin dat verdachte
- zonder toestemming de deur van de hotelkamer van [slachtoffer] op slot heeft gedraaid en
- zich onverhoeds heeft uitgekleed in de hotelkamer van [slachtoffer] en in het hotelkamerbed van [slachtoffer] is gaan en blijven liggen zulks terwijl of nadat [slachtoffer] hem, verdachte, te kennen had gegeven dat hij niet kon blijven en dat hij moest vertrekken en
- telkens door is gegaan met bovengenoemde ontuchtige handelingen, zulks terwijl [slachtoffer] meermalen aan hem, verdachte, te kennen had gegeven, dat hij moest stoppen en weggaan en
- gebruik heeft gemaakt van zijn, verdachtes, psychische en een uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht op [slachtoffer], zijnde verdachte, de (directe) baas van [slachtoffer] en
- daarbij [slachtoffer] in een afhankelijke en/of onderdanige positie heeft gebracht ten opzichte van hem verdachte en aldus een grote psychische druk voor [slachtoffer] heeft doen ontstaan."
3.3. Het hof heeft de volgende bewijsmiddelen gebezigd:
"1. De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van het hof van 14 januari 2008, inhoudende - zakelijk weergegeven -:
We hadden op 15 december 2005 een personeelsfeestje en vanuit onze verantwoordelijkheid hebben we de mogelijkheid geboden om in een hotel te blijven slapen na afloop zodat men kon drinken.
We hebben een gezellige avond gehad en zijn daarna naar het hotel gelopen. Ik ben gebeld door [betrokkene 1]. Ze zei dat het mis was met [slachtoffer] en vroeg of ik kon komen helpen. Ik ben er naar toe gegaan en [slachtoffer] lag in de deels geopende deur van haar kamer, half bewusteloos. [Betrokkene 1] zat naast haar en ik ben er ook bij gaan zitten. Kort nadat [slachtoffer] was bijgekomen, ongeveer 10 minuten daama, is [betrokkene 1] weggegaan. Ik ben bij [slachtoffer] gebleven.
Iedereen met enig opleidingsniveau werd door [slachtoffer] gezien als belangrijk.
2. De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van de rechtbank Leeuwarden van 14 november 2006, inhoudende -zakelijk weergegeven-:
Tijdens de oudejaarsviering op 16 december 2005 te Heerenveen heb ik overnacht in een hotel aldaar, [slachtoffer] overnachtte daar ook. Ik ben die avond op haar hotelkamer geweest en ik heb daar op de rand van het bed gezeten.
3. De verklaring van getuige, [slachtoffer], onder ede afgelegd ter terechtzitting van het hof van 14 januari 2008, inhoudende - zakelijk weergegeven -:
Voordat ik flauw viel heb ik [betrokkene 1] nog geroepen. Toen ik bijkwam zaten [betrokkene 1] en [verdachte] in mijn hotelkamer. [Betrokkene 1] is weggegaan en [verdachte] is gebleven. Hij zei helemaal niks, deed de deur op slot, kleedde zich uit en ging op bed liggen. Ik zei dat ik dit niet wilde en dat hij naar zijn eigen kamer moest gaan. Hij deed dit niet. Hij had zijn onderbroek nog aan. Hij heeft op mijn gezicht gezoend. Dat vond hij fijn. Ik heb gezegd dat hij moest stoppen. Hij zei dat ik niet zo braaf moest doen. Daarna is hij bovenop mij gaan zitten, hij wilde met zijn handen van mijn schouders naar beneden naar mijn onderbroek. Toen hij bij mijn onderbroek kwam dacht ik "nee". Ik heb steeds gezegd dat hij niet bij mij moest blijven, maar weg moest gaan. Dat deed hij alleen niet, hij bleef bij mij. Toen raakte hij met beide handen mijn borsten aan. Ik wilde dat hij wegging. Ik huilde. Ik heb tijdens het voorval steeds tegen hem gezegd dat ik niet wilde wat hij deed. Ik zei dat ik het niet wilde en raakte in paniek. Ik heb steeds gezegd dat hij weg moest gaan. Pas toen ik nog meer overstuur raakte ging hij weg.
4. Een proces-verbaal, nummer 2006017893-6, d.d. 31 maart 2006 op ambtseed opgemaakt door [verbalisant 1], brigadier van politie, recherche 01, politie Fryslân, en [verbalisant 2], hoofdagent van politie, recherche 02, politie Fryslân (pagina 61 tot en met 71 van het dossierproces-verbaal nummer 2006017893-1, d.d. 28 juli 2006 op ambtsbelofte opgemaakt door [verbalisant 3] en [verbalisant 4], beiden brigadier van politie, recherche 02, afdeling zeden, politie Fryslân), inhoudende - zakelijk weergegeven -
als aangifte van [slachtoffer]:
De eindejaarsafsluiting zou plaatsvinden in een hotel in Heerenveen. Het was inmiddels donderdag 16 december 2005. Ik was op mijn hotelkamer. [Verdachte] lag schuin naast mij. Ik zag en voelde dat hij met beide handen aan mijn borsten zat. Hij ging van de onderzijde van mijn pyjamajasje omhoog. Ik raakte helemaal in paniek en begon te huilen. Ook duwde ik hem weg. Ik voelde dat hij mij toen tegen zich aantrok en mij weer begon te zoenen. Hij deed dat weer op mijn mond.
5. Een proces-verbaal, nummer 2006017893-5, d.d. 30 maart 2006 op ambtsbelofte opgemaakt door [verbalisant 3], voornoemd, en op ambtseed door [verbalisant 1], voornoemd (pagina 30 tot en met 46 van het onder 3 genoemde dossierproces-verbaal), inhoudende - zakelijk weergegeven -
als verklaring van [betrokkene 1]:
Voor de oudejaarsafsluiting 2005 was het weer de bedoeling om dat in het hotel [A] te vieren. [Slachtoffer] besloot naar de oudejaarsafsluiting toe te gaan en daar te blijven slapen. Niet lang voor de oudejaarsafsluiting stond ik met [betrokkene 2] buiten de keet te roken. [Verdachte] kwam er bij staan en maakte toen de opmerking: "Nou, dan zal ik van [slachtoffer] ook wel even een vrouw maken." In het hotel aangekomen ging ik naar mijn kamer toe. [Slachtoffer] klopte op mijn deur. Zij vertelde dat ze het helemaal niet zag zitten. We spraken af dat ik naar haar kamer zou toekomen. Ik deed de deur open en zag dat [slachtoffer] op de grond lag. Ik heb [verdachte] vervolgens opgebeld en om hulp gevraagd. [Verdachte] kwam in de kamer van [slachtoffer]. [Slachtoffer] kwam op een gegeven moment weer wat bij.
Op een gegeven moment heb ik de kamer verlaten. Later heb ik gehoord dat [verdachte] de kamer van [slachtoffer] niet direct verlaten heeft. Na een paar dagen kwam [slachtoffer] helemaal huilend op het werk. [Slachtoffer] heeft mij toen verteld wat er gebeurd was op de hotelkamer nadat ik was vertrokken. Zij vertelde dat [verdachte] niet weg was gegaan, maar de slaapkamer op slot had gedaan. [Verdachte] had haar toen aan haar borsten en lichaam gezeten. Uiteindelijk had [slachtoffer] gedreigd om te gaan gillen. [Verdachte] was toen de hotelkamer uitgegaan.
6. Een proces-verbaal, nummer 2006017893-26, d.d. 17 juni 2006 op ambtseed opgemaakt door [verbalisant 5], hoofdagent van politie, recherche 02, politie Fryslân (pagina 137 tot en met 138 van het onder 3 genoemde dossierproces-verbaal), inhoudende - zakelijk weergegeven -
als verklaring van [betrokkene 3]:
Een aantal maanden geleden had [slachtoffer] een bedrijfsuitje. Dat vond plaats in Heerenveen. Volgens mij stuurde ik haar één of twee dagen daarna een smsje. Kort na mijn smsje belde ze mij op. Ze vertelde me dat een man, een uitvoerder van het werk of zo iets, die nacht bij haar in bed was gekropen en aan haar had gezeten. Ze had het niet goed gevonden. Dat hoorde ik onder andere aan haar stem en wat ze zei. Ik hoorde aan haar stem dat ze geëmotioneerd was."
3.4. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging aangevoerd dat er onvoldoende bewijs is om tot een bewezenverklaring te komen. Volgens de verdediging dienen er, gelet op het unus testis nullus testisbeginsel, steeds twee van elkaar onafhankelijke bronnen te zijn om tot een bewezenverklaring te kunnen komen. Nu de gehele bewezenverklaring in feite berust op de verklaring van aangeefster en de gebruikte verklaringen van verdachte en [betrokkene 1] geen enkele grondslag bieden voor de bewezenverklaring van enig onderdeel van de tenlastelegging, brengt dit volgens de verdediging met zich mee dat niet voldaan is aan de wettelijk geldende bewijsminima en dat verdachte dient te worden vrijgesproken.
3.5. In zedenzaken zal het bewijs doorgaans zwak zijn omdat verklaringen van derden gebaseerd op directe waarneming van de feiten veelal zullen ontbreken. Dat brengt mee dat de bewezenverklaring in voorkomende gevallen voor een belangrijk deel zal volgen uit bewijsmiddelen met het slachtoffer als bron
3.6. Het hof heeft hieromtrent, voor zover van belang, het volgende overwogen:
"Op grond van het bepaalde in artikel 342 lid 2 van Pro het Wetboek van Strafvordering is de enkele verklaring van de getuige (in dit geval: het slachtoffer) in beginsel onvoldoende om te komen lot een bewezenverklaring van de tenlastelegging in haar totaliteit. Maar dit in de wet verankerde uitgangspunt laat naar geldend recht onverlet dat onderdelen van de tenlastelegging wel op een enkele getuigenverklaring kunnen berusten.
Zoals uit de bewijsmiddelen blijkt dragen naast de verklaring van [slachtoffer] ook de verklaringen van verdachte, [betrokkene 1] en [betrokkene 3] bij aan het bewijs. Anders dan het standpunt van de raadsvrouw luidt, bevestigen zij op onderdelen van de tenlastelegging de verklaringen van [slachtoffer] in ondersteunende zin zodat wordt voldaan aan het wettelijke bewijsminimum. Het hof verwerpt derhalve het verweer.
Betrouwbaarheid aangeefster
Voorts is ter terechtzitting van het hof door verdachte en zijn raadsvrouw de betrouwbaarheid van aangeefster en haar verklaringen betwist, waardoor er volgens de raadsvrouw geen wettig en overtuigend bewijs is voor het ten laste gelegde en verdachte daarvan vrijgesproken zou moeten worden.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Het hof heeft aangeefster [slachtoffer] ter zitting als getuige gehoord. Het hof heeft waargenomen dat het aangeefster zwaar viel om te verklaren over de ontuchtige handelingen. Aangeefster was zichtbaar geëmotioneerd. Haar verklaring over de gebeurtenissen is consistent en komt het hof authentiek voor. Het hof wordt in zijn overtuiging gesterkt door de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 3], die beiden verklaren dat zij kort na het voorval door aangeefster op de hoogte zijn gebracht van het gebeuren en dat aangeefster emotioneel was toen zij het aan hen vertelde. Het hof acht niet aannemelijk geworden dat aangeefster niet eerder aangifte heeft gedaan om een andere reden dan dat zij de situatie in eerste instantie in haar eentje wilde oplossen en in dat verband slechts oprechte excuses van verdachte wenste. Het hof heeft haar hierover ter terechtzitting bevraagd en acht haar op dit punt afgelegde verklaring betrouwbaar."
3.7. Vooropgesteld moet worden dat de in artikel 342 lid 2 neergelegde Pro regel 'unus testis nullus testis' slechts geldt ten aanzien van het bewijs van de gehele tenlastelegging, niet ten aanzien van een onderdeel daarvan.(1) In de toelichting op het middel wordt gesteld dat er wel ander bewijs is gebezigd, doch dat dit zijn oorsprong vindt in hetgeen aangeefster heeft verklaard. Dit is niet juist. Voor het bewijs van het tenlastegelegde is ook bewijsmateriaal gebezigd dat niet aangeefster als bron heeft. Zo houden de bewijsmiddelen 1 en 2 als verklaring van verdachte in dat hij de bewuste avond samen met haar op de hotelkamer van aangeefster is geweest en volgt dit bovendien ook uit de verklaring van [betrokkene 1] (bewijsmiddel 5). Anders dan het middel wil draagt de aanwezigheid van verdachte in de nabijheid van aangeefster wel degelijk bij aan het bewijs voor een deel van het tenlastegelegde.(2) Weliswaar volgt daaruit niet dat verdachte de bewezenverklaarde handelingen heeft verricht, maar blijkt daaruit wel de voor deze handelingen onmisbare aanwezigheid van verdachte bij aangeefster. Daarmee is de bewezenverklaring in zoverre toereikend gemotiveerd.
3.8. Ten overvloede merk ik nog op dat het hof zich ten aanzien van hetgeen zich op de hotelkamer heeft afgespeeld heeft gebaseerd op verklaringen die direct of indirect afkomstig zijn van aangeefster en daarbij de betrouwbaarheid van (de verklaringen afkomstig van) aangeefster in overweging heeft genomen. Uit de overwegingen van het hof volgt dat het hof op grond van de authenticiteit en consistentie van die verklaringen geen reden ziet om aan de betrouwbaarheid van aangeefster te twijfelen, de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 3] mede in aanmerking genomen. Daarmee heeft het hof inzichtelijk gemaakt waarom het hof dat deel van de bewezenverklaring heeft gebaseerd op uitsluitend verklaringen - direct of indirect - afkomstig van aangeefster.
4.1. Het tweede middel klaagt erover dat de laatste twee in de bewezenverklaring opgenomen feitelijkheden, namelijk dat verdachte gebruik heeft gemaakt van zijn psychische en een uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht op aangeefster, zijnde hij haar (directe) baas en dat hij aangeefster daarbij in een afhankelijke en/of onderdanige positie heeft gebracht ten opzichte van hem en aldus een grote psychische druk voor haar heeft doen ontstaan, niet volgen uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen.
4.2. Uit de bewijsmiddelen volgt inderdaad niet dat sprake is van een psychische en uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht op aangeefster, noch dat verdachte de (directe) baas is van aangeefster, waardoor zij in een afhankelijke en/of onderdanige positie ten opzichte van verdachte zou zijn gebracht. Dit blijkt alleen uit de overwegingen van het hof onder de kop 'Overwegingen omtrent bewijs'. Het hof heeft hier het volgende overwogen:
"Op grond van de hierboven genoemde bewijsmiddelen acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte -kort gezegd- aangeefster heeft gekust en haar borsten heeft betast.
Voor bewezenverklaring van het ten laste gelegde dient evenwel voorts vast te slaan dat verdachte door een feitelijkheid of feitelijkheden opzettelijk heeft veroorzaakt dat het slachtoffer de ten laste gelegde handelingen tegen haar wil heeft ondergaan.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Verdachte kende aangeefster van zijn werk. In maart 2005 had hij haar aangenomen om catering- en schoonmaakwerkzaamheden te verrichten.
Verdachte zelf omschrijft aangeefster als wereldvreemd en als iemand die enorm opkijkt naar mensen met een hogere opleiding dan zij heeft genoten. Verdachte wist derhalve dat aangeefster erg naar hem op keek als haar baas. Vanuit die wetenschap is het verdachte kenbaar geweest dat hij ten opzichte van aangeefster, die in relatie tot verdachte in een zekere afhankelijkheidssituatie verkeerde, niet alleen beschikte over een geestelijk overwicht, maar ook dat hij van doen had met iemand die beschikte over een verminderde weerbaarheid. De uit de in de beschikbare bewijsmiddelen tot uitdrukking komende omstandigheden waaronder verdachte zich bij herhaling aan aangeefster in de vorm van ongewenste handtastelijkheden heeft opgedrongen, zijn van dien aard dat naar het oordeel van het hof kan worden gesproken van 'door feitelijkheden dwingen' tot het tegen haar wil dulden van ontuchtige handelingen, in de zin van de wet.
De onder het kopje bewijs weergegeven inhoud van de bewijsmiddelen en hetgeen hierboven is overwogen leveren op de redengevende feiten en omstandigheden, op grond waarvan het hof bewezen acht en de overtuiging heeft verkregen, dat verdachte het hem als voormeld onder 1 ten laste gelegde heeft begaan, in voege als na te melden."
4.4. Deze door het hof genoemde feiten en omstandigheden leveren volgens het hof de feitelijkheden op waarmee verdachte aangeefster heeft gedwongen tot het dulden van de ontuchtige handelingen. Gelet op de laatste overweging heeft het hof deze feiten en omstandigheden wel degelijk redengevend geacht voor de bewezenverklaring. De in deze bewijsoverweging genoemde feiten en omstandigheden volgen echter niet uit de gebezigde bewijsmiddelen. Indien de rechter feiten of omstandigheden die redengevend zijn voor de bewezenverklaring zonder dat ze in de bewijsmiddelen voorkomen voor het eerst vermeldt in een bewijsoverweging, dient de rechter met voldoende mate van nauwkeurigheid die feiten en omstandigheden aan te duiden en de wettige bewijsmiddelen aan te geven waaraan die feiten en omstandigheden zijn ontleend.(3) Uit hetgeen het hof heeft overwogen kan echter niet worden opgemaakt waar het hof deze feiten en omstandigheden aan heeft ontleend. Daarmee is de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen omkleed.
5.1. Het derde middel klaagt erover dat het hof het verweer dat van door een feitelijkheid dwingen geen sprake is geweest ten onrechte, dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen, althans dat de bewezenverklaring op dit punt niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.
5.2. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat van door een feitelijkheid dwingen tot het dulden van ontuchtige handelingen als bedoeld in art. 246 Sr Pro slechts sprake kan zijn indien de verdachte door die feitelijkheid opzettelijk heeft veroorzaakt dat het slachtoffer die handelingen tegen zijn of haar wil heeft geduld.(4) Nu de bewezenverklaring op de punten dat verdachte gebruik heeft gemaakt van zijn psychische en een uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht op aangeefster en dat hij aangeefster daarbij in een afhankelijke en/of onderdanige positie heeft gebracht ten opzichte van hem en aldus een grote psychische druk voor haar heeft doen ontstaan, niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen, kan het dwingen door deze feitelijkheden tot het ondergaan van de bewezenverklaarde handelingen eveneens niet volgen. Daarmee is de bewezenverklaring derhalve niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Daaraan doet mijns inziens niet af dat de overige in de bewezenverklaring genoemde handelingen wel uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen worden afgeleid. Het op slot doen van de deur van de kamer zonder dat duidelijk wordt of aangeefster daardoor de kamer niet meer kon verlaten en het zich onverhoeds uitkleden en op bed gaan liggen hoewel aangeefster heeft gezegd dat hij de kamer moest verlaten kunnen toch onder gewone omstandigheden nauwelijks worden aangemerkt als zodanig dwingende gedragingen dat daardoor aangeefster zich zo moeilijk aan die handelingen kon onttrekken dat er sprake was van dwang van de kant van verdachte.(5)
6.1. Het vierde middel is gericht tegen de kwalificatie van het bewezenverklaarde als aanranding van de feitelijke eerbaarheid, meermalen gepleegd. Volgens de steller is het hof ten onrechte uitgegaan van meerdaadse samenloop en is, zonder nadere motivering die ontbreekt, niet duidelijk waarom het hof dit als zodanig heeft gekwalificeerd.
6.2. Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft verdachte in de nacht van 15 op 16 december 2005 aangeefster tegen haar wil onzedelijk betast en gezoend, waarbij deze handelingen elkaar opvolgden en mogelijk werden gemaakt door één en dezelfde combinatie van dwang en feitelijkheden. De door verdachte verrichte handelingen enerzijds en de bewezenverklaarde dwang en feitelijkheden anderzijds vormen dan ook één samenhangend geheel van handelingen waartoe aangeefster werd gedwongen, hetgeen met zich brengt dat niet kan worden gesteld dat verdachte aangeefster meermalen heeft "gedwongen".(6) Derhalve heeft het hof ten onrechte het bewezenverklaarde ten onrechte gekwalificeerd als meerdaadse samenloop en ten onrechte art. 57 Sr Pro als toepasselijk wetsbepaling aangehaald.
6.3. Het is de vraag of deze onjuiste kwalificatie invloed heeft gehad op de strafoplegging. De strafmotivering van het hof luidt als volgt:
"Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de aard en ernst van het feit, de omstandigheden waaronder het feit is begaan en de persoon van verdachte. Daarbij heeft het hof in het bijzonder het navolgende in aanmerking genomen.
Verdachte heeft na een bedrijfsfeest [slachtoffer], één van zijn werkneemsters, tegen haar wil onzedelijk betast en gezoend. Hoewel de door verdachte gepleegde seksuele handelingen wellicht - relatief- niet zeer ernstig van aard zijn, heeft het hof ter zitting vast kunnen stellen dat het voorval een grote impact heeft gehad op [slachtoffer]. De ontkennende houding van verdachte draagt in dit verband niet bij aan de verwerking van de gevoelens van [slachtoffer]. Door haar tegen haar wil aldus seksueel te benaderen, heeft verdachte een forse inbreuk gemaakt op de lichamelijke integriteit van [slachtoffer].
Het hof houdt rekening met het de verdachte betreffend uittreksel uit het justitieel documentatieregister van 30 oktober 2007, waaruit blijkt dat verdachte niet eerder is veroordeeld voor enig strafbaar feit.
Het bewezen verklaarde feit rechtvaardigt in beginsel een gevangenisstraf, zij het van korte duur. Ten einde verdachte ervan te weerhouden opnieuw strafbare feiten te plegen, zal het hof deze gevangenisstraf voorwaardelijk opleggen. Het hof is van oordeel dat er voorts aanleiding bestaat om een werksstraf op te leggen."
6.4. Het hof benoemt in de strafmotivering een tweetal seksuele handelingen - onzedelijk betasten en zoenen - en spreekt vervolgens over 'het voorval' en 'het bewezen verklaarde feit'. Kennelijk is het hof ook van oordeel dat het gaat om twee handelingen tijdens één enkele gebeurtenis op één bepaald moment. Daarmee lijkt de onjuiste kwalificatie niet te berusten op een verschillend oordeel over de feitelijke toedracht, maar enkel op een onjuiste juridische vertaling daarvan.(7) Bovendien heeft het hof dezelfde straf opgelegd als de rechtbank, die het feit wel juist heeft gekwalificeerd. Gelet hierop kan worden aangenomen dat het hof bij een juiste kwalificatie niet tot een andere strafoplegging zou zijn gekomen. De kwalificatie kan dan ook worden gelezen met verbetering van deze misslag, zodat de feitelijke grondslag aan het middel komt te ontvallen. De aanhaling van art. 57 Sr Pro zal ook dienen te vervallen. De verdachte wordt daardoor niet in enig rechtens te respecteren belang geschaad.
7. Het eerste middel faalt. De overige voorgestelde middelen zijn terecht voorgesteld. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden.
8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Leeuwarden teneinde in hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Vgl. A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1998, p. 202-203; G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht (5e druk) Deventer: Kluwer 2002, p. 646.
2 Juist daarin onderscheidt zich de onderhavige zaak van HR 30 juni 2009, LJN BG7746, waarin de Hoge Raad casseerde omdat het bewijs voor verkrachting slechts kon volgen uit de verklaringen van aangeefster nu de andere bewijsmiddelen onvoldoende steun boden aan deze verklaringen. Zie de uitvoerige conclusie van mijn ambtgenoot Knigge, meer bepaald nr. 19 daarvan.
3 A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken (6e druk), blz. 236. Vgl. HR 24 juni 2003, NJ 2004, 165.
4 Vgl. HR 22 juni 2004, LJN AO8315, NJ 2004, 439 en HR 12 december 2006, LJN AY7767, NJ 2007, 422.
5 HR 12 december 2006, NJ 2007, 422 m.nt. Buruma; HR 27 maart 2007, NJ 2007, 288 m.nt. Reijntjes; HR 2 juni 2009, LJN BH5725.
6 Vgl. HR 31 maart 2009, LJN BH1436.
7 Vgl. de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge vóór HR 31 maart 2009, LJN BH1436 onder 15.