Conclusie
Nr. 08/05143
Mr. Knigge
Zitting: 2 februari 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Bij arrest van 3 december 2008 heeft het Gerechtshof te 's-Gravenhage het vonnis van de Rechtbank in de onderhavige zaak van 24 april 2008 - onder aanvulling van gronden - bevestigd. Bij dat vonnis is verdachte voor 1. subsidiair "Mishandeling, terwijl het feit wordt gepleegd tegen een ambtenaar gedurende en/of terzake van de rechtmatige uitoefening van haar bediening, meermalen gepleegd"; 2. "Bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht" en 3. Als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling is verklaard" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden met aftrek van voorarrest. Daarnaast heeft de Rechtbank de vordering van twee benadeelde partijen gedeeltelijk toegewezen, een en ander zoals nader omschreven in het vonnis van de Rechtbank.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. F. van Schaik, advocaat te Berkel en Rodenrijs, twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel klaagt over de onder 2 bewezenverklaarde "bedreiging". Betoogd wordt dat verdachte bij het uitspreken van de woorden "de politieagenten die mij aanspraken maak ik af" niet de opzet heeft gehad dat deze woorden ook ter kennis van [verbalisant 1] en [verbalisant 2](1) zouden komen. Het Hof zou dit verweer onvoldoende gemotiveerd hebben verworpen.
5. Ten laste van verdachte is onder 2. bewezenverklaard dat:
"Hij op 20 februari 2008 te Rotterdam [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (respectievelijk) brigadieren/of (hoofd)agent van de regiopolitie Rotterdam-Rijnmond, heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, immers heeft verdachte opzettelijk dreigend (via [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2]) [verbalisant 1] en/of [verbalisant 2] dreigend de woorden toegevoegd: "de politieagenten die mij aanspraken maak ik af", althans woorden van gelijke dreigende aard of strekking."
6. Uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan onder meer worden afgeleid dat de verdachte op 20 februari 2008 tijdens zijn overbrenging naar het politiebureau tegen collega's van [verbalisant 1] en [verbalisant 2] heeft gezegd: "de politieagenten die mij aanspraken, maak ik af". Uit de bewijsmiddelen blijkt ook dat [verbalisant 1] en [verbalisant 2] van deze dreigende woorden mondeling door hun collega's op de hoogte zijn gebracht en dat zij zich door de opmerking van verdachte bedreigd voelden.
7. Het Hof heeft het namens verdachte gevoerde verweer - dat de bedreiging "niet rechtstreeks was gericht aan het adres van de agenten [verbalisant 1] en [verbalisant 2]" - in het bestreden arrest verworpen. Daartoe overwoog het Hof dat het verweer feitelijke grondslag miste op grond van de verklaring die verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg had afgelegd. Het Hof doelt hiermee, naar ik aanneem, op de - eveneens tot het bewijs gebezigde - verklaring van verdachte: "Ik heb wel wat geroepen en gezegd tegen die agenten".
8. Over de begrijpelijkheid van de aldus door het Hof gedane feitelijke vaststelling klaagt het middel niet. Het gaat daaraan zelfs geheel voorbij. Reeds daarom kan het niet tot cassatie leiden. Het middel faalt dan ook.
9. Het tweede middel heeft betrekking op het onder 3. bewezenverklaarde feit. Betoogd wordt - kort gezegd - dat de ongewenstverklaring van verdachte in strijd is met Europese regelgeving. De hierop voortbouwende klachten houden in dat 1) het Hof het openbaar ministerie - gelet op een interne richtlijn van het openbaar ministerie - ten onrechte ontvankelijk heeft verklaard in de vervolging van verdachte op grond van art. 197 Sr Pro en 2) dat 's Hofs oordeel omtrent de ongewenstverklaring van verdachte onjuist is althans - mede gelet op het terzake namens verdachte gevoerde verweer - onvoldoende is gemotiveerd.
10. Ten laste van verdachte is onder 3. bewezenverklaard dat:
"hij op 20 februari 2008 te Rotterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van Pro de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard."
11. Uit de door het Hof (in navolging van de Rechtbank) gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat verdachte bij beschikking van 18 oktober 1996 door de staatssecretaris van Justitie overeenkomstig art. 21 van Pro de (oude) Vreemdelingenwet tot ongewenst vreemdeling is verklaard.(2)
12. Ten aanzien van het verweer dat de hiervoor bedoelde beschikking in strijd is met Europees recht en dat het openbaar ministerie niet tot vervolging van feit 3 had mogen overgaan, heeft de Rechtbank - onder het kopje "Ontvankelijkheid van de officier van justitie in de vervolging" - het volgende overwogen:
"Door de raadsvrouw van verdachte is ten aanzien van feit 3 aangevoerd dat de beschikking van de Staatssecretaris van Justitie d.d. 18 oktober 1996 niet voldoet aan de hiervoor geldende Europese richtlijnen, zulks in combinatie met de interne richtlijnen van politie en OM, geen aanhouding, noch vervolging had mogen plaatsvinden en dit primair dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie dan wel subsidiair moet leiden
tot vrijspraak van de verdenking van 197 Sr. aangezien de onderliggende beschikking niet aan de eisen voldoet en verdachte niet als ongewenst vreemdeling kan worden aangemerkt, zodat zijn verblijf in Nederland daardoor ook niet strafbaar is.
Op grond van de inhoud van het procesdossier en het onderzoek ter terechtzitting staat vast dat bij beschikking van de Staatssecretaris van Justitie d.d. 18 oktober 2006 verdachte tot ongewenst vreemdeling is verklaard en dat deze beschikking onherroepelijk is. Uit het onderzoek ter terechtzitting is de politierechter daarnaast gebleken dat verdachte ondanks voornoemde beschikking diverse malen in Nederland heeft verbleven en meerdere malen is veroordeeld ter zake het alhier verblijven als ongewenst vreemdeling.
De feiten en omstandigheden die aan voornoemd verweer ten grondslag liggen zijn onvoldoende onderbouwd om op grond daarvan in deze (straf)procedure tot het oordeel te kunnen komen dat er in het onderhavige geval sprake is van een ongeldige beschikking. Om de (on)juistheid van de beschikking ter discussie te stellen is de strafprocedure niet de aangewezen procedure en dient een andere weg bewandeld te worden. Het verweer wordt derhalve verworpen. De officier van justitie is ontvankelijk in de vervolging."
13. In hoger beroep heeft het Hof - in aanvulling hierop - nog het volgende in zijn arrest overwogen:
"Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw betoogd - kort weergegeven - dat de beschikking tot ongewenstverklaring van de verdachte, fransman, in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van het Europese
gemeenschapsrecht op gronden als in haar pleitnota vermeld. Er had op grond van het voorgaande in combinatie met de bekende en openbaar gemaakte richtlijnen van politie en het openbaar ministerie aanhouding noch
vervolging mogen plaatsvinden. De raadsvrouw heeft primair gesteld dat dit dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde en subsidiair dat het dient te leiden tot vrijspraak van het onder 3 tenlastegelegde. Het hof verwerpt het verweer en overweegt daartoe het volgende. Een bestuursrechtelijke beslissing, zoals in casu de beschikking d.d. 18 oktober 2006, heeft in beginsel steeds formele rechtskracht, doch deze kan door bepaalde bijzondere omstandigheden worden doorkruist. De bepalingen van Europees recht, waarop de raadsvrouw zich beroept, geven de lidstaten de vrijheid tot ongewenstverklaring, indien dat gerechtvaardigd is uit hoofde van de openbare orde. Gezien het strafblad van de verdachte zoals blijkt uit het uittreksel justitiële documentatie op zijn naam van 4 november 2008, acht het hof de omstreden ongewenstverklaring niet dermate onbegrijpelijk, dat de formele rechtskracht van die verklaring in dit geval zou behoren te worden doorkruist."
14. Voordat ik nader inga op het tweede middel, zal ik eerst het juridisch kader schetsen. Uit de beschikking tot ongewenstverklaring - die tot de op de voet van art. 434 Sv Pro aan de Hoge Raad toegezonden stukken behoort - blijkt dat verdachte ongewenst is verklaard op grond van art. 21, aanhef en onder c, van de (oude) Vreemdelingenwet. Artikel 21 van Pro de oude Vreemdelingenwet luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
"1. Een vreemdeling kan door Onze Minister ongewenst worden verklaard:
a. indien hij bij herhaling een bij deze wet strafbaar gesteld feit heeft begaan;
b. indien hij bij rechterlijk gewijsde is veroordeeld wegens een opzettelijk begaan misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaren of meer is bedreigd;
c. indien hij een gevaar vormt voor de openbare rust, de openbare orde of de nationale veiligheid, en het hem niet krachtens een der bepalingen van de artikelen 9, 9a en 10 is toegestaan in Nederland te verblijven;
d. ingevolge het bepaalde bij of krachtens een verdrag;
e. in het belang van de internationale betrekkingen van Nederland.
(...)"(3)
15. Op Europees niveau is van belang richtlijn 64/221/EEG van de Raad van 25 februari 1964.(4) Artikel 2, eerste lid, van die richtlijn bepaalt:
"Deze richtlijn heeft betrekking op de voorschriften betreffende toelating op het grondgebied, de afgifte of verlenging van de verblijfsvergunning en de verwijdering van het grondgebied, die door de Lid-Staten worden vastgesteld om redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid."
En artikel 3, eerste en tweede lid, bepaalt :
"1. De maatregelen van openbare orde of openbare veiligheid moeten uitsluitend berusten op het persoonlijke gedrag van de betrokkene.
2. Het bestaan van strafrechtelijke veroordelingen vormt op zichzelf geen motivering van deze maatregelen."
16. Reeds in 1977 heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat de bewoordingen van het tweede lid van art. 3 van Pro Richtlijn 64/221/EEG aldus moeten worden opgevat dat het bestaan van strafrechtelijke veroordelingen - in het kader van beslissingen tot verblijfsbeëindiging - slechts terzake doet voor zover uit de omstandigheden die tot deze veroordelingen hebben geleid, blijkt van het bestaan van een persoonlijk gedrag dat een actuele bedreiging van de openbare orde vormt.(5)
17. Op 7 juni 2007 heeft het Hof van Justitie uitspraak gedaan in een zaak die betrekking had op de Nederlandse procedure voor ongewenstverklaring van EU-onderdanen. In dat arrest heeft het Hof van Justitie vastgesteld dat Nederland zijn verplichtingen uit hoofde van richtlijn 64/221/EEG niet is nagekomen, omdat Nederland op burgers van de Europese Unie een algemene vreemdelingenwetgeving toepast die - aldus het Hof van Justitie - het mogelijk maakt een stelselmatig en automatisch verband te leggen tussen een strafrechtelijke veroordeling en een verwijderingsmaatregel. En dat laatste is in strijd met art. 3 lid 2 van Pro Richtlijn 64/221/EEG. Het Hof van Justitie overwoog hiertoe onder meer het volgende het volgende:
"40 Daar richtlijn 64/221 tevens van toepassing is op burgers van de Unie die niet rechtmatig op het grondgebied van de lidstaat van ontvangst verblijven, kan een dergelijk persoon slechts op gronden van openbare orde of openbare veiligheid worden uitgezet binnen de strikte grenzen van die richtlijn.
41 Volgens artikel 3, lid 1, van richtlijn 64/221 moeten maatregelen van openbare orde of openbare veiligheid uitsluitend op het persoonlijke gedrag van de betrokkene berusten. Luidens lid 2 van dit artikel vormt het bestaan van strafrechtelijke veroordelingen op zichzelf geen motivering van deze maatregelen. Het bestaan van een strafrechtelijke veroordeling doet bijgevolg slechts ter zake voor zover uit de omstandigheden die tot deze veroordeling hebben geleid, blijkt dat sprake is van persoonlijk gedrag dat een actuele bedreiging van de openbare orde vormt (...).
42 Het Hof heeft altijd beklemtoond dat de exceptie van openbare orde een afwijking van het fundamentele beginsel van het vrije verkeer van personen vormt, die strikt moet worden opgevat en waarvan de draagwijdte door de lidstaten niet eenzijdig kan worden bepaald (...).
43 Volgens vaste rechtspraak veronderstelt het beroep van een nationale instantie op het begrip openbare orde hoe dan ook, afgezien van de verstoring van de maatschappelijke orde die bij elke wetsovertreding plaatsvindt, dat sprake is van een reële en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast (...).
44 Volgens het Hof staat het gemeenschapsrecht tevens in de weg aan nationale bepalingen die uitgaan van een vermoeden dat onderdanen van andere lidstaten die voor bepaalde strafbare feiten tot bepaalde straffen zijn veroordeeld, moeten worden uitgezet (...).
45 Weliswaar kan in het onderhavige geval niet worden aangetoond dat in de algemene Nederlandse vreemdelingenwetgeving een volledig automatische koppeling bestaat tussen een strafrechtelijke veroordeling en een maatregel tot verwijdering van het grondgebied, maar dit neemt niet weg dat deze wettelijke regeling het mogelijk maakt, burgers van de Unie die strafrechtelijk zijn veroordeeld, buiten de materiële en procedurele waarborgen van richtlijn 64/221 om, van het grondgebied van het Koninkrijk der Nederlanden te verwijderen. Het valt immers niet uit te sluiten dat tegen zo iemand, ook al wordt rekening gehouden met gezinsoverwegingen, een besluit tot uitzetting wordt genomen zonder dat dit gebaseerd is op zijn persoonlijke gedrag en zonder af te wegen of er al dan niet sprake is van een reële en voldoende ernstige bedreiging voor de openbare orde.
46 Derhalve moet worden vastgesteld dat de algemene Nederlandse vreemdelingenwetgeving het mogelijk maakt voor burgers van de Unie een stelselmatig en automatisch verband te leggen tussen een strafrechtelijke veroordeling en een verwijderingsmaatregel." (6)
18. Richtlijn 64/221 is inmiddels vervangen door richtlijn 2004/38.(7) Het door het HvJ geformuleerde - strenge - criterium staat in art. 27 van Pro die richtlijn:
"1. Onverminderd het bepaalde in dit hoofdstuk kunnen de lidstaten de vrijheid van verkeer en verblijf van burgers van de Unie en hun familieleden, ongeacht hun nationaliteit, beperken om redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid. Deze redenen mogen niet voor economische doeleinden worden aangevoerd.
2. De om redenen van openbare orde of openbare veiligheid genomen maatregelen moeten in overeenstemming zijn met het evenredigheidsbeginsel en uitsluitend gebaseerd zijn op het gedrag van betrokkene. Strafrechtelijke veroordelingen vormen als zodanig geen reden voor deze maatregelen.
Het gedrag moet een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormen. Motiveringen die los staan van het individuele geval of die verband houden met algemene preventieve redenen mogen niet worden aangevoerd."
19. Ik keer terug naar het middel, dat allereerst betoogt dat het Hof het openbaar ministerie niet ontvankelijk had moeten verklaren, omdat het OM in strijd met een "interne OM-richtlijn" tot vervolging zou zijn overgegaan.
20. Ik stel voorop dat de ruime discretionaire bevoegdheid van het openbaar ministerie om al dan niet te vervolgen wordt beperkt door de werking van beginselen van een goede procesorde, zoals het vertrouwens- en het gelijkheidsbeginsel. Schending van deze beginselen bij de vervolgingsbeslissing zal in beginsel leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging. Een vervolgingsbeslissing die afwijkt van een behoorlijk gepubliceerde (in een aanwijzing als bedoeld in art. 130 lid 4 RO Pro vervatte) beleidsregel kan een schending van het vertrouwensbeginsel opleveren. Daarmee is niet gezegd dat een afwijking van beleid dat niet is gepubliceerd geen strijd met de beginselen van een goede procesorde kan opleveren. Het vertrouwensbeginsel is dan weliswaar niet in het geding, maar dat neemt niet weg dat andere beginselen zich tegen een dergelijke afwijking kunnen verzetten. In dit verband kan worden gewezen op HR 22 oktober 1991, LJN: AD1509, NJ 1992, 282, m.nt. 'tH. Het ging in deze zaak om een geval van - kort gezegd - tuindersfraude. Daarvoor waren door het openbaar ministerie interne beleidsafspraken gemaakt die afweken van de gepubliceerde richtlijn inzake belastingfraude. Het Hof oordeelde dat de vervolging van de verdachte in strijd was met de gemaakte beleidsafspraken en dat daarvoor geen afdoende rechtvaardiging voorhanden was. Het verklaarde het openbaar ministerie derhalve niet ontvankelijk in de ingestelde vervolging aangezien die vervolging in strijd was met het gelijkheidsbeginsel en met het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging. In cassatie betoogde het openbaar ministerie dat het Hof ten onrechte de gepubliceerde richtlijn buiten beschouwing had gelaten. Die klacht werd door de Hoge Raad verworpen. De conclusie die daaruit kan worden getrokken is dat een willekeurige (niet gemotiveerde en niet gerechtvaardigde) afwijking van beleid dat in een interne richtlijn is vastgelegd, in strijd is met de beginselen van een goede procesorde.
21. Namens verdachte is zowel bij de Rechtbank als bij het Hof een beroep gedaan op een dergelijke interne richtlijn. Die richtlijn zou dateren van 8 augustus 2007(8) en zou zijn opgesteld naar aanleiding van de hiervoor besproken uitspraak van het Hof van Justitie van 7 juni 2007. Het openbaar ministerie zou op grond van de richtlijn alleen tot vervolging van een EU-onderdaan wegens overtreding van art. 197 Sr Pro overgaan als de beschikking tot ongewenstverklaring van de betrokkene voldoet aan - kort gezegd - het EG-rechtelijke openbare orde-criterium. Een en ander vindt steun in het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 29 november 2007 (LJN: BF8828), waarin de interne richtlijn gedeeltelijk is geciteerd en naar welk citaat namens de verdachte in de onderhavige procedure steeds is verwezen.(9) Dit citaat luidt als volgt:
"Op 7 juni 2007 heeft het Hof van Justitie van de EG uitspraak gedaan in een zaak die door de Commissie van de EG was aangespannen tegen Nederland. De zaak had betrekking op de Nederlandse procedure voor ongewenstverklaring van EU-onderdanen. Laatstgenoemden kunnen op basis van richtlijn 2004/38 van de Europese Unie enkel ongewenst worden verklaard op basis van het feit dat het persoonlijke gedrag van betrokkene een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt. Een strafrechtelijke veroordeling is op zichzelf nog geen reden voor ongewenstverklaring van of verblijfsontzegging aan een EU-onderdaan. Met name bij onderdanen van landen die onlangs tot de EU zijn toegetreden en die vóór de toetreding ongewenst verklaard zijn, kan vervolging op grond van 197 Sr op problemen stuiten. In die gevallen zal de ongewenstverklaring vaak het min of meer automatische gevolg zijn geweest van een veroordeling, terwijl de betrokkene nu aanspraak kan maken op de voor hem gunstiger Europese regelgeving. Gebleken is dat de door de IND afgegeven beschikking tot ongewenstverklaring bij een EU-onderdaan in veel gevallen niet voldoet aan de eisen gesteld in genoemde richtlijn, voor zover het gaat om de vaststelling van de actuele bedreiging. De Vreemdelingenpolitie gaat in zulke situaties niet over tot vreemdelingenbewaring. De IND is op de hoogte van het probleem en is bezig een instructie voor de politie voor te bereiden. Voor onze praktijk betekent dit voorlopig het volgende. Vervolging van een EU-onderdaan voor art. 197 Sr Pro moet alleen plaatsvinden, als in de beschikking tot ongewenstverklaring is opgenomen dat de betrokkene op basis van zijn persoonlijk gedrag een actuele bedreiging vormt zoals bedoeld in de richtlijn. Waarbij bedacht dient te worden dat een dergelijke verklaring gedateerd kan zijn, wat betreft diezelfde actuele bedreiging. (...)"
22. Zoals gezegd is verdachte bij beschikking van 18 oktober 1996 tot ongewenst vreemdeling verklaard. Toen gold nog de tekst van Richtlijn 64/221/EEG. De motivering van de ongewenstverklaring van verdachte luidt - blijkens de zich bij de stukken van het geding bevindende beschikking van 18 oktober 1996 - als volgt:
"Gebleken is dat betrokkene diverse malen is veroordeeld voor het plegen van verschillende strafbare feiten.
Op 5 december 1991 is betrokkene veroordeeld tot drie weken voorwaardelijke gevangenisstraf met een proeftijd van twee jaar wegens mishandeling en bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht.
Op 7 maart 1994 is betrokkene veroordeeld tot een geldboete van fl. 400,= wegens bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht (art. 285 lid 1 Wetboek Pro van Strafrecht) en mishandeling, meerdere malen gepleegd (art. 300 lid 1 Wetboek Pro van Strafrecht).
Op 3 oktober 1994 is betrokkene veroordeeld tot drie maanden gevangenisstraf wegens het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in art. 2 lid 1 aanhef Pro en onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd.
Op 14 november 1994 is betrokkene veroordeeld tot zes maanden gevangenisstraf wegens diefstal, vergezeld van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen (artt. 310 en 312 lid 1 Wetboek van Strafrecht), diefstal door twee of meer verenigde personen waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak (artt. 310, 311 lid 1 ahf/sub 4 en art. 311 lid 1 ahf Pro/sub5 Wetboek van Strafrecht) en opzetheling (art. 416 lid 1 ahf Pro/onder a Wetboek van Strafrecht).
Op 10 november 1995 is betrokkene veroordeeld tot vier weken voorwaardelijke gevangenisstraf met een proeftijd van twee jaren en een geldboete van fl. 2000,=, subsidiair 20 dagen hechtenis, wegens opzettelijk handelen in strijd met het in art. 2, lid 1, aanhef en onder C van de Opiumwet gegeven verbod (art. 2 lid 1 ahf Pro/onder a letter C van de Opiumwet).
Op 16 april 1996 is betrokkene tot tien maanden gevangenisstraf veroordeeld wegens diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd op de openbare weg en terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen; straatroof (waaronder tasjesroof) (artt. 310 en 312 lid 2 ahf/sub 2 Wetboek van Strafrecht).
Gelet hierop wordt aangenomen dat betrokkene een gevaar vormt voor de openbare orde en de openbare rust, terwijl het hem niet krachtens een der bepalingen van de artikelen 9, 9a en 10 van de Vreemdelingenwet is toegestaan in Nederland te verblijven.
Mitsdien kan betrokkene ongewenst worden verklaard ex artikel 21 van Pro de Vreemdelingenwet."
De motivering van de ongewenstverklaring bestaat dus enkel uit een opsomming van een aantal strafrechtelijke veroordelingen van verdachte. Waarom de in de beschikking genoemde strafbare gedragingen van de verdachte een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormen, blijkt niet uit de beschikking.
23. Het door de raadsvrouw van verdachte gedane, op de voormelde interne richtlijn gebaseerde beroep op de niet-ontvankelijkheid van het OM is een verweer waarop het Hof op grond van art. 358 lid 3 jo Pro. art. 359 lid 2 Sv Pro uitdrukkelijk en gemotiveerd had moeten beslissen. Voor zover dat door het Hof niet is miskend (op het verweer is een beslissing gegeven), geldt dat het Hof het verweer heeft verworpen op een grond die deze verwerping niet kan dragen. Dat - zoals het Hof overweegt - aan de ongewenstverklaring formele rechtskracht toekomt, is een omstandigheid die van belang is voor de vraag of de verdachte zich aan het strafbare feit van art. 197 Sr Pro heeft schuldig gemaakt, maar zegt niets over de vraag of het openbaar ministerie in strijd heeft gehandeld met de beginselen van een goede procesorde door de verdachte wegens dat strafbare feit te vervolgen. Het had op de weg van het Hof gelegen om te onderzoeken of aannemelijk is dat de richtlijn waarop door de raadsvrouw een beroep werd gedaan daadwerkelijk bestaat of althans heeft bestaan en zo ja of de onderhavige vervolging een willekeurige afwijking oplevert van het daarin vastgelegde beleid.(10)
24. Mede gelet op hetgeen hiervoor onder de punten 21 en 22 is vermeld, kan niet gezegd worden dat het Hof het verweer slechts had kunnen verwerpen. De eerste klacht vervat in middel II treft derhalve doel.
25. Dit betekent dat de tweede klacht van middel II - dat het oordeel van het Hof omtrent de rechtsgeldigheid van de beschikking tot ongewenstverklaring in verband met de beweerdelijke strijd met het gemeenschapsrecht onjuist is, althans onvoldoende gemotiveerd - geen bespreking meer behoeft. Toch veroorloof ik mij over deze klacht - mede vanwege het principiële karakter ervan(11) - nog een enkele opmerking.
26. Zoals gezegd is namens de verdachte het verweer gevoerd dat zijn ongewenstverklaring in strijd is met het criterium als bedoeld in art. 3 van Pro (de oude) Richtlijn 64/221; kort gezegd, het EG-rechtelijke openbare orde-criterium. Het Hof heeft dit verweer verworpen op grond van het beginsel van formele rechtskracht. Volgens het Hof moet er dus van worden uitgegaan dat de beschikking tot ongewenstverklaring zowel wat de wijze van totstandkomen als wat haar inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende voorschriften en algemene rechtsbeginselen. Bijzondere omstandigheden die een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht toelaten doen zich hier volgens het Hof - gelet op het strafblad van verdachte - niet voor. Aldus onderkent het Hof dat het beginsel van formele rechtskracht niet absoluut is.(12) Een reden om in het onderhavige geval een uitzondering op dat beginsel te maken ziet het Hof evenwel niet.
27. Het middel stelt de vraag aan de orde of er van het beginsel van formele rechtskracht mag worden afgeweken als er sprake is van een - in strijd met het gemeenschapsrecht - gegeven beschikking tot ongewenstverklaring. Die vraag wordt daarbij geplaatst in de sleutel van de (de bewezenverklaring rakende) uitleg van art. 197 Sr Pro: met de daarin bedoelde ongewenstverklaring op grond van een wettelijk voorschrift is een rechtsgeldige ongewenstverklaring bedoeld. De vraag is evenwel of die vraag niet ook - en gelet op de volgorde van de vragen van de artt. 348 en 350 Sv: in de eerste plaats - in de sleutel moet worden gezet van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging. De vraag is namelijk of een strafvervolging van een EU-onderdaan op basis van art. 197 Sr Pro niet moet worden aangemerkt als een maatregel in de zin van art. 3 lid 1 jo Pro. art 2 van Pro de richtlijn 64/221/EEG, als een maatregel derhalve van openbare orde en openbare veiligheid met betrekking tot verblijf op, en verwijdering van, (Nederlands) grondgebied. Als die vraag bevestigend moet worden beantwoord, is de volgende vraag of een strafvervolging die wordt gebaseerd op een beschikking die (evident) in strijd is met de genoemde richtlijn, niet ook zelf in strijd met die richtlijn is. De vraag daarbij is dan of een beroep op de formele rechtskracht die naar Nederlands recht mogelijk aan die beschikking toekomt, de strijd van de strafvervolging met het gemeenschapsrecht kan wegnemen. Ik merk daarbij nog op dat ook in gevallen waarin de beschikking tot ongewenstverklaring niet met de richtlijn strijdt, de vraag kan worden gesteld of een op die beschikking gebaseerde strafvervolging die jaren na dato wordt ingesteld, met de richtlijn in overeenstemming is. Vergt het vereiste van een actuele bedreiging van de openbare orde niet dat op het moment waarop de strafvervolging wordt ingesteld, wordt vastgesteld dat nog steeds van een dergelijke bedreiging sprake is?
28. Ik stip deze vragen - waarvan de beantwoording wellicht het stellen van prejudiciële vragen vergt - slechts aan. Ik beperk mij in het vervolg tot de in het middel opgeworpen klacht, die als gezegd betrekking heeft op de uitleg van art. 197 Sr Pro.
29. Het uitgangspunt van de klacht, namelijk dat art. 197 Sr Pro een rechtsgeldige beschikking tot ongewenstverklaring veronderstelt, komt mij juist voor. Ook wil ik onderschrijven dat er in gevallen waarin de beschikking (evident) in strijd met het EG-recht tot stand is gekomen, reden kan zijn om een uitzondering te maken op het beginsel van de formele rechtskracht. De beperkte ruimte die de Hoge Raad heeft gelaten voor dergelijke uitzonderingen dient mijns inziens mede te worden aangewend om te voorkomen dat de vervolging en bestraffing in strijd komt met EG-recht.
30. Nu is de vraag of het Hof daarover anders heeft geoordeeld. Het overweegt immers dat het de ongewenstverklaring (die dateert van 18 oktober 1996) op grond van het (op dat moment zeer recente) uittreksel justitiële documentatie van 4 november 2008 niet dermate onbegrijpelijk acht dat de formele rechtskracht zou behoren te worden doorkruist. Wellicht moet dit zo begrepen worden dat het Hof weliswaar heeft onderkend dat de omstreden ongewenstverklaring evident in strijd met het EG-recht tot stand is gekomen, maar dat dit in het onderhavige geval geen reden oplevert om een uitzondering te maken op het beginsel van de formele rechtskracht nu aannemelijk is dat de verdachte ten tijde van de totstandkoming van de beschikking wel degelijk een (actuele) bedreiging voor de openbare orde vormde en wellicht ook dat hij nog steeds een dergelijke bedreiging vormt. Dat zou dan maken - zo is wellicht de redenering geweest - dat het effectueren van de omstreden beschikking door middel van vervolging en bestraffing niet in strijd komt met het EG-recht.
31. De vraag is of het Hof op deze wijze het fundamentele gebrek in de wijze van totstandkoming van de beschikking heeft ondervangen. Het oordeel van het Hof (even aangenomen dat daarvan inderdaad sprake is) dat verdachte een actuele bedreiging voor de openbare orde vormde en vormt, laboreert aan hetzelfde gebrek als waaraan de omstreden beschikking lijdt, namelijk dat dat oordeel uitsluitend is gebaseerd op het strafblad van de verdachte. Het komt mij voor dat een dergelijk oordeel de strijd met het EG-recht niet kan opheffen. In elk geval daarom voldoet 's Hofs verwerping van het verweer niet aan de daaraan te stellen eisen.
32. Hoe het zou zijn geweest als het Hof zijn oordeel dat de verdachte een actuele bedreiging voor de openbare orde vormde (zodat de ongewenstverklaring eigenlijk wel terecht was) beter had onderbouwd, is een vraag die gelet op het voorgaande geen grondige beantwoording meer behoeft. Ik volsta met een drietal opmerkingen. De eerste is dat het mij geenszins zeker lijkt dat de door het Hof gekozen benadering in dat geval wel genade zou vinden in de ogen van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen. De tweede opmerking is dat het strafproces niet is ingericht op de beantwoording van de vraag of een verdachte een actuele bedreiging voor de openbare orde vormde of vormt. De derde opmerking is dat het mij niet wenselijk voorkomt dat de strafrechter zich een oordeel aanmatigt over zaken waarover de beslissing in ons staatsbestel is opgedragen aan de uitvoerende macht. Die opmerkingen brengen mij tot de slotsom dat de koninklijke weg in dit geval ook de eenvoudigste en minst problematische is. Die koninklijke weg houdt in dat een ruimere uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht wordt aanvaard dan het Hof kennelijk voor ogen heeft gestaan. In alle gevallen waarin de ongewenstverklaring evident in strijd is met richtlijn 64/221/EEG of met richtlijn 2004/38/EG (die daarvoor in de plaats is gekomen), is er reden om een uitzondering te maken op het beginsel van de formele rechtskracht.
33. Een en ander betekent dat ook de tweede klacht terecht is aangevoerd.
34. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering. Het tweede middel slaagt. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
35. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak voor zover die betrekking heeft op het sub 3 tenlastegelegde feit en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen en voorts tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 Dit zijn de agenten die verdachte op 20 februari 2008 aanhielden.
2 Zie bewijsmiddel nr. 8.
3 Deze bepaling komt in grote lijnen overeen met art. 67 van Pro de thans geldende Vreemdelingenwet.
4 Richtlijn voor de coördinatie van de voor vreemdelingen geldende bijzondere maatregelen ten aanzien van verplaatsing en verblijf, die gerechtvaardigd zijn uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid (Pb EG 1964, nr. 56).
5 Zie rov. 27 en 28 van HvJ EG 27 oktober 1977, NJ 1978, 430 (Bouchereau).
6 Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen 7 juni 2007 (C-50/06), LJN: BA8981, EHRC 2007, 81, m.nt. Woltjer; JV 2007, 369.
7 Richtlijn 2004/68/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, tot wijziging van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot intrekking van de Richtlijnen 64/221/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG en 93/96/EEG.
8 En bestond dus al op het moment dat verdachte voor het op 20 februari 2008 gepleegde feit 3 werd vervolgd.
9 Zie rov. 3 van het vonnis van de Rechtbank. Uit de - op de voet van art. 434 Sv Pro aan de Hoge Raad toegezonden - pleitnotities van de raadsvrouw van verdachte van respectievelijk 24 april 2008 (p. 2) en 19 november 2008 (p. 3) blijkt dat steeds is verwezen naar deze (interne OM-richtlijn-)tekst.
10 Indien de interne richtlijn waarop een beroep wordt gedaan een correcte vertaling van het EG-recht bevat, zou dit een extra argument kunnen opleveren om kritisch te zijn op afwijkingen van die interne richtlijn. Ik ga hier echter niet in op de vraag of de door het OM ingestelde strafvervolging in strijd is met het EG-recht, omdat de eerste klacht, vervat in het tweede middel, hier niet over klaagt. Hierna, in paragraaf 27, kom ik nog wel kort op deze vraag terug.
11 Uit de lagere rechtspraak blijkt dat de beslissingen over de zich hier voordoende kwestie nogal uiteenlopen. Ter illustratie verwijs ik naar de volgende uitspraken: Rechtbank Amsterdam, 29 november 2007, LJN:BF8828; Gerechtshof 's Hertogenbosch, 1 augustus 2008, LJN: BD9239, NJSF 2008, 200; Gerechtshof 's Hertogenbosch, 27 oktober 2009, LJN: BK1544 en Rechtbank Maastricht, 11 april 2008, LJN: BC9282, NJSF 2008, 143.
12 Dat het beginsel van formele rechtskracht niet absoluut is, volgt uit HR 24 september 2002, LJN:AE2126, NJ 2003, 80, m.nt. YB. In rov. 3.6 van dit arrest overwoog de Hoge Raad: "Onder bijzondere omstandigheden kan aanleiding bestaan hierop (lees: op het beginsel van formele rechtskracht; toevoeging A-G) een uitzondering te maken."