Conclusie
Nr. 09/01616
Mr. Machielse
Zitting 11 januari 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof 's-Gravenhage heeft verdachte op 7 april 2009 voor 1. "Diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd op de openbare weg door twee of meer verenigde personen" en "afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd op de openbare weg door twee of meer verenigde personen", 2. "Medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd", 3. "Medeplegen van poging tot oplichting", 4. "Diefstal door twee of meer verenigde personen" en 5. "Opzetheling" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaar. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, zoals in het arrest omschreven, en de tenuitvoerlegging gelast van een eerder opgelegde voorwaardelijke straf.
2. Mr. A.M. Seebregts, advocaat te Rotterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr. J.M. Lintz, advocaat te Rotterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende vier middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt dat het bewijs voor het wegnemen in feit 1 niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de autobanden aan de straatkant zijn gelost en daarna door verdachte en zijn medeverdachten in een busje zijn geladen en weggebracht. Verdachte en zijn medeverdachten hebben niet de feitelijke heerschappij van de banden aan de rechthebbende onttrokken, noch is het wegnemen door de rechthebbende gedoogd. Het hof heeft volgens de steller van het middel blijk gegeven van een onjuiste uitleg van het in de tenlastelegging opgenomen en aan de delictsomschrijving van artikel 310 juncto Pro 312 Sr ontleende woord "wegnemen".
3.2. Als feit 1 is - voor zover hier van belang - bewezen verklaard dat
"hij op 22 februari 2008 te Rotterdam op de openbare weg, de [a-straat], tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen honderdtwintig (auto)banden (ter waarde van 22.000 euro) toebehorende aan [A] (B.V.), welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen [slachtoffer 1], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken".
3.3. Het hof heeft het bewijs van feit 1 uit de volgende bewijsmiddelen afgeleid:
"1.
De verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 24 maart 2009, welke verklaring onder meer inhoudt - zakelijk weergegeven -:
(...)
Het klopt dat ik honderdtwintig banden ter waarde van in totaal EUR 22.000,-- heb besteld bij [A]. Ik was erbij aanwezig toen deze partij banden op 22 februari 2008 op de [a-straat] te Rotterdam werd gelost. U houdt mij de verklaring van de getuige [getuige 1] voor. U vraagt mij hoe het voor [getuige 1] duidelijk was dat de mannen bij elkaar hoorden. Ik weet echt niet wie mannen op de foto's zijn.
(...)
2.
een proces-verbaal van verhoor d.d. 19 juni 2008 bij de rechter-commissaris in de rechtbank te Rotterdam, welk proces-verbaal onder meer inhoudt - zakelijk weergegeven -
als de verklaring van de verdachte:
Ik heb wel zwarte mensen gezien. Ik ken die zwarte mensen niet.
3.
De verklaring van de getuige [slachtoffer 1] ter terechtzitting in eerste aanleg van 30 september 2008, welke verklaring onder meer inhoudt - zakelijk weergegeven -:
Ik heb geen enveloppe van [verdachte] gehad met het geld voor de banden.
Alles wat ik eerder heb verklaard bij de politie is naar eer en geweten de waarheid.
4.
Het proces-verbaal van aangifte van de politie Rotterdam-Rijnmond, District 1 Waterweg-Noord, D01 Intake Service en Ondersteuning, nr. 2008063716-1, d.d. 22 februari 2008, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], welke verklaring onder meer inhoudt - zakelijk weergegeven -
als de aangifte van [slachtoffer 1]:
Rond 1 februari 2008 werd ik gebeld door een onbekende man, die zei voor een bedrijf '[B]', gevestigd aan de [a-straat 1] te Rotterdam, te werken. Ik zal hem in mijn verdere verklaring dader 1 noemen. Hij wilde banden kopen. Ik vertelde hem dat wij alleen leveren als er vooruit betaald wordt. Omdat het ging om honderdtwintig banden, hebben wij besloten om toch contant de levering te doen. Het ging hier om een order van EUR 22.000,--.
Vandaag, vrijdag 22 februari 2008, werd ik weer door dader 1 gebeld. We hebben toen afgesproken dat we elkaar aan de [a-straat 1] te Rotterdam zouden treffen. Toen ik omstreeks 13:30 uur in de [a-straat] aankwam zag ik niemand. Vervolgens zag ik een man die ik herkende als dader 1 aan komen lopen. Wij zijn toen in mijn auto, een zwarte Alfa Romeo, gaan zitten wachten.
Ik zat op de chauffeursplaats en dader 1 ging op de bijrijdersstoel zitten. Plotseling zag ik twee mannen met een negroide uiterlijk bij mijn auto staan, elk aan een raamkant. Eén van deze mannen trok het linkervoorportier open. Ik zal de mannen dader 2 en 3 noemen. Ik zag dat dader 2 een vuurwapen in zijn rechterhand had en deze op mij richtte. Ik zag dat het een zwart vuurwapen betrof. Ik zag dat dader 2 zijn rechterhand met daarin het vuurwapen richting mijn gezicht hield. Vervolgens voelde ik dat hij het vuurwapen liet zakken ter hoogte van mijn nek. Ik voelde de koude loop van het vuurwapen tegen de linkerkant van mijn nek.
Direct hierna zag ik dat het rechtervoorportier van mijn auto werd open getrokken. Daar zag ik nog een man met een donker negroide uiterlijk. Deze man zal ik dader 3 noemen. Dader 3 zei: "Je moet de jongen bellen die de banden brengt, je moet rustig blijven, het gaat om de banden!". Dader 2 zei dat ik achter in de auto moest gaan zitten. Ik ben toen uitgestapt en achterin gaan zitten. Dader 2 kwam naast mij zitten. Dader 2 zei: "Kijk!", en liet zien dat het vuurwapen geladen was door de schuif naar achteren te trekken en deze door te laden. Ik zag dat het magazijn geladen was.
Ik moest mijn jas, portemonnee en mobiel aan dader 3 afgeven.
In mijn portemonnee zaten mijn:
- rijbewijs;
- identiteitsbewijs;
- twee bankpassen van de Rabobank;
- EUR 35,-- contant;
- kentekenbewijs deel I en II.
Dader 1 is met ons de Spaanse Polder ingereden. Dader 2 hield al die tijd het vuurwapen zichtbaar naast zich en liet het vuurwapen ook zien. Vervolgens zei dader 2 tegen mij: "Je moet naar beneden kijken!".
Na ongeveer 5 minuten reed dader 1 terug naar de [a-straat]. Daar kwam de wagen van ons bedrijf aangereden. Dader 3 zei tegen mij: "Jij gaat zeggen tegen de chauffeur dat er al betaald is. En je gaat zeggen dat de banden gelost kunnen worden". Ik heb vervolgens net gedaan of alles in orde was en heb de chauffeur verteld dat het betaald was en dat er gelost kon worden. Dader 1 heeft de chauffeur meegeholpen met lossen van de banden. Dader 3 zei tegen dader 2 dat hij moest helpen lossen. Dader 2 is toen de auto uitgestapt en weggelopen. Ik heb vervolgens omstreeks 15:00 uur de politie gebeld.
Men heeft het bedrijf [A] voor een bedrag van EUR 22.000,-- benadeeld. Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit.
5.
Het proces-verbaal van verhoor getuige van de politie Rotterdam-Rijnmond, District 1 Opsporing, nr. 2008118868-72, d.d. 20 juni 2008, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2], welk proces-verbaal onder meer inhoudt -zakelijk weergegeven-
als de verklaring van [getuige 1]:
Op 22 februari 2008 was ik de chauffeur die voor [A] de partij banden heeft vervoerd en gelost.
Ik had begrepen dat de banden voor een nieuwe klant waren, die contant af moest rekenen bij afleveren. Ik reed met een witte bus. Ik reed omstreeks 13.40 uur de [a-straat] in. Ik kon het nummer niet vinden dat ik had opgekregen. Op dat moment zag ik dat [slachtoffer 1] uit een auto stapte. Het was een driedeursauto. Zoals ik mij nog kan herinneren zat [slachtoffer 1] achterin. Ik zag dat er eerst twee mannen uitstapten. Toen gingen de stoelen naar voren en kwamen [slachtoffer 1] en nog een man naar buiten. U vraagt mij of ik de mannen kan omschrijven.
- Man 1: dit was de langste van de drie. Hij had een capuchon op. Hij droeg een driekwart kakikleurig jack. Hij had een donkere huidskleur. Hij droeg witte gympies;
- Man 2: dit was ook een donkere man. Deze man was kleiner. Hij droeg een zwart jack. Hij had een fors/gezet postuur;
- Man 3: dit was ook een donkere man. Hij droeg ook een zwart jack. Hij was dunner dan de tweede man.
Ik zag dat [slachtoffer 1] mij zag en ik zag dat hij mij wenkte. Ik zag dat [slachtoffer 1] samen met de drie mannen richting mij kwam gelopen.
Ik draaide mijn raampje open en de mannen kwamen bij mij staan. De lange man liep aan de rechterkant. Man 2 stond aan de linkerkant van [slachtoffer 1]. Man 1 stond er zo'n beetje achter.
[Slachtoffer 1] deed het woord. De jongens zeiden helemaal niets. Ik hoorde [slachtoffer 1] zeggen: "Het is oké, ik heb het geld in mijn zak zitten. Je kan lossen." Toen ik leeg was, ben ik weggereden. Man 2 en man 3 bleven achter.
U vraagt mij of ik denk af dat de mannen elkaar kenden. Ik heb alleen man 2 en man 3 tegen elkaar horen praten. Man 1 heb ik maar even gezien. Voor mij was het duidelijk dat de drie mannen bij elkaar hoorden, uit alles wat ik daar gezien heb.
6.
Het proces-verbaal van de politie Rotterdam-Rijnmond, District 1 Waterweg-Noord, D01 Wijkpolitie, D01 Schiedam-Oost, nr. 2008118868-130, d.d. 8 augustus 2008, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 2], welk proces-verbaal onder meer inhoudt - zakelijk weergegeven -
als de verklaring van de verdachte:
U zegt mij dat u mijn telefoon met het nummer 06-[001] heeft onderzocht en dat uit onderzoek blijkt dat ik dit toestel op 22 februari 2008, ten tijde van de overval, heb gebruikt. Ik heb dat wel gebruikt.
7.
Het proces-verbaal van de politie Rotterdam-Rijnmond, Opsporing Waterweg-Noord, nr. 2008118868, d.d. 16 mei 2008, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2], welk proces-verbaal onder meer inhoudt - zakelijk weergegeven -
als relaas van verbalisant:
Uit historische verkeersgegevens van het mobiele telefoonnummer (06-[001]) van de dader bleek dat de gebruiker van dit toestel veelvuldig telefonisch contact had met telefoonnummer 06-[002]. Tevens bleek uit de historische gegevens dat het nummer 06-[002] in totaal acht keer contact had gezocht met nummer 06-[001] op vrijdag 22 februari 2008 tussen 13.33 en 14.57 uur. Uit de zendmastgegevens bleek dat deze persoon zich in de buurt van de Overschiesestraat te Rotterdam en de De Brauwweg te Schiedam bevond. Deze twee straten bevinden zich in de nabijheid van het adres waar de beroving van [slachtoffer 1] heeft plaatsgevonden.
8.
Het proces-verbaal van de politie Rotterdam- Rijnmond, District 1 Waterweg-Noord, D01 Wijkpolitie, D01 Schiedam-Oost, nr. 2008118868-53, d.d. 30 mei 2008, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2], welk proces-verbaal onder meer inhoudt -zakelijk weergegeven -
als relaas van verbalisant:
Op vrijdag 22 februari 2008 werd een onderzoek ingesteld naar eventueel aanwezige camera's in de omgeving van de plaats delict. Ik, verbalisant, heb de beelden van de firma [C] bekeken. Van enkele beelden zijn fragmenten als foto bijgevoegd bij dit proces-verbaal. De camera is bevestigd aan de muur van de firma [C] bij de uitgang aan de [a-straat] te Rotterdam, op de plaats waar de beroving heeft plaatsgevonden. Op de beelden is de [a-straat] te zien in de richting van de Overschieseweg te Rotterdam. De linkerzijde van de beelden is in de richting van de Spaarnestraat te Rotterdam.
22-02-2008 13:30 uur foto nummer 1
Twee personen, vermoedelijk mannen, staan in de [a-straat] ter hoogte van pand nummer 35.
Signalement eerste man: driekwart zwarte jas, donkerblauwe broek, witte schoenen, donker haar (later in dit proces-verbaal aangeduid als MAN 2).
Signalement tweede man: zwarte jas, donkere broek (later in dit proces-verbaal aangeduid als MAN 3).
Op basis van de verklaring in de aangifte kan worden geconcludeerd dat MAN 3 aangever [slachtoffer 1] is en MAN 2 verdachte [verdachte].
22-02-2008 13:46 uur foto nummer 3
Uit de zwarte auto stappen vier personen, gelijkend op manspersonen.
Signalement MAN 1: witte driekwart jas, witte muts dan wel capuchon, blauwe broek, witte schoenen.
Signalement MAN 2: zie 13.30 uur
Signalement MAN 3: zie 13.30 uur
Signalement MAN 4: zwarte jas met witte stukken op de schouders, zwarte broek, zwarte schoenen.
22-02-2008 13:48 uur foto nummer 4
Een wit busje komt de [a-straat] ingereden vanaf de Spaarnestraat en stopt ter hoogte van de ingang van [C]. MAN 1, 2 en 3 lopen vanaf de auto van de aangever naar het witte busje. MAN 4 blijft bij de zwarte auto staan. De middelste man, MAN 3, gaat naar de bestuurderszijde van het busje.
22-02-2008 13:49 uur foto nummer 6
MAN 3 (aangever) en MAN 1 gaan naar de achterkant van de bus.
De andere twee mannen volgen later.
22-02-2008 14:04 uur foto nummer 9
MAN 4 komt terug en gaat MAN 2 helpen met lossen.
22-02-2008 14.08 uur
MAN 2 loopt weg in de richting van de Spaarnestraat. MAN 4 blijft achter bij de geloste banden.
22-02-2008 14:10 uur foto nummer 11
Een witte bus, vermoedelijk een Renault Master, komt aangereden vanaf de Spaarnestraat en wordt geladen met de partij banden door MAN 4 en de bestuurder van het witte busje.
22-02-2008 14:16 uur foto nummer 12
De witte bus is geladen en rijdt weg in de richting van de Spaarnestraat. MAN 4 blijft achter met een aantal banden die kennelijk niet meer in de bus pasten.
22-02-2008 14:31 uur foto nummer 13
MAN 4 wacht bij de stapels autobanden.
22-02-2008 14:32 uur foto nummer 14 en 15
Het witte busje komt weer aangereden vanaf de Spaarnestraat en parkeert de auto bij de achtergebleven partij autobanden.
22-02-2008 14:34 uur foto nummer 16
De partij autobanden worden in de bus geladen.
22-02-2008 14:35 uur foto nummer 17
MAN 4 stapt in de bus als bijrijder. De bestuurder, in het zwart gekleed, rijdt weg.
Het hof overweegt dat aan de overtuiging van het hof heeft bijgedragen dat de verklaring van de verdachte tegenover de rechter-commissaris dat hij de zwarte mensen niet kent, die bij het uitladen van de banden aanwezig waren, als kennelijk leugenachtig moet worden aangemerkt, aangezien op de camerabeelden en de daarvan gemaakte foto's is te zien dat bij het overladen van de banden één van deze mensen aanwezig is.
Die persoon blijft vervolgens op de nog niet overgeladen banden passen terwijl de verdachte de eerste vracht banden wegbrengt, waarna deze persoon weer helpt bij het inladen van de tweede vracht banden in het door de verdachte gehuurde busje en daarna als bijrijder bij de verdachte in het busje stapt."
3.4. Uit deze bewijsmiddelen heeft het hof afgeleid dat [slachtoffer 1] bedreigd is met een vuurwapen en aldus gedwongen is aan de chauffeur, die de banden kwam brengen, te zeggen dat de banden al betaald waren en dat er kon worden gelost. Dat lossen is geschied onder meer door verdachte en daarna is de chauffeur van [A] weggereden. Op deze wijze onder druk gezet heeft [slachtoffer 1] dus door zijn afgedwongen mededeling moeten bewerkstelligen dat de banden uit de heerschappij van de rechthebbende konden worden verplaatst. Uiteindelijk zijn de banden door de handlangers van verdachte in een andere bus geladen, die met de banden is weggereden. Het lossen van de banden uit de bus van de rechthebbende kan dus worden beschouwd als het wegnemen, als het doorbreken van de feitelijke heerschappij van de rechthebbende. Het hof heeft er geen blijk van gegeven de betekenis van het bestanddeel "wegnemen" te hebben miskend.(1) Overigens is ook nog zeer goed te verdedigen dat de verdachten, door de geloste banden in een andere auto te laden en daarmee weg te rijden, zich aldus de feitelijke heerschappij over de banden hebben verschaft.(2)
Het middel faalt.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het tweede onderdeel van het bewezenverklaarde feit 1, de afpersing, slechts uit de inhoud van een enkel bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Volgens de steller van het middel kan de bewezenverklaring van die afpersing enkel steunen op de aangifte van [slachtoffer 1].
4.2. Bewezenverklaard is onder 1 naast de diefstal van de banden ook nog dat verdachte
"met het oogmerk om zich en of een ander of anderen wederrechtelijk te bevoordelen een persoon genaamd [slachtoffer 1] heeft gedwongen tot de afgifte van een jas en een mobiele telefoon en een portemonnee (inhoudende onder meer een geldbedrag van 35 euro of daaromtrent en (bank)pasjes en rijbewijs en een identiteitsbewijs en (een) kentekenbewijs deel I en II) toebehorende aan [slachtoffer 1], welk geweld en/of welke bedreiging met geweld bestonden uit het
- tonen en voorhouden van een vuurwapen, althans een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, en
- (vervolgens) dat vuurwapen, althans een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, richten op het gezicht en/of houden tegen de hals/nek van die [slachtoffer 1], en
- dat vuurwapen, althans een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, doorladen in de (directe) nabijheid van die [slachtoffer 1], en
- die [slachtoffer 1] toevoegen van de woorden: "Je moet de jongen bellen die de banden brengt, je moet rustig blijven, het gaat om de banden" en "Je moet naar beneden kijken" en "Jij gaat zeggen tegen de chauffeur dat er al betaald is. En je gaat zeggen dat de banden gelost kunnen worden"."
4.3. De laatste jaren heeft de Hoge Raad zich een aantal malen moeten uitlaten over de impact van artikel 342 lid 2 Sv Pro. Telkens keren in die arresten overwegingen terug met dezelfde strekking:
"Volgens het tweede lid van art. 342 Sv Pro - dat de tenlastelegging in haar geheel betreft en niet een onderdeel daarvan - kan het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, door de rechter niet uitsluitend worden aangenomen op de verklaring van één getuige. Deze bepaling strekt ter waarborging van de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing, in die zin dat zij de rechter verbiedt tot een bewezenverklaring te komen ingeval de door één getuige gereleveerde feiten en omstandigheden op zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal. De vraag of aan het bewijsminimum van art. 342, tweede lid, Sv is voldaan, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van het concrete geval. De Hoge Raad kan daarom geen algemene regels geven over de toepassing van art. 342, tweede lid, Sv, maar daaromtrent slechts tot op zekere hoogte duidelijkheid verschaffen door het beslissen van concrete gevallen (vgl. HR 26 januari 2010, LJN BK2094).
Opmerking verdient nog dat het bij de in cassatie aan te leggen toets of aan het bewijsminimum van art. 342, tweede lid, Sv is voldaan, van belang kan zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dat het geval is, nader heeft gemotiveerd."(3)
4.4. Het komt mij voor dat evenzeer relevant kan zijn dat de verdediging erop heeft gewezen dat een eventuele bewezenverklaring van een tenlastegelegd feit enkel op één verklaring kan worden gebaseerd. In de onderhavige zaak heeft de advocaat van verdachte in hoger beroep vrijspraak bepleit voor feit 1, maar niet blijkt dat de advocaat specifiek heeft gewezen op het niet voldaan zijn aan het voorschrift van het tweede lid van artikel 342 Sv Pro met betrekking tot de afpersing.
4.5. Het hof heeft het bewijs van beide onderdelen van feit 1 laten rusten op de bewijsmiddelen 1 tot en met 8.
Naar mijn mening bevatten deze bewijsmiddelen voldoende ondersteuning voor de aangifte van [slachtoffer 1] van afpersing. Uit de bewijsmiddelen blijkt immers voldoende dat verdachte nauw, volledig en bewust samengewerkt moet hebben met de anderen die bij het begaan van het delict betrokken waren. De uitvoering van de diefstal van de banden zal voorbereiding gevergd hebben. Bekend was dat er contant betaald zou moeten worden. Als de daders zonder betaling zich meester van de banden wilden maken moeten zij zich hebben gerealiseerd dat deze banden niet zomaar zouden worden afgeleverd en dat er meer voor nodig was om dat gedaan te krijgen. Het ligt voor de hand om dan te denken aan de mogelijkheid om [slachtoffer 1] onder druk te zetten.
In bewijsmiddel 4 verklaart [slachtoffer 1] dat hij aanvankelijk in het gezelschap van verdachte in zijn auto heeft gezeten en dat hij vervolgens onder bedreiging van een vuurwapen achterin zijn auto plaats moest nemen, waarbij nog twee verdachten in de auto kwamen zitten. [Getuige 1], de chauffeur die de banden kwam afleveren, heeft in bewijsmiddel 5 verklaard dat hij, aangekomen in de [a-straat], [slachtoffer 1] uit de auto zag komen. [Getuige 1] herinnert zich dat er eerst twee andere mannen uitstapten en dat vervolgens [slachtoffer 1] en nog een andere man de auto verlieten. [Slachtoffer 1] zat volgens hem achterin de auto. Dat [slachtoffer 1] met drie anderen uit een auto komt blijkt ook op foto nummer 3 van 22-02-2008 13:46 uur, welke foto onderdeel uitmaakt van bewijsmiddel 8. De inhoud van deze bewijsmiddelen biedt ondersteuning voor de verklaring van [slachtoffer 1], inhoudende dat de trawanten van verdachte ook in zijn, [slachtoffer 1]s auto hebben plaatsgenomen en dat hij zelf op de achterbank in zijn eigen auto moest gaan zitten.
Weliswaar hebben de bewijsmiddelen 4 en 8 niet rechtstreeks betrekking op de afpersing, maar zij passen wel naadloos bij de verklaring van [slachtoffer 1] over de bijzondere omstandigheden waaronder deze afpersing heeft plaatsgevonden.
Het middel faalt.
5.1. Het derde middel klaagt over de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel. Deze beslissing zou ontoereikend zijn gemotiveerd gezien in het licht van hetgeen de advocaat in hoger beroep heeft aangevoerd.
5.2. De steller van het middel verwijst naar de passage in het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting hoger beroep waarin de advocaat van verdachte het volgende heeft aangevoerd:
"Ten aanzien van de vordering van de benadeelde partijen voert de raadsvrouw aan dat de verdachte geen inkomen en dus geen draagkracht heeft en dat die draagkracht, nu hij geen beroepsopleiding heeft genoten, ook in de toekomst zal blijven ontbreken. Het gevolg van toewijzing van de vordering van de benadeelde partij zal zijn dat hij opnieuw gedetineerd zal raken, terwijl het doel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht niet is extra vergelding."
5.3. Het hof heeft de oplegging van schadevergoedingsmaatregel aldus gemotiveerd:
"Betaling aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer
Nu vaststaat dat de verdachte tot een bedrag van EUR 11.222,42 aansprakelijk is voor de schade die door het onder 2 bewezenverklaarde is toegebracht, zal het hof aan de verdachte de verplichting opleggen dat bedrag aan de Staat te betalen ten behoeve van het slachtoffer BDC.
In hetgeen door de raadsvrouw van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep omtrent de draagkracht van de verdachte naar voren is gebracht, ziet het hof geen aanleiding het opleggen van de schadevergoedingsmaatregel achterwege te laten. Hieruit volgt immers niet dat bij de verdachte ook in de toekomst iedere draagkracht zal ontbreken."
5.4. De draagkracht van een verdachte kan niet tot maatstaf dienen ter bepaling van de hoogte van het bedrag waarop een schadevergoedingsverplichting ex artikel 36f Sr kan worden gesteld. De Hoge Raad wijst in dit verband op de reparatoire aard van deze maatregel en op de wetsgeschiedenis:
"Zoals uit de wetsgeschiedenis blijkt is de ratio van de vervangende hechtenis dat "de dreiging met dit dwangmiddel de veroordeelde er in veel gevallen toe zal brengen aan zijn verplichting te voldoen". (Kamerstukken II 1991-1992, 21 345, nr. 9, blz. 5). Uit de wetsgeschiedenis kan niet anders worden afgeleid dan dat onder ogen is gezien en is aanvaard dat uiteindelijk hechtenis kan worden toegepast indien - ook na een eventuele toepassing van art. 24a Sr door de rechter of van het derde lid van art. 561 Sv Pro door het openbaar ministerie - betaling of verhaal uitblijft." (4)
Dat wil niet zeggen dat de rechter nooit rekening mag houden met een gebrek aan draagkracht van een verdachte. De rechter kan vanwege zo een gebrek aan draagkracht afzien van het opleggen van een schadevergoedingsmaatregel.(5) Maar volgens de Hoge Raad kan daarvan slechts in uitzonderlijke gevallen sprake zijn:
"Daarbij kan in het bijzonder worden gedacht aan gevallen waarin op voorhand vast staat dat het opleggen van een schadevergoedingsmaatregel slechts zal leiden tot het in de toekomst tenuitvoerleggen van vervangende hechtenis. De rechter behoeft daarom slechts dan in het bijzonder de redenen op te geven waarom van een daaromtrent ingenomen standpunt wordt afgeweken indien dat standpunt voldoende onderbouwd dat uitzonderlijk karakter van het geval duidelijk maakt." (6)
5.5. In hetgeen de advocaat ter terechtzitting in hoger beroep heeft aangevoerd kan ik onvoldoende klemmende argumenten aantreffen om tot het oordeel te komen dat in de onderhavige zaak sprake is van zo'n uitzonderlijk geval. In de rechtspraak van de Hoge Raad vind ik geen aanknopingspunten voor de stelling die aan het middel ten grondslag is gelegd, te weten dat wanneer niet te verwachten is dat de veroordeelde in de toekomst voldoende draagkracht zal krijgen om de totale schade te vergoeden, het opleggen van een schadevergoedingsmaatregel achterwege behoort te blijven.
Het middel faalt.
6.1. Het vierde middel klaagt over schending van de redelijke termijn. Op 14 april 2009 is cassatie ingesteld en de stukken zijn op 11 november 2009 ter administratie van de Hoge Raad ontvangen. Nu verdachte gedetineerd is moet gerekend worden met een inzendtermijn van 6 maanden. Volgens de steller van het middel dient dit te leiden tot verlaging van de opgelegde straf.
6.2. Blijkens de cassatieakte was verdachte op het moment dat cassatie werd ingesteld niet in de onderhavige zaak gedetineerd. Ook toen de aanzegging op de voet van artikel 435 Sv Pro is uitgereikt was verdachte zonder vaste woon- of verblijfplaats hier te lande. Dat betekent dat voor hem met de standaard inzendtermijn van acht maanden moet worden gerekend.(7)
Het middel mist feitelijke grondslag en faalt deswege.
7. De voorgestelde middelen falen. Het eerste, derde en vierde middel kunnen naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 2 juni 2009, LJN BH5233.
2 HR 27 oktober 1998, NJB 1998, p. 2005, nr. 138; NLR 1/310.
3 Bijv. HR 13 juli 2010, LJN BM2452, NJ 2010, 515 m.nt. Borgers.
4 HR 20 juni 2000, NJ 2000, 634 m.nt. De Hullu.
5 HR 19 juni 2007, LJN AZ8788.
6 HR 16 juni 2009, LJN BI1812.
7 HR 23 november 2010, LJN BN7103.