Conclusie
Rolnr. 09/04058
Mr M.H. Wissink
Zitting 14 januari 2011
conclusie inzake
[Eiser]
tegen
[Verweerster]
Deze schadestaatprocedure betreft de schade aan het huis van eiser in cassatie als gevolg van door (de rechtsvoorgangster van) verweerster in cassatie uitgevoerde werkzaamheden op een aan dat huis grenzend perceel. Inzet is de vraag of het hof de schadepost "minder woongenot" (ambtshalve) als vermogensschade had moeten kwalificeren.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan(1):
(i) Eiser in cassatie (hierna: "[eiser]") is eigenaar van het woonhuis te 's-Gravenhage aan de [a-straat 1], gelegen op het kadastrale perceel gemeente 's-Gravenhage, sectie [B] nummer [001], welk perceel [eiser] in erfpacht heeft van de gemeente 's-Gravenhage.
(ii) Op een aan dat perceel grenzend perceel is in de periode van februari 1984 tot juni 1986 in opdracht van de besloten vennootschap [C] B.V. te Loosdrecht een bouwcomplex gerealiseerd, bestaande uit 106 woningen, een horecaruimte en een parkeerkelder. Als aannemer trad op de besloten vennootschap [D] B.V. Als onderaannemer voor, in elk geval, sloop- en ontgravingswerkzaamheden trad op [A] B.V., de rechtsvoorgangster van thans verweerster in cassatie (hierna: "[verweerster]").
(iii) Als gevolg van de door [verweerster] verrichte grondwerkzaamheden en het slaan van de damwanden is schade ontstaan aan de woning van [eiser].
(iv) [Verweerster] is bij vonnis van de rechtbank te 's-Gravenhage d.d. 28 februari 1996 veroordeeld tot betaling aan [eiser] van een schadevergoeding nader op te maken bij staat.
1.2 In de onderhavige schadestaatprocedure is in feitelijke instanties uitvoerig gedebatteerd over verschillende schadeposten, met name de vraag of herbouw nodig was dan wel met herstel van het pand kon worden volstaan. In cassatie is alleen nog de schadepost "minder woongenot sedert 1983" aan de orde.
1.3 [Eiser] vorderde bij inleidende dagvaarding d.d. 18 november 1996 ter zake van verminderd woongenot f. 65.000,-- zonder een en ander nader te concretiseren. [Verweerster] heeft deze post betwist maar onverplicht f. 3000,-- aangeboden ter zake van 6 maanden gederfd woongenot, omdat haar inziens na die periode met herstel begonnen had moeten zijn (CvA nr. 10). [Eiser] heeft gereageerd dat hij gedurende 13 jaar noodgedwongen in een verzakt huis, met klemmende ramen en schimmelende muren heeft gewoond (CvR nr. 32).(2) Bij CvD nrs. 3, slot, en 7, slot, is [verweerster] hierop kort ingegaan. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 29 oktober 1997 (rov. 3.6) ten aanzien van deze schadepost de door [verweerster] aangeboden f. 3.000,-- toegewezen en daarbij overwogen dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld om een hogere schadevergoeding te rechtvaardigen. Bij eindvonnis van 29 maart 2000 is een schadebedrag van f. 192.920,88 toegewezen, waarvan deze f. 3000,-- deel uitmaakten.
1.4 [Eiser] heeft hoger beroep ingesteld. In de toelichting op Grief III over het gederfde woongenot, stelde hij dat een bedrag van f. 65.000,-- alleszins in overeenstemming is met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, nu hij noodgedwongen gedurende 16 jaar in een verzakt huis, met klemmende ramen en deuren en schimmelende muren heeft gewoond (MvG nr. 39). [Verweerster] heeft dit betwist met de stelling dat (i) [eiser] al die jaren in redelijk comfort in het pand heeft gewoond, (ii) [eiser] maatregelen had moeten treffen om zijn woongenot te verbeteren, en (iii) [eiser] het verminderde woongenot niet of nauwelijks heeft onderbouwd (MvA onder VI). Tot slot meent [verweerster] dat bij verminderd woongenot sprake is van immateriële schade en dat daarvoor geen juridische basis is (Pleitnotities Mr. Kist d.d. 20 juni 2001, onder VI).
1.5 Nadat bij arrest van 27 juni 2001 het hof een descente had gelast om de gesteldheid van het huis van [eiser] op te nemen, gaf het [eiser] bij arrest van 11 december 2002 (rov. 9 en 10) een bewijsopdracht in het kader van de discussie over herbouw dan wel herstel van het pand. Bij tussenarrest van 3 juli 2007 heeft het hof geoordeeld dat [eiser] niet geslaagd is in het opgedragen bewijs, de herstelkosten opnieuwd berekend, de veroordeling tot betaling van f. 3.000,-- voor gederfd woongenot in stand gelaten en nog een bewijsopdracht versterkt over de post "huurderving".
1.6 Over het gederfde woongenot heeft het hof in zijn tussenarrest van 3 juli 2007 als volgt overwogen:
"10.1. Grief III richt zich tegen de beslissing van de rechtbank om slechts f 3.000,- terzake van verminderd woongenot toe te wijzen en niet de gevorderde f 65.000,-. Het hof overweegt het volgende.
10.2. Anders dan [verweerster] heeft aangevoerd geeft aantasting van woongenot, die het gevolg is van een onrechtmatige daad, in beginsel recht op vergoeding van immateriële schade als bedoeld in artikel 6:106 BW Pro. Immers, het is van algemene bekendheid en een ervaringsregel dat het langdurig wonen in een huis, dat de bewoonbaarheid schadende gebreken vertoont, tot gevoelens van onbehagen bij de bewoner leidt en daarmede tot aantasting van diens persoon. Naar het hof tijdens de descente heeft vastgesteld is voorts inderdaad sprake van gebreken die de bewoonbaarheid schaden.
10.3. Nu er geen sprake is van een rechtstreekse aantasting van de persoon is terughoudendheid bij de toekenning van immateriële schadevergoeding geboden. Die omstandigheid in aanmerking nemend is de door de rechtbank toegewezen vergoeding ad f 3.000,- juist. De grief faalt dan ook."
1.7 Bij eindarrest van 19 mei 2009 heeft het hof, voorzover in cassatie nog van belang, de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd.
1.8 [Eiser] is - tijdig(3) - in cassatie gekomen van alle vier de arresten van het hof. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, met repliek zijdens [eiser].
2. Het cassatiemiddel
2.1 Het middel richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de hierboven geciteerde rov. 10.1 t/m 10.3 en het dictum van het eindarrest, met name de overweging dat de vordering van [eiser] er een is met betrekking tot het toekennen van immateriële schadevergoeding, voor welke slechts bij uitzondering ruimte is. Dit wordt vervolgens geconcretiseerd aan de hand van zeven met bulletpoints aangeduide klachten. Deze luiden als volgt:
(1) Het hof heeft miskend dat voor vergoeding in aanmerking komt vermogensschade en ander nadeel.
(2) Het hof heeft miskend dat vermogensschade onder andere omvat geleden verlies en gederfde winst.
(3) Het hof heeft miskend dat genotsderving, althans het derven van woongenot, een vorm van vermogensschade is.
(4) Het hof heeft miskend dat schadevergoeding met betrekking tot genotsderving in beginsel te stellen is op de kosten die iemand zich heeft opgeofferd om dat genot te verkrijgen.
(5) Het hof heeft miskend dat de rechter ambtshalve de rechtsgronden aanvult.
(6) Indien het hof voorgaande rechtsregels niet heeft miskend, heeft het hof niet althans onvoldoende inzichtelijk gemaakt hoe het hof die regels heeft toegepast.
(7) Indien het hof voorgaande rechtsregels niet heeft miskend, is 's hofs oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd mede gelet op essentiële stellingen en (tegen)bewijsaanbiedingen van [eiser], althans is het hof ten onrechte niet althans onvoldoende ingegaan op voornoemde stellingen van [eiser].
2.2 Op p. 4 t/m 6 van de cassatiedagvaarding wordt het middel toegelicht. Ik bespreek het middel aan de hand van de zeven punten.
2.3 De klachten onder (1) en (2) missen feitelijke grondslag, omdat uit niets blijkt dat het hof het begrip vermogensschade zou hebben miskend. Het hof heeft de vordering opgevat als strekkende tot vergoeding van immateriële schade.
2.4 De klachten onder (6) en (7), gelezen in verbinding met de toelichting in par. 12 op blz. 6 van de cassatiedagvaarding, missen ook feitelijke grondslag. Het middel veronderstelt hier, ten onrechte, dat het hof de regels over gederfd genot als vorm van vermogensschade heeft toegepast. Dat heeft het hof niet gedaan, omdat het hof de vordering heeft opgevat als strekkende tot vergoeding van immateriële schade en heeft beoordeeld aan de hand van artikel 6:106 BW Pro.
De klacht onder (7) faalt verder omdat: (i) het middel niet aangeeft waarom hier sprake zou zijn van essentiële stellingen, noch welke van de daar genoemde stellingen door het hof buiten beschouwing zouden zijn gelaten, waar het hof in rov. 10.2 uitdrukkelijk aandacht besteedt aan omstandigheden als de duur en de verminderde bewoonbaarheid, en (ii) het middel niet aangeeft welk aanbod tot (tegen)bewijs door eisers zou zijn gedaan waarop het hof niet zou zijn ingegaan.
2.5 De klachten onder (3), (4) en (5) worden in paragraaf 11 van de cassatiedagvaarding uitgewerkt. Kort gezegd komt het betoog erop neer dat genotsderving wel degelijk als vermogensschade dient te worden gekwalificeerd, temeer daar de Hoge Raad in de arresten Dakar en Plezierjacht heeft herhaald dat de schade terzake genotsderving in beginsel te stellen is op de kosten die iemand zich heeft opgeofferd om dat genot te krijgen (zgn. uitgaven die hun doel hebben gemist).(4) Blijkens de klacht onder (5) stelt [eiser] zich tevens op het standpunt dat het hof de schade, gelet op het bepaalde in artikel 25 Rv Pro, ambtshalve had moeten kwalificeren als vermogensschade ondanks het feit dat [eiser] niet heeft gesteld welke uitgaven hun doel hebben gemist.
2.6 Gederfd of verminderd woongenot kan, in abstracto, worden gekwalificeerd als vermogensschade of als immateriële schade. In de literatuur wordt in dit verband wel gesproken van een grensgeval tussen vermogensschade en ander nadeel.(5) Men zou ook kunnen zeggen dat de kwalificatie als de ene of de andere vorm van schade van kleur kan verschieten, al naar gelang de situatie. De kwalificatie is immers niet automatisch duidelijk, omdat het "genot" dat men van een woning heeft op verschillende manieren kan worden geduid. Afhankelijk van wat precies met de aantasting van het woongenot wordt bedoeld, wordt duidelijk of het gaat om vermogensschade of ander nadeel danwel eventueel beide.
2.7 Als wordt gesproken over verminderd woongenot, dan kan dat bijvoorbeeld betrekking hebben op de mogelijkheid om de zaak te exploiteren. Het gaat dan om het genot van de zaak, in de zin dat men er de financiële vruchten van kan plukken. In het onderhavige geval kan men denken aan de gevorderde schade wegens "derving huurgenot". Deze derving van de huurwaarde van het genot is vermogensschade: het mislopen van inkomsten uit het tegen betaling ter beschikking stellen van het gebruik (woongenot) van (een deel van) de zaak aan een ander.
2.8.1 Derving van woongenot kan ook als vermogenschade worden beschouwd als men dit betrekt op de waarde in het economisch verkeer van het object. Men kijkt dat naar het effect van verminderde gebruiksmogelijkheden van het object c.q. van de aantasting van het daaraan te ontlenen genot, op de totale waarde van het object. Wil aldus sprake zijn van vermogensschade, dan zal aantasting van de gebruiksmogelijkheden c.q. het woongenot wel zodanig (van aard, duur of frequentie) moeten zijn dat zij voldoende is om (in de gegeven marktomstandigheden) een drukkend effect op de (huur- of) verkoopwaarde te hebben.
2.8.2 Reeds in oudere rechtspraak is aanvaard dat in geval van onrechtmatige hinder aantasting van het woongenot vermogensschade oplevert. In dergelijke gevallen is sprake van "ontneming of vermindering van het genot, waarop iemand krachtens tot zijn vermogen behoorende rechten aanspraak vermag te maken."(6) Hoewel Meijers in zijn noot onder het Voortse Stroom-arrest uit 1937 de vraag nog omschreef als een van "schadevergoeding voor de onrechtmatige genotsberooving die het vermogen van den benadeelde niet heeft aangetast", wordt dit (thans) in de literatuur als vermogensschade aangeduid. In de literatuur wordt daartoe een verband gelegd met de invloed op de waarde van de zaak in het economisch verkeer door de verminderde gebruiksmogelijkheden.(7)
2.9 Vermindering van woongenot kan ook zien op het gebruiksgenot dat men zelf van de zaak heeft. Men kijkt dan niet, zoals bij verhuur of verkoop naar mogelijke opbrengsten van de zaak, maar naar de kostenkant. Het gemis van dit genot kan zich bijvoorbeeld vertalen in uitgaven die anders niet gemaakt zouden zijn, zoals de (extra) uitgaven voor het (tijdelijk) verkrijgen van het genot van een vervangende zaak. In het onderhavige geval kan men denken aan de gevorderde schade wegens "tijdens herbouw elders wonen". Ook dan is sprake van vermogensschade.
2.10.1 Het gemis van het gebruiksgenot dat men zelf van de zaak zou hebben, kan zich ook op een andere manier in vermogensschade vertalen, namelijk in de vorm van uitgaven - men denke aan woonlasten - die hun doel hebben gemist.
2.10.2 Het middel verwijst in dit verband naar de uitspraken Dakar en Plezierjacht. In het arrest Plezierjacht uit 2008 overwoog Uw Raad, verwijzend naar het arrest Dakar uit 2005:
"3.5 In het bedoelde arrest is geoordeeld dat wanneer iemand uitgaven heeft gedaan ter verkrijging van een op zichzelf niet op geld waardeerbaar onstoffelijk voordeel en hij dit voordeel heeft moeten missen, bij het begroten van de door hem geleden schade - die als vermogensschade moet worden aangemerkt - als uitgangspunt zal hebben te gelden dat de waarde van het gemiste voordeel moet worden gesteld op de voor het verkrijgen daarvan gedane uitgaven die hun doel hebben moeten missen, en dat indien deze schade op de voet van art. 6:98 BW Pro aan een ander kan worden toegerekend als gevolg van een gebeurtenis waarvoor deze aansprakelijk is, die ander deze schade in haar geheel zal moeten vergoeden, tenzij dit, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, onredelijk zou zijn."
2.10.3 In deze zaken ging het om uitgaven die werden gedaan ter verkrijging van onstoffelijk voordeel (het deelnemen aan een race respectievelijk het varen met een jacht). Ook als dergelijke uitgaven hun doel hebben gemist, is sprake van vermogensschade. Men zal hier echter wel enige behoedzaamheid dienen te betrachten.
In de eerste plaats, omdat in rov. 3.6 van het arrest Plezierjacht werd aangegeven dat in het betreffende geval voor de begroting van de schade niet zonder meer kon worden aangesloten bij alle door de koper gedane uitgaven.
In de tweede plaats, omdat in rov. 3.7 van het arrest Plezierjacht werd aangegeven dat in de situatie dat een koper niet meteen een in alle opzichten een onberispelijk functionerde zaak ontvangt zodat deze moet worden gerepareerd, niet elk daarmee gemoeid tijds- of functieverlies voldoende is om de daardoor veroorzaakte genotsderving voor vergoeding als vermogensschade in aanmerking te laten komen.
Deze behoedzaamheid hangt m.i. mede samen met het feit dat de betreffende uitgaven zijn gemaakt vóórdat het genot werd gederfd zodat bij het begroten van de schade op die uitgaven nog een controle op "redelijkheid" - populair gezegd: een reality check - nodig is.(8) Bij andere schadebenaderingen heeft men die immers ook (bij de in 2.7 en 2.8 genoemde benaderingen de waarschijnlijkheid van huur- of winstderving of de ernst van de hinder en bij de in 2.9 genoemde benadering de toets of redelijke kosten ter verkrijging van het genot van een vervangende zaak zijn gemaakt).
2.10.4 Ik laat in het midden of woongenot in dit verband steeds als een "onstoffelijk voordeel" kan worden gezien respectievelijk of woonlasten steeds volledig kunnen worden beschouwd als "uitgaven ter verkrijging van een op zichzelf niet op geld waardeerbaar onstoffelijk voordeel". Misschien moet men daarvoor het genot nader analyseren: genot van een dak boven het hoofd (beschutting tegen de elementen) associeert men eerder met de primaire (stoffelijke) levensbehoeften dan bijvoorbeeld het genoegen dat men beleeft aan het hebben van het mooiste en beste huis van de straat of aan het hebben van een goed onderhouden en prettig leefbare woning. In de laatste gevallen zou men ook kunnen denken aan "ander nadeel" dan vermogensnadeel. Mocht echter het object een extra marktwaarde vertegenwoordigen juist omdat het huis het mooiste van de straat is of uitstekend onderhouden, dan zou men op de voet van het bij 2.8 vermelde ook in dit opzicht aan vermogenschade kunnen denken.
2.11 Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat derving van woongenot vermogensschade kan opleveren en dat dit op verschillende manieren het geval kan zijn. Daarbij zal een relatie moeten kunnen worden gelegd tussen de genotsderving en het vermogen wil van vermogensschade kunnen worden gesproken.(9) De manier waarop de relatie wordt gelegd tussen de aantasting van het woongenot en het vermogen vertaalt zich veelal in een bepaalde manier van schadebegroting: hoeveel huur- of verkoopwinst is misgelopen, welke kosten zijn gemaakt voor vervangend woongenot, welke uitgaven zijn gemaakt die hun doel hebben gemist?
2.12 In bepaalde gevallen is vaststellen van schade en de schadevergoeding echter eenvoudiger. Als feiten komen vast te staan waaruit in het algemeen het geleden zijn van schade kan worden afgeleid, staat het de rechter vrij om zonder bewijs aannemelijk te achten dat schade is geleden en de omvang hiervan te schatten.(10) Ook indien schadevergoeding wordt gevorderd wegens gederfd woongenot sec, kan de rechter daarom besluiten deze schade als vermogensschade op te vatten en vervolgens de omvang daarvan te schatten op een bepaald bedrag. Ter illustratie wijs ik op HR 17 juni 1994, LJN: ZC1396, NJ 1994, 670, rov. 3.5:
"(...) De tweede grond is klaarblijkelijk dat Van Fessem, naar het oordeel van de Rechtbank, door het derven van het rustig genot van het gehuurde vermogensschade heeft geleden vanaf het moment waarop St. Joseph een ontbindings- en ontruimingsprocedure tegen Hendrikx had behoren te beginnen, die in zodanig verband staat met haar wanprestatie dat zij haar als een gevolg van deze wanprestatie kan worden toegerekend. Ook dit oordeel geeft, getoetst aan het te dezen toe te passen oude, vóór 1 januari 1992 geldende recht, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op zijn juistheid worden onderzocht. (...)".(11)
2.13 Derving van woongenot kan ook als immaterieel nadeel worden beschouwd. Men denke dan bijvoorbeeld aan de daarmee gepaard gaande verminderde levensvreugde of (zie rov. 10.2) gevoelens van onbehagen. Dit nadeel zal overigens alleen voor vergoeding in aanmerking komen als sprake is van één van de in artikel 6:106 BW Pro genoemde gevallen, zoals "aantasting in de persoon op andere wijze".(12) Wanneer daarvan gesproken kan worden, wordt in deze zaak in cassatie niet aan de orde gesteld zodat het oordeel van het hof op dat punt onbesproken kan blijven.
2.14 Waar ik hierboven verschillende benaderingen heb onderscheiden, worden zij ook wel gecombineerd. Ter illustratie geef ik de overwegingen weer van Rechtbank Arnhem 14 maart 2007, LJN: BA1802, NJF 2007, 297:
"2.4. Een woning verschaft aan haar bewoner niet alleen onderdak, een slaapplaats e.d., maar ook woongenot. Dat woongenot wordt ook bepaald door immateriële zaken als stand van de wijk, ruimte, uitzicht, afwezigheid van bedrijfsmatige activiteiten, van overlast en van conflicten met buren. De prijs van een woning is daarop afgestemd. Dat betekent dat de lasten van de eigenaar voor de woning in het algemeen hoger zijn naarmate de bedoelde immateriële zaken meer aanwezig zijn. Als door onrechtmatig toegebrachte hinder dit immateriële woongenot in een zekere periode is verminderd, hebben de eigenaarslasten ten dele hun doel gemist (vgl. HR 28 januari 2005, RvdW 2005, 19, [.../...] [= Dakar; A-G]). Dit gedeelte van de eigenaarslasten komt als materiële schade voor vergoeding in aanmerking, naast eventueel voor dezelfde overlast toegekend smartengeld. De vergoeding van materiële schade dient ter compensatie van de afwezigheid van woongenot, het smartengeld dient ter compensatie van de ergernis en gederfde levensvreugde over het feit dat het woongenot ten gevolge van onrechtmatige ernstige hinder gedurende een langere periode afwezig is geweest.(13) De hierop betrekking hebbende stelling van [eiser in vrijwaring] en de Gemeente wordt verworpen.
3.5. Begroting van die schade aan de hand van de huurwaarde van de woning, zoals [eisers in conventie] c.s. voorstellen, is in overeenstemming met de aard van de schade. De werkelijke eigenaarslasten zijn als maatstaf ondeugdelijk, omdat een dergelijke benadering wordt verstoord door toevallige factoren als de mate waarin de eigenaar de woning met eigen geld heeft gefinancierd en de waarde-ontwikkeling van de woning sinds de verwerving ervan."
2.15 Uit het voorgaande moge blijken hoezeer de kwalificatie van gederfd woongenot als een bepaalde vorm van schade wordt bepaald door het gekozen perspectief. Daarbij zij bedacht dat uit eenzelfde gebeurtenis verschillende vormen van nadeel kunnen voortvloeien die deels als vermogensschade en deels als ander nadeel kunnen worden beschouwd. Men denke aan het derven van reisgenot (vergeefse kosten voor de reis als vermogensschade en immaterieel nadeel als bedoeld in artikel 7:510 BW Pro). Ook bij derving van woongenot kan daarvan sprake zijn, zoals het bovenstaande vonnis laat zien.(14)
2.16 Wanneer de eiser ter zake van gederfd woongenot schadevergoeding vordert zonder aan te geven of hij daarbij het oog heeft op vermogensschade (en eventueel welke relatie hij wenst te leggen tussen de aantasting van zijn woongenot en de aantasting van zijn vermogen) dan wel op vergoeding van ander nadeel, dan zal de rechter die de vordering geheel of gedeeltelijk toewijst inzichtelijk moeten maken van welke schade hij vergoeding toewijst. Het is dan aan de rechter om de vordering van eiser uit te leggen en te duiden als betrekking hebbend op vermogensschade (en eventueel op welke wijze die begroot moet worden) dan wel op ander nadeel. Daarbij zal de rechter uiteraard kijken naar de feiten en stellingen die de eiser heeft aangevoerd. De vraag welke 'schade' (vermogensschade dan wel immateriële schade) eiser vergoed wil zien, is immers verweven met omstandigheden van feitelijke aard.(15) Bij zijn uitleg van hetgeen eiser vordert, mag de rechter geen feiten aanvullen (behoudens feiten van algemene bekendheid) noch de feitelijke grondslag aanvullen of uitbreiden.(16)
2.17 Indien de eiser de schadevergoeding wegens gederfd woongenot op een bepaalde rechtgrond baseert en de rechter van mening zou zijn dat de vordering op die gronddslag niet voor toewijzing in aanmerking komt, dan kan de rechter een andere rechtsgrond ambtshalve aanvullen en de vordering op die andere grond toewijzen, mits daartoe voldoende feiten zijn gesteld en de eiser zijn schadevordering niet uitsluitend op de door hem aangevoerde rechtsgrond beoordeeld wenste te zien.(17)
2.18 Anders dan de klacht onder (3) stelt, heeft het hof mijns inziens niet miskend dat genotsderving, althans het derven van woongenot, een vorm van vermogensschade is. Het hof heeft de schadevordering ter zake van gederfd woongenot alleen niet in deze zin opgevat, maar begrepen als betrekking hebbend op vergoeding van ander nadeel. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. [Eiser] heeft een tweetal schadeposten ter zake van "derving huurgenot" en "tijdens herbouw elders wonen" aangevoerd die ook in verband met gederfd woongenot kunnen worden gebracht en die duidelijk zien op vermogensschade.(18) De vordering ter zake van "gederfd woongenot" heeft [eiser] niet gekwalificeerd als ziende op vermogensschade dan wel op vergoeding van ander nadeel. [Eiser] heeft deze vordering slechts onderbouwd door in algemene termen te omschrijven waaruit het gederfde woongenot bestaat, terwijl die omschrijving ruimte laat de vordering op te vatten als betrekking hebbend op vergoeding van ander nadeel, zoals zij door [verweerster] in appel ook is opgevat (zie hierboven bij 1.3 en 1.4).
2.19 Hieruit volgt dat, anders dan de klacht onder (4) aanvoert, het hof evenmin heeft miskend dat schadevergoeding met betrekking tot genotsderving in beginsel te stellen is op de kosten die iemand zich heeft opgeofferd om dat genot te verkrijgen. Aan toepassing van de begrotingsregels van de arresten Dakar en Plezierjacht is het hof niet toegekomen, nu het de vordering heeft opgevat als betrekking hebbend op immateriële schadevergoeding.
Zelfs als het hof de vordering wel zou hebben opgevat als ziende op vergoeding van vermogensschade, dan ligt niet in de rede dat het hof bij de begroting van de schade de regels van die arresten zou hebben toegepast nu (weliswaar van algemene bekendheid is dat huiseigenaren en huurders woonkosten maken, maar)(19) over de aard en omvang van de woonkosten in dit geval door [eiser] niets was aangevoerd.(20) Waar de rechtbank Arnhem in haar onder 2.14 geciteerde uitspraak de begroting van die schade aan de hand van de huurwaarde verkoos boven die aan de hand van de (toevallige) woonkosten, heeft te gelden dat de gemiste huuropbrengsten in deze zaak al afzonderlijk waren gevorderd en toegewezen zodat het niet voor de hand lag die als maatstaf te gebruiken voor (ook) de begroting van de afzonderlijk gevorderde post "gederfd woongenot".
2.20 De klacht onder (5), dat het hof heeft miskend dat de rechter ambtshalve de rechtsgronden aanvult, mist gezien het bovenstaande eveneens feitelijke grondslag.
2.21 Voor zover in de Conclusie van Repliek in cassatie onder nr. 1 (derde volzin) en nr. 3 (tweede en vierde volzin) wordt aangevoerd dat het hof de vergoeding wegens gederfd woongenot ten onrechte heeft beperkt tot een te korte periode, betreft het een klacht die niet in de cassatiedagvaarding is aangevoerd. Deze moet buiten beschouwing blijven, nu [verweerster] zich daartegen niet heeft kunnen verweren. De klacht mist m.i. overigens feitelijke grondslag, nu het hof in rov. 10.2 spreekt van "langdurig wonen" in een huis met gebreken en niet blijkt dat het hof deze periode nader heeft willen beperken.
2.22 Het middel richt geen klachten tegen de arresten van 27 juni 2001 en 11 december 2002. Eiser dient in zoverre niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn cassatieberoep.
Conclusie
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijk verklaring van eiser in zijn cassatieberoep voor zover zich dat richt tegen de arresten van 27 juni 2001 en 11 december 2002 en tot verwerping voor het overige.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie rov. 1 van het arrest van het hof te 's-Gravenhage d.d. 11 december 2002 en rov. 1.1 en 1.2 van het vonnis van de rechtbank te 's-Gravenhage d.d. 29 oktober 1997.
2 Punt 6 van de cassatiedagvaarding verwijst ook naar CvR nrs. 8 (woning feitelijk onbewoonbaar) en 25 t/m 27 (Schade is niet hersteld. [eiser] is in het pand blijven wonen op verzoek van de verzekeraar. Door het wonen in een dergelijk pand wordt grote psycho-sociale druk op de familie gelegd).
3 De cassatiedagvaarding is van 13 augustus 2009.
4 HR 28 januari 2005, LJN: AR6460, NJ 2008, 55 m.nt. Jac. Hijma, JA 2005, 25 m.nt. A.L.M. Keirse, Bb 2005, p. 23 m.nt. W. Wisman; HR 5 december 2008, LJN: BF1042, NJ 2010, 579 m.nt. Jac. Hijma, JA 2009, 37 m.nt. G.N. van Kooten, MvV 2009, p. 40 m.nt. M. van Kogelenberg.
5 S.D. Lindenbergh, Smartengeld (diss.), 1998, p. 87-89; dez. in Mon. BW, B34, 2008, nr. 43; dez. in de losbl. Kluwer Schadevergoeding, Boek 6, Art. 95, Aant. 20; J.M. Barendrecht, E.J. Kars en E.J. Morée, in: J.M. Barendrecht & H.M. Storm (red.), Berekening van schadevergoeding, 1995, p. 47; A.J. Verheij, Vergoeding van immateriële schade wegens aantasting in de persoon (diss.), 2002, p. 278-279.
6 HR 29 januari 1937, NJ 1937, 570 m.nt. E.M.M. (Voortse Stroom); HR 31 december 1937, NJ 1938, 517 m.nt. E.M.M. (Unitas).
7 Lindenbergh, diss, p. 88; p. 47; Barendrecht/Kars/Morée, supra noot 5, p. 47.
8 Vgl. hieromtrent de conclusie sub 2.6 van A-G Wuisman voor en de NJ-noot van Hijma sub 6-7 onder het arrest Plezierjacht alsmede A.L.M. Keirse, Contracteren 2009, p. 35 e.v.
9 Vgl. Lindenbergh, diss., p. 88 ("wortelt de schade ... in het vermogen").
10 Lindenbergh, losbl. Kluwer Schadevergoeding, Boek 6, Art. 97, aant. 16.
11 Zie ook A-G Leijten in zijn conclusie voor het arrest: "Maar dat namens de huurster de schade wegens derving van huurgenot is aangemerkt als immateriële schade (en daarom als niet vermogensschade) betekent nog niet dat de rechtbank niet mocht overwegen dat schade door derving van huurgenot vermogensschade is. Het lijkt me een bijna klassiek voorbeeld van toepassing van art. 48 Rv Pro. Het beestje is verkeerd genoemd, maar alle gegevens voor een juiste benoeming zijn present. Het lijkt mij voorts niet aan twijfel onderhevig dat schade door derving van huurgenot, aantasting in een verbintenisrechtelijk recht, waarvoor met vermogen betaald moet worden (huursom) oplevert vermogensschade. Die is niet gemakkelijk op een bepaalde geldsom te waarderen, maar dat is een verschijnsel dat niet typisch is voor immateriële schade. Ook bij vermogensschade kennen wij schade die ex aequo et bono begroot moet worden en dit is hiervan een voorbeeld."
12 Lindenbergh, losbl. Kluwer Schadevergoeding, Boek 6, Art. 95, Aant. 27.2 en 27.12; Verheij, diss., p. 278-279.
13 In deze zaak oordeelde de rechtbank in een tussenvonnis van 9 augustus 2006, LJN: AY8833, JA 2006, 130, m.nt. H.J.S.M. Langbroek: "5.18. Daarnaast vorderen [eisers] immateriële schade. De rechtbank oordeelt dat door de langdurige geluids-, trillings-, stank- en stofoverlast door de onrechtmatige activiteiten van [gedaagde, eiser in reconventie], die door de Gemeente werden gedoogd, het woongenot van [eisers] ernstig is aangetast en dat zij daarom op andere wijze in de persoon zijn aangetast, als bedoeld in art. 6:106 BW Pro. Zij hebben daarom aanspraak op smartengeld. Gezien de lange duur van de ondervonden overlast stelt de rechtbank het smartengeld vast op € 20.000,00 voor [eisers] gezamenlijk."
14 Zie ook Lindenbergh, Mon. BW, B34, 2008, nr. 43, die het immateriële nadeel concretiseert in gederfde levensvreugde of ergernis.
15 Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nr. 14.
16 T.F.E. Tjong Tjin Tai, TCR 2002, par. 2, blz. 29-30.
17 Asser/Bakels, Hammerstein & Wesseling-Van Gent, Hoger Beroep, 2009, nr. 173.
18 De Conclusie van Repliek in cassatie sub 2 en 3 lijkt te betogen dat de "kosten elders wonen" - waarvoor de rechtbank in het eindvonnis van 29 maart 2000 echter een bedrag heeft toegewezen, hetgeen door het hof is bekrachtigd - het hof juist tot een andere uitleg van de vordering ter zake van "gederfd woongenot" had dienen te brengen.
19 Vgl. het betoog aan het slot van nr. 3 van de CvR in cassatie.
20 Zie nr. 16. van de s.t. van mr Van Staden ten Brink. Aan bespreking van het subsidiair betoogde in nr. 18 e.v. van de s.t. van mr Van Staden ten Brink kom ik niet toe.