Conclusie
Nr. 09/03115
Mr. Aben
Zitting 22 februari 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 5 augustus 2009, na verwijzing door de Hoge Raad voor zover betrekking hebbende op de onder 1 en 2 bewezenverklaarde feiten en - in geval van vernietiging van het gewijsde - ten aanzien van de bepaling van de straf voor het overige feit of de overige feiten op de voet van art. 476, tweede lid Sv, de verdachte ter zake van de feiten 1 en 2 "diefstal door twee of meer verenigde personen waarbij de schuldige zich de toegang heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak" vrijgesproken en de straf ten aanzien van de overige feiten (feiten 3 en 4) bepaald op een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden.
2. Namens de verdachte heeft mr. J. Bredius, advocaat te Zeist, cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de Hoge Raad de zaak heeft verwezen met een opdracht aan het hof die met zich brengt dat de feiten 3 en 4 niet meer aan een beoordeling van het hof zijn onderworpen.
3.2. De procesgang is, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, als volgt geweest:
(i) de rechtbank heeft de verdachte ter zake van vier feiten - te weten feiten 1, 2 en 4 telkens "diefstal door twee of meer verenigde personen waarbij de schuldige zich de toegang heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak" en feit 3 "poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen waarbij de schuldige zich de toegang heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak" - veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden;
(ii) tegen dat vonnis heeft de verdachte een herzieningsverzoek ingediend, welk verzoek door de Hoge Raad uitsluitend ten aanzien van de onder 1 en 2 bewezenverklaarde feiten gegrond is verklaard en naar het hof te 's-Hertogenbosch is verwezen "opdat de zaak op de voet van art. 467 eerste Pro lid Sv in zoverre opnieuw zal worden behandeld en afgedaan teneinde hetzij het gewijsde te handhaven, hetzij met vernietiging daarvan recht te doen en daarbij mede voor de overige feiten op de voet van art. 476, tweede lid Sv de straf te bepalen";(1)
(iii) het hof te 's-Hertogenbosch heeft de verdachte ter zake van deze feiten (feiten 1 en 2) vrijgesproken en de straf ten aanzien van de overige feiten (feiten 3 en 4) bepaald op een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden.
3.3. De Hoge Raad heeft het herzieningsverzoek uitsluitend ten aanzien van de feiten 1 en 2 gegrond verklaard en naar het hof verwezen met de opdracht de zaak in zoverre opnieuw te behandelen en af te doen. Dit wil zeggen dat de opdracht van Uw Raad tot hernieuwde behandeling uitsluitend betrekking heeft op de feiten 1 en 2 en - anders dan het middel wil - niet op de feiten 3 en 4. Het verschil in oordeel van Uw Raad tussen de feiten 1 en 2 enerzijds en de feiten 3 en 4 anderzijds laat zich verklaren doordat ten aanzien van de feiten 1 en 2 na bewijsuitsluiting van het besmette resultaat van de geuridentificatieproeven onvoldoende bewijs resteert voor een veroordeling. Dit in tegenstelling tot feit 4 waarbij, gelet op de overige zich in het dossier bevinden stukken naar Uw kennelijke oordeel ook zonder de geuridentificatieproef met voldoende mate kan worden afgeleid dat de verdachte bij dit feit is betrokken, terwijl ten aanzien van feit 3 überhaupt geen geuridentificatieproef heeft plaatsgevonden. Ten aanzien van deze feiten is dus geen sprake van een omstandigheid als bedoeld in art. 457, eerste lid aanhef en onder 2° Sv. Op grond daarvan heeft de Hoge Raad, zo begrijp ik, het herzieningsverzoek voor deze feiten afgewezen en de opdracht tot hernieuwde behandeling beperkt tot de feiten 1 en 2. Indien het hof zou komen tot vernietiging van het gewijsde ten aanzien van de feiten 1 en 2 diende het hof volgens de opdracht van de Hoge Raad - omdat voor de vier feiten gezamenlijk één straf is opgelegd - voor de overige feiten de straf te bepalen. Gelet op de hierboven onder (ii) weergegeven beslissing van de Hoge Raad heeft het hof, door uitsluitend de feiten 1 en 2 opnieuw te beoordelen en voor de feiten 3 en 4 een straf te bepalen, naar behoren voldaan aan de verwijzingsopdracht van de Hoge Raad en mist het middel feitelijke grondslag.
4.1. Het tweede middel klaagt dat de strafoplegging door het hof niet, althans onbegrijpelijk heeft gemotiveerd waarom het een hogere straf oplegt dan is geëist.
4.2. Indien in herziening slechts een deel van de feiten waarvoor bij de bestreden uitspraak straf is opgelegd aan het oordeel van het hof is onderworpen en het hof spreekt daarvan vrij, dient het hof te schatten welk deel van de oorspronkelijk opgelegde straf is toe te schrijven aan de feiten waarvoor thans in herziening is vrijgesproken.(2) Hoewel daartoe niet gehouden heeft het hof de bepaling van de straf voor de feiten 3 en 4 als volgt gemotiveerd:(3)
"Bij de bepaling van de op te leggen straf voor de feiten 3 en 4 is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de veroordeelde, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
(...)
Anders dan de advocaat-generaal, is het hof van oordeel dat kan niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt. Daarbij is rekening gehouden met de door de politierechter in de rechtbank Almelo ter zake van de vier ten laste gelegde en bewezen verklaarde feiten tezamen opgelegde straf.
Nu de veroordeelde van twee van de vier feiten is vrijgesproken, zal het hof de straf die de politierechter heeft opgelegd, halveren. Het hof kent daarbij geen bijzondere betekenis toe aan de omstandigheid dat feit 3 een niet voltooid delict betreft."
4.3. Uit deze overwegingen leid ik af dat de aard en ernst van de feiten kennelijk zo zwaar wegen dat, anders dan door de advocaat-generaal is gevorderd, naar het oordeel van het hof niet kan worden volstaan met een andere of lichtere straf dan een die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt. Het hof behoefde niet tot uitdrukking te brengen waarom dat zijns inziens het geval was. Rekening houdend met de strafoplegging van de politierechter in de rechtbank Almelo voor de vier feiten gezamenlijk en gelet op de vrijspraak van de feiten 1 en 2 komt het hof tot een halvering van de straf, zonder daarbij overigens betekenis toe te kennen aan de omstandigheid dat feit 3 een onvoltooid delict betreft.
4.4. Ik begrijp het oordeel van het hof aldus dat het daarmee tot uitdrukking heeft getracht te brengen langs welke lijnen de argumentatie van de politierechter bij de strafoplegging moet hebben gelopen. 's Hofs reconstructie van de strafmotivering van de politierechter is niet onbegrijpelijk, en maakt weliswaar ten overvloede doch ook overigens voldoende inzichtelijk waarom het hof de straf voor de feiten 3 en 4 heeft bepaald zoals het heeft gedaan.
4.5. Derhalve faalt het middel.
5. De voorgestelde middelen falen en kunnen met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden afgedaan.
6. Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden heb ik niet aangetroffen.
7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Daarbij merk ik het volgende op. Art. 476, tweede lid Sv luidt als volgt: "Indien bij samenloop van meerdere feiten ééne hoofdstraf is uitgesproken en de herziening slechts gevraagd is ten aanzien van een of meer dier feiten, wordt, in geval van vernietiging, bij de uitspraak in herziening de straf voor het andere feit of de andere feiten bepaald". Uit de stukken van het geding volgt evenwel dat het herzieningsverzoek betrekking had op alle vier de bewezenverklaarde feiten en zodoende geen sprake was van een 'beperkte herzieningsaanvraag' zoals bij (analoge) toepassing van 423 lid 4 Sv. Nu de Hoge Raad, na slechts voor een deel van de feiten het herzieningsverzoek gegrond te hebben verklaard, desalniettemin opdracht geeft - in geval het hof het gewijsde vernietigd - voor de overige feiten op de voet van art. 476 tweede Pro lid Sv de straf te bepalen, gaat Uw Raad kennelijk uit van een zodanig ruime uitleg van de wettekst, dat art. 476 tweede Pro lid Sv ook van toepassing is indien het onbeperkte verzoek tot herziening slechts is toegewezen ten aanzien van een of meer van die feiten. Voor deze redelijke wetstoepassing is m.i. veel te zeggen. Tot meer toelichting noopt het middel niet, aangezien deze wetsuitleg inmiddels vaste rechtspraak mag heten. Vgl. (telkens in geurproefzaken:) HR 16 september 2008, LJN BF0559; HR 2 december 2008, LJN BF5049; HR 2 november 2010, LJN BM6650; alsmede in HR 7 oktober 2008, LJN BD4153, NJ 2009/44 m.nt. Mevis (Lucia de B).
2 Vgl. Melai aant. 5 bij art. 476 Sv Pro.
3 Het bepalen van de straf ex. 476 lid 2 Sv is geen strafoplegging in de zin van art. 359, lid 5 en 359, lid 6 Sv en behoeft dus niet nader te worden gemotiveerd. Vgl. HR 9 mei 2000, LJN AA5734.