Conclusie
Nr. 11/00039 P
Mr. Hofstee
Zitting: 26 juni 2012
Conclusie inzake:
[betrokkene]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 24 december 2010 aan de betrokkene de verplichting opgelegd om een bedrag van € 28.500, - aan de Staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. Namens de betrokkene heeft mr. H. Sytema, advocaat te 's-Gravenhage, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, klaagt (zo begrijp ik)(1) dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is afgeweken van twee door de verdediging naar voren gebrachte uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, inhoudende i) dat het onmogelijk was om in de bewezenverklaarde periode 50.000 hennepstekken te oogsten en ii) dat de gehanteerde 'steekproef' niet betrouwbaar is.
4. Op de terechtzitting van het Hof van 10 december 2010 heeft de raadsman van de betrokkene het woord gevoerd overeenkomstig de inhoud van de door hem aan het Hof overgelegde pleitnota. De raadsman heeft daarin - voor zover hier van belang - het volgende aangevoerd:
"C) Geen ontneming voor bewezenverklaarde periode 20 september 2007 - 17 oktober 2007
18. De rechtbank heeft in deze ontnemingszaak voor de berekening van het voordeel als uitgangspunt genomen de bewezenverklaarde periode van 20 september 2007 tot en met 17 oktober 2007. De rechtbank was van oordeel dat iedere drie weken kan worden geoogst en dat cliënt derhalve één oogst heeft gehad in deze periode, waar hij opbrengsten uit heeft genoten. Volgens de verdediging is deze conclusie volstrekt onaannemelijk.
19. In die periode, van een kleine maand, kan volgens de verdediging niet plaatsvinden: 1) een hele teelt van drie weken en 2) de wederopbouw van weer 50.000 stekken. Uit het dossier blijkt dat er niet of nauwelijks energieverbruik was, waardoor de stekken enkel op natuurlijke wijze moeten zijn gegroeid.
20. Zo is het voltrekt irreëel te veronderstellen dat er in de bewezenverklaarde periode 50.000 stekjes kunnen worden geoogst, en dat in die periode ook weer 50.000 stekjes kunnen worden geplant (de handelingen die per stekje moeten worden verricht, zijn legio: van de moederplant steken, boven en onder knippen, water laten opnemen in de koeling, onderdompelen, uitlekken, poederen, in treetje steken, nummeren (dateren), onder de lamp plaatsen. Dit betreft alleen nog het planten. Daarna zal nog 'geoogst', verpakt en vervoerd moeten worden.
21. Gesteld dat de hiervoor genoemde werkzaamheden per stekje in totaal slechts 1 minuut zouden kosten (wat natuurlijk onaannemelijk weinig is), dan zou voor 50.000 stekken 833 uur nodig zijn om dit te realiseren. Dat zijn iets meer dan 100 mandagen op basis van 8 uur per dag werken. Het behoeft geen betoog dat cliënt zoiets in zijn eentje niet kan bewerkstelligen. Er zijn tenminste 3 a 4 mensen voor nodig om dat in de bewezenverklaarde periode te kunnen. En dan moet nog een nieuwe lading van 50.000 stekken worden geprepareerd, die zijn immers aangetroffen.
22. In dat kader wijst de verdediging er nog op dat de weersgesteldheid in die periode ook niet dusdanig is geweest dat er van een snelle en voortvarende groei sprake kan zijn geweest. Uit de bijgevoegde gegevens van het KNMI over het betreffende tijdvak kan namelijk worden afgeleid dat de temperatuur gemiddeld niet hoger lag dan 15,3 graden in september 2007 en 11,3 graden in oktober 2007. De gegevens over de zonuren en de bewolking over deze periode laten zien dat er lang niet altijd voldoende zonlicht was voor een voorspoedige groei. Het kan daarom niet aannemelijk geacht worden dat er na 20 september 2007 vanaf het begin een grote kwekerij met een capaciteit van 50.000 plantjes kan zijn opgezet, stekken kunnen zijn geplant, een substantieel deel daarvan kan zijn geoogst en vervolgens verkocht, waarna er ook nog weer een nieuwe teelt (de aangetroffen 50.000) is geplant. Zeker als daarbij in aanmerking wordt genomen de lengte van de aangetroffen planten (circa 180 cm in ruimte 1 en circa 150 cm in ruimte 2; p. 78 van het dossier) op 17 oktober 2007, die erop duidt dat de aangetroffen planten al elders hebben gestaan. Alleen al daarom is het verkrijgen van voordeel over deze periode volstrekt onaannemelijk! Voor de volledigheid, en voor zover relevant, wijst de verdediging erop dat het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie in een rapport van april 2005 'wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt bij kunstlicht' dat bij een hennepkwekerij als norm wordt uitgegaan van een kweekcyclus van tien weken.
23. De verdediging merkt ook nog op dat de leeftijd van de stekken van 17 oktober 2007 niet bekend is. Het is heel goed mogelijk dat dit stekken waren die net aan hun verkoop toe waren. In dat geval kan er - gelet op de bewezenverklaarde periode - geen eerdere oogst vóór hebben plaatsgevonden.
24. De ontnemingsvordering voor zover deze op deze periode ziet zal daarom moeten worden afgewezen. De rechtbank heeft op dit verweer van de verdediging niet gereageerd, terwijl dit gelet op artikel 359 lid 2 van Pro het Wetboek van Strafvordering wel was vereist. In zoverre lijdt het vonnis van de rechtbank al aan nietigheid.
(...)
E2) Steekproef is onbetrouwbaar gelet op aantal geteste moederplanten
33. Het is een feit van algemene bekendheid dat een steekproef slechts betrouwbaar is als deze voldoet aan een aantal vereisten. Niet iedere proef die steekproef genoemd wordt, mag als representatief en dus betrouwbaar worden bestempeld. In deze zaak stelt de verdediging zich op het standpunt dat de door de rapporteur gehanteerde steekproef - los van hetgeen hiervoor is betoogd - onbetrouwbaar is en daarom niet als basis voor enige voordeelsberekening kan gelden.
34. De omvang van de steekproef bepaalt hoe nauwkeurig de schattingen zijn die ermee kunnen worden gemaakt. Er geldt een simpele regel: hoe groter de steekproef, des te nauwkeuriger de schattingen. De hieronder getoonde - aan de website http://www.xs4all.nl/~jelkeb/steekproeven/samplesize.html#Gemiddelde ontleende calculator - berekeningen laten zien, dat de door de rapporteur gehanteerde steekproef de toets der kritiek niet kan doorstaan.
35. Van belang zijn de gewenste mate van betrouwbaarheid, de populatie, de maximaal toegestane afwijking en de standaardafwijking. De calculator geeft de keuzemogelijkheid voor een betrouwbaarheidspercentage van 95% of 99%. In het voordeel van het OM wordt 95% gehanteerd. De populatie is bekend, te weten 2681 moederplanten. In het voordeel van het OM is hierbij uitgegaan van het gegeven dat alle moederplanten verwondingen hebben. De maximaal toegestane afwijking tussen de schatting en de werkelijke waarde van het gemiddelde wordt, in het voordeel van het OM, op 5 gesteld. Omdat nadere gegevens ontbreken, gaat de verdediging uit van een minimaal aantal verwondingen van 29 en een maximum van 63 (zie steekproef rapporteur par. 6.3). Dit verschil (34) wordt als uitgangspunt genomen voor de standaardafwijking.
36. Deze input laat zien dat voor een betrouwbare steekproef maar liefst 74 planten moeten worden meegenomen. In casu heeft de rapporteur slechts 10 planten gekozen. Dit is dus veel te weinig om tot een betrouwbare steekproef te komen en vervolgens een tot claim van € 43.000,- te komen.
37. Ter verduidelijking: als de foutmarge niet op 5 maar op 2 wordt gesteld, levert een steekproef van 398 planten pas een betrouwbaar beeld op. Bij een foutmarge van wederom 5, maar een standaardafwijking van 60 (dus ook planten met nauwelijks verwondingen worden geacht in de populatie te zitten) is een steekproef van 215 stuks nodig om tot een betrouwbaar resultaat te komen.
38. Gelet op het bovenstaande kan niet anders geoordeeld worden dan dat de steekproef, gesteld al dat deze aselect zou zijn, hoe dan ook niet als betrouwbaar beschouwd kan worden. Het is daarom niet verantwoord hierop een ontnemingsvordering te baseren, laat staan toe te wijzen. De vordering zal daarom ook om deze reden in zijn geheel moeten worden afgewezen."
5. De bestreden uitspraak houdt ten aanzien van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de vaststelling van de betalingsverplichting, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
"Motivering van de op te leggen maatregel
Gelet op het veroordelende vonnis in de strafzaak tegen de veroordeelde d.d. 7 februari 2008 met parketnummer 09-900869-07 van de rechtbank te 's-Gravenhage, het Rapport Berekening van wederrechtelijk verkregen voordeel met bijlagen van de politie Haaglanden, Bureau Recherche Expertise, Financiële Recherche Unit, d.d. 1 november 2007, met nummer 1506/2007/24114, opgesteld en ondertekend door [verbalisant], inspecteur van politie Haaglanden en het proces-verbaal van bevindingen van de politie Haaglanden d.d. 6 mei 2010, met nummer 1506/2007/24114, opgesteld door [verbalisant], inspecteur van politie Haaglanden, komt het hof tot de navolgende berekening van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel.
Evenals de rechtbank zal het hof bij het bepalen van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgaan van de door de rechtbank in de strafzaak bewezenverklaarde periode van 20 september 2007 tot en met 17 oktober 2007.
Blijkens bovengenoemd rapport duurt het opkweken van een stekje tot moederplant ongeveer 10 dagen tot 3 weken. Op basis daarvan kan tot uitgangspunt worden genomen dat in elk geval iedere 3 weken kan worden geoogst zodat de veroordeelde in de periode van 20 september 2007 tot en met 17 oktober 2007 één eerdere geslaagde oogst heeft gehad waaruit wederrechtelijk verkregen voordeel is verkregen. Uit de bij veroordeelde op 17 oktober 2007 aangetroffen hoeveelheid van 50.762 stekken, leidt het hof af dat de hennepplantage is ingericht om een oogst van ongeveer die hoeveelheid op te leveren. Derhalve wordt uitgegaan van een oogst van 50.000 stekken.
(...)
Voorts heeft de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 10 december 2010 - op gronden zoals nader weergegeven in de door hem overgelegde pleitaantekeningen - betoogd dat de door de rapporteur uitgevoerde steekproef onbetrouwbaar is aangezien deze niet willekeurig is.
Uit de verklaring van inspecteur [verbalisant] bij de raadsheer-commissaris d.d. 22 april 2010 blijkt dat hij alle planten heeft geteld en genoteerd. Vervolgens heeft hij tien planten gekozen en daarvan de verwondingen en littekens geteld. Deze planten zijn willekeurig gekozen en waren volgens hem op dat moment representatief. Hij verklaart immers 1 plant uit het midden, 1 links, 1 rechts etc. gekozen te hebben. Hij heeft telkens niet de grootste of kleinste plant gekozen. De resultaten van de telling zijn geëxtrapoleerd op de hele kwekerij. Het hof verwerpt het verweer dat de steekproef onbetrouwbaar is gelet op het aantal geteste moederplanten. Het mag zo zijn dat een onderzoek naar het aantal verwondingen aan 10 moederplanten op een totaal van 2.681 moederplanten beperkt is, maar dit is niet zodanig beperkt dat het resultaat van die steekproef op die grond niet meer valide is en niet aan een ontnemingsvordering ten grondslag kan worden gelegd. Hieraan doet niet af dat een ruimere steekproef te prefereren ware geweest.
Gelet op het bovenstaande acht het hof de uitgevoerde steekproef betrouwbaar. Voor het overige is naar het oordeel van het hof door de verdediging onvoldoende specifiek aangegeven op welke punten de steekproef niet betrouwbaar zou zijn."
6. Blijkens de hiervoor weergegeven inhoud van de pleitnota is door de verdediging bij pleidooi aangevoerd dat er onvoldoende aanwijzingen zijn om te kunnen vaststellen dat er in de periode van 20 september 2007 tot en met 17 oktober 2007 een eerdere oogst is geweest van 50.000 stekken, nu i) deze 50.000 stekken in deze periode moeten zijn geoogst en de op 17 oktober 2007 aangetroffen 50.762 stekken ook in deze periode moeten zijn geplant, hetgeen betrokkene - gelet op de tijdrovendheid van deze handelingen - in zijn eentje niet kan hebben bewerkstelligd, ii) de weersgesteldheid in die periode niet dusdanig was dat er van een snelle en voortvarende groei van de planten sprake kan zijn geweest, mede gelet op de grootte (150 cm en 180 cm) van de aangetroffen planten. Het betoog van de verdediging dienaangaande kan, lijkt mij, bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat betrekking heeft op de schatting en vaststelling van de omvang van het ontnemingsbedrag en dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door bij de berekening van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld moet worden, uit te gaan van een eerdere oogst van 50.000 planten. Ik meen dat het Hof daarbij in overeenstemming met het bepaalde in art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv in het bijzonder de redenen heeft opgegeven die hebben geleid tot de afwijking van dat uitdrukkelijk onderbouwde standpunt. Het Hof heeft immers in het licht van de gebezigde bewijsmiddelen niet onbegrijpelijk overwogen dat, gelet op de duur van het opkweken van een stekje tot moederplant, verzoeker in de periode van 20 september 2007 tot en met 17 oktober 2007 één eerdere geslaagde oogst heeft gehad waaruit wederrechtelijk verkregen voordeel is verkregen. Uit de bij veroordeelde op 17 oktober 2007 aangetroffen hoeveelheid van 50.762 stekken, heeft het Hof eveneens niet onbegrijpelijk afgeleid dat de hennepplantage is ingericht om een oogst van ongeveer die hoeveelheid op te leveren. Op grond van dit een en ander kon het Hof, gelijk het heeft gedaan, uitgaan van een eerdere oogst van 50.000 stekken. Daaraan kan niet afdoen de stelling van de verdediging dat verzoeker dit niet in 'zijn eentje' voor elkaar kan hebben gekregen, nu het gezien de omvang van de hennepplantage niet aannemelijk is dat een persoon het oogsten voor zijn rekening heeft genomen.
7. Voorts heeft de verdediging blijkens de hiervoor weergegeven inhoud van de pleitnota ter terechtzitting aangevoerd dat de door de rapporteur uitgevoerde steekproef onbetrouwbaar is gelet op het veel te kleine aantal planten dat is gebruikt voor de steekproef, nu uit de aan - in die pleitnota nader genoemde - website ontleende calculatorberekeningen blijkt dat deze steekproef "de toets der kritiek niet kan doorstaan".
8. Het Hof is afgeweken van dit standpunt door de steekproef wel betrouwbaar te achten en de resultaten van de steekproef te gebruiken voor zijn schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Anders dan de steller van het middel meent, heeft het Hof dit oordeel voldoende gemotiveerd door te overwegen dat een ruimere steekproef inderdaad te prefereren was geweest maar dat een onderzoek naar het aantal verwondingen aan 10 moederplanten op een totaal van 2.681 moederplanten niet zodanig beperkt is dat het resultaat van die steekproef op die grond niet meer valide is en niet aan een ontnemingsvordering ten grondslag kan worden gelegd. Mitsdien heeft het Hof ook op dit punt voldaan aan de in art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv gestelde motiveringseis.
9. Het tweede middel klaagt dat het Hof het standpunt van de verdediging dat de investeringskosten in het geheel van de opbrengst dienen te worden afgetrokken ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.
10. Het in het middel bedoelde standpunt(2) heeft het Hof als volgt samengevat en verworpen:
"Ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 10 december 2010 heeft de raadsman van de veroordeelde - op gronden zoals nader weergegeven in de door hem overgelegde pleitaantekeningen - aangevoerd dat de investeringen in de materialen tevens dienen te worden afgetrokken van de opbrengst, nu de materialen vernietigd en/of verbeurdverklaard worden en zij geen enkel ander doel hebben gediend dan het mogelijk maken van de hennepteelt.
Op voorhand moet worden gesteld dat uit vaste rechtspraak blijkt dat niet de totale economische waarde van duurzame goederen wordt meegenomen als kosten die worden afgetrokken, maar slechts de waardevermindering van die goederen. Het resterende deel van de investeringen dat niet via afschrijvingskosten voor aftrek in aanmerking komt, behoort tot het "bedrijfsrisico" van betrokkene. Het hof is van oordeel dat die onttrekking aan het verkeer, dan wel die verbeurdverklaring van de materialen het risico zijn van het plegen van dergelijke strafbare feiten en de investeringen daarvan dienen derhalve niet in mindering te worden gebracht, temeer nu de materialen geen ander doel dienden dan het begaan van de strafbare feiten."
11. Bij de beoordeling van het middel dient te worden vooropgesteld dat de wetgever de rechter grote vrijheid heeft gelaten of en, zo ja, in welke mate hij bij het bepalen van het wederrechtelijk verkregen voordeel rekening wil houden met de kosten die de betrokkene heeft gemaakt teneinde de betreffende feiten te begaan. De beslissing daaromtrent behoeft in het algemeen geen motivering. Indien namens de betrokkene gemotiveerd en met specificatie van de desbetreffende kosten het verweer is gevoerd dat bepaalde kosten bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden afgetrokken, zal de rechter bij verwerping van het verweer in zijn uitspraak gemotiveerd tot uitdrukking behoren te brengen hetzij dat de gestelde kosten niet kunnen gelden als kosten die in directe relatie staan tot het delict, hetzij dat zij wel als zodanig kunnen gelden maar dat zij - al dan niet gedeeltelijk - voor rekening van de betrokkene dienen te blijven.(3)
12. Het middel berust kennelijk op de opvatting dat een (slechts) gedeeltelijke aftrek van de investeringskosten in strijd is met het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel. Die opvatting is in zijn algemeenheid onjuist. Investeringskosten komen in de vorm van afschrijvingskosten voor aftrek in aanmerking, indien en voor zover deze kunnen worden toegerekend aan het feit waarvoor wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen.(4) Gelet daarop geeft 's Hofs verwerping van het verweer dat niet alleen de afschrijvingskosten, maar de totale investeringskosten in mindering moeten worden gebracht op de behaalde opbrengsten, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof was niet gehouden nader te motiveren waarom het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel geen geweld wordt aangedaan door gedeeltelijke aftrek.
13. Het bestreden oordeel van het Hof is ook niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Anders dan de steller van het middel betoogt, heeft het Hof met zijn verwijzing naar de hier van toepassing zijnde vaste rechtspraak van de Hoge Raad tot uitdrukking willen brengen dat zijn beslissing om in het onderhavige geval uitsluitend de afschrijvingskosten af te trekken in die rechtspraak steun vindt. De Hoge Raad heeft immers al herhaaldelijk uitgemaakt dat investeringskosten in de vorm van afschrijvingskosten in aanmerking komen voor aftrek indien en voor zover deze kunnen worden toegerekend aan het betreffende feit.(5) In de verwijzing van het Hof lees ik anders dan de steller van het middel niet dat het Hof uit de rechtspraak van de Hoge Raad afleidt dat nooit anders dan op basis van de uitgangspunten van het BOOM-rapport wordt ontnomen, of dat gehele aftrek niet mogelijk is. Een dergelijk oordeel zou in strijd zijn met de grote vrijheid die de rechter is gelaten bij de beslissing of en, zo ja, in welke mate hij rekening wil houden met zodanige kosten.
14. Het middel faalt.
15. Beide middelen falen en kunnen mijns inziens worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
16. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
17. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Hoewel het middel rept van verweren, ga ik ervan uit dat uitdrukkelijk onderbouwde standpunten bedoeld zijn (zie daarvoor nader verderop onder 6).
2 Dat mij inhoudelijk wel heel sterk doet denken aan het middel (eveneens van de hand van mr. Sytema) dat ik heb besproken in mijn conclusie vóór HR 31 januari 2012, LJN BT6972, NJ 2012/99. Ik houd het hieronder dan ook betrekkelijk kort.
3 HR 30 oktober 2001, LJN AB3200, NJ 2002/124 m.nt. Mevis en HR 5 februari 2008, LJN BC2913, NJ 2008/288 m.nt. Borgers.
4 Vgl. HR 31 januari 2012, LJN BT6972, NJ 2012/99.
5 Zie naast HR 31 januari 2012, LJN BT6972, NJ 2012/99 bijv. HR 31 mei 2011, LJN BQ1967 en HR 15 november 2005, LJN AU2230.