Conclusie
Zaaknr. 11/01901
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 6 januari 2012
Conclusie inzake:
1. [Verzoeker 1]
2. [Verzoekster 2]
3. [Verzoekster 3]
tegen
1. [Verweerster 1]
2. [Verweerder 2]
als overige belanghebbenden zijn aangemerkt:
1. [Belanghebbende 1]
2. [Belanghebbende 2]
3. [Belanghebbende 3]
In deze zaak, waarin wordt opgekomen tegen de beslissing van het hof tot ontslag van twee van de drie mentoren, is het griffierecht niet tijdig betaald.
1. De ontvankelijkheid van het cassatieberoep
1.1 Het verzoekschrift in cassatie is op 18 april 2011 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Nu de wettelijke betalingstermijn van vier weken (art. 3 lid 4 van Pro de Wet griffierechten in burgerlijke zaken) een dag later aanvang heeft genomen(1), verstreek deze op 16 mei 2011.
Het door verzoekers tot cassatie verschuldigde griffierecht is op 17 mei 2011 door de Hoge Raad ontvangen, derhalve één dag te laat. Het bepaalde in artikel 427b Rv. in verbinding met art. 282a lid 2 Rv. brengt dan in beginsel mee dat verzoekers niet kunnen worden ontvangen in hun cassatieberoep.
1.2 Art. 282a lid 4 Rv. in verbinding met art. 427b Rv. biedt een mogelijkheid om deze sanctiebepaling buiten toepassing te laten indien de rechter van oordeel is dat de toepassing van die bepaling, gelet op het belang van een of meer van de partijen bij toegang tot de rechter, zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard(2).
1.3 Op 18 november 2011 heb ik in onderhavige zaak geconcludeerd dat de Hoge Raad de procesvertegenwoordiger van verzoekers tot cassatie in de gelegenheid zou stellen om zich binnen veertien dagen ter rolle schriftelijk uit te laten over de vraag waarom het griffierecht niet binnen de wettelijke betalingstermijn is bijgeschreven op de rekening van de Hoge Raad en de rechtsgevolgen daarvan. Bij rolbeslissing van diezelfde datum heeft de Hoge Raad deze gelegenheid gegeven.
1.4 Bij brief van 23 november 2011 heeft de procesvertegenwoordiger van verzoekers tot cassatie verklaard geen excuus voor de te late betaling te kunnen aanvoeren anders dan een (kort) verblijf in het buitenland. Desalniettemin verzoekt zij het beroep ontvankelijk te verklaren enerzijds omdat het nieuwe stelsel pas recent is ingevoerd, het maar om een geringe overschrijding gaat en het griffierecht toch is betaald en anderzijds gelet op het belang dat verzoekers hebben bij het cassatieberoep en met name het belang van de situatie rond hun thans 87 jarige moeder en de moeilijkheden die er op dit moment bestaan bij het uitoefenen van met name het mentorschap.
1.5 In de hiervoor in 1.4 vermelde brief ligt besloten dat namens verzoekers een beroep wordt gedaan op het buiten toepassing laten van art. 282a lid 2 in verbinding met art. 427b Rv. op grond van de in art. 282a lid 4 Rv. genoemde hardheidsclausule.
M.i. nopen de in de brief genoemde omstandigheden niet tot een geheel of gedeeltelijk buiten toepassing laten van het bepaalde in art. 282a lid 2 Rv. op grond van de hardheidsclausule.
In de eerste plaats heeft uw Raad bij beschikking van 9 december 2011 met zaaknummer 11/01751 het gewenningsproces bij de advocaat van verzoekster tot cassatie niet als een omstandigheid aangemerkt op grond waarvan de hardheidsclausule kan worden toegepast(3). In de tweede plaats is een overschrijding van de termijn met één dag toch een overschrijding van de termijn (vgl. het te laat indienen van het cassatieberoep). In de derde plaats kan in het wettelijk stelsel de overschrijding niet worden gesauveerd door alsnog te betalen. Ten slotte is het hebben van belang bij het cassatieberoep eveneens onvoldoende voor toepassing van de hardheidsclausule.
Verzoekers tot cassatie dienen derhalve niet-ontvankelijk te worden verklaard in hun cassatieberoep.
2. Inhoudelijke bespreking
2.1 Geheel ten overvloede ga ik nog kort op de zaak in.
2.2 Bij beschikking van 26 november 2007 heeft de kantonrechter te 's-Gravenhage verzoeker tot cassatie onder 1 (hierna: [verzoeker 1]) en verweerders in cassatie onder 1 (hierna: [verweerster 1]) en onder 2 (hierna: [verweerder 2]) benoemd tot mentor over hun ouders. Hun vader is op 24 november 2009 overleden. [Verzoeker 1] heeft de kantonrechter bij verzoek van 29 januari 2010 verzocht [verweerster 1] te ontslaan als medementor. Naderhand is het verzoek uitgebreid en aangevuld met het verzoek ook [verweerder 2] als medementor te ontslaan en hen te vervangen door twee (andere) zussen van [verzoeker 1], [verzoekster 3] (verzoekster in cassatie onder 3) en [belanghebbende 2] (overige belanghebbende onder 2). De kantonrechter heeft [verzoeker 1] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek omdat hij op grond van art. 1:461 lid 2 Rv Pro. geen bevoegdheid heeft om het ontslag van een (mede)mentor(4) te verzoeken. De kantonrechter heeft in het ontslagverzoek van [verzoeker 1] evenmin aanleiding gezien om gebruik te maken van zijn bevoegdheid tot ambtshalve ontslag van [verweerster 1] en/of [verweerder 2] als medementor, aangezien hiertoe geen gewichtige redenen bestaan.
2.3 [Verzoeker 1], [verzoekster 3] en hun zus [verzoekster 2] (verzoekster in cassatie onder 2) zijn van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage en hebben het hof daarbij verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, de mentoren [verzoeker 1], [verweerster 1] en [verweerder 2] te ontslaan en tot mentor een ander op te geven persoon te benoemen. Het hof heeft het hoger beroep ter terechtzitting van 20 oktober 2010 behandeld en heeft de zaak vervolgens bij tussenbeschikking van 10 november 2010 pro forma aangehouden tot het in die beschikking omschreven doel. Bij eindbeschikking van 19 januari 2011 heeft het hof de beschikking van de kantonrechter van 19 april 2010 vernietigd en [verzoeker 1] en, voor zover [verweerster 1] op dat moment nog mentor is(5), [verweerster 1] ambtshalve ontslagen als mentoren van betrokkene met ingang van de dag na de beschikking. Het hof heeft het meer of anders verzochte afgewezen.
2.4 [Verzoeker 1], [verzoekster 3] en [verzoekster 2] hebben tegen de beschikkingen van 10 november 2010 en 19 januari 2011 - tijdig(6) - beroep in cassatie ingesteld. Daarin wordt met een rechts- en motiveringsklacht opgekomen tegen de beslissing van het hof tot ambtshalve ontslag van twee van de drie mentoren wegens gewichtige redenen.
2.5 Op grond van artikel 1:450 lid 1 BW Pro kan de kantonrechter een mentorschap instellen indien een meerderjarige als gevolg van zijn geestelijke of lichamelijke toestand tijdelijk of duurzaam niet in staat is of bemoeilijkt wordt zijn belangen van niet-vermogensrechtelijke aard zelf behoorlijk waar te nemen. Krachtens artikel 1:461 lid 2 BW Pro kan de kantonrechter de mentor ontslag verlenen op eigen verzoek, dan wel, voor zover hier van belang, wegens gewichtige redenen op verzoek van de betrokkene, het openbaar ministerie of ambtshalve. Het begrip "gewichtige redenen" in art. 1:461 lid 2 BW Pro wordt in de wet niet nader omschreven.
Gewichtige redenen kunnen bijvoorbeeld zijn het tekortschieten in de zorg van een goed mentor. Of het stelselmatig niet bevorderen dat de mentor de betrokkene zelf laat optreden, mits voldoende wilsbekwaam (art. 1:454 lid 1 BW Pro). Maar ook het niet of onvolledig geven van het verslag of de inlichtingen bedoeld in art. 1:459 lid 1 BW Pro en ook het niet-verschijnen voor de kantonrechter, als deze hem gelast te komen(7).
2.6 Het hof heeft in rechtsoverweging 5 van zijn eindbeschikking geoordeeld dat het, gelet op de onwerkbare situatie die binnen het huidige twee- of driehoofdige(8) mentorschap is ontstaan, ambtshalve gewichtige redenen aanwezig acht een of meerdere mentoren te ontslaan en het mentorschap door één persoon te laten vervullen. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De klacht dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden, ziet eraan voorbij dat het hof de mentoren [verzoeker 1] en [verweerster 1] ambtshalve heeft ontslagen.
Het hof heeft voorts in zijn eindbeschikking, onder verwijzing naar zijn tussenbeschikking en het verhandelde ter terechtzitting, uitvoerig en voldoende begrijpelijk gemotiveerd waarom het [verzoeker 1] en [verweerster 1] (voor zover nodig) als medementor ontslaat en [verweerder 2] als mentor behoudt. Dat verzoekers tot cassatie zich niet met deze keus kunnen verenigen, betekent niet dat dit oordeel onbegrijpelijk is.
2.7 Met betrekking tot het verzoek tot benoeming van een externe mentor heeft het hof geoordeeld dat en waarom het de voorgedragen mentor niet zonder meer geschikt acht als mentor in de complexe situatie die is ontstaan(9). Aangezien geen van appelanten of belanghebbenden na de tussenbeschikking een andere externe mentor dan [betrokkene 1] heeft voorgedragen, acht het hof zich blijkens rechtsoverweging 6 van zijn eindbeschikking niet in staat een externe mentor te benoemen die in staat kan worden geacht zijn of haar functie met inachtneming van alle belangen te vervullen.
Genoemde oordelen zijn feitelijk en niet onbegrijpelijk.
2.8 Het middel kan derhalve niet tot cassatie leiden.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van verzoekers tot cassatie in hun cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie HR 29 april 2011, LJN BQ3006 (NJ 2011, 192).
2 Zie over deze hardheidsclausule tevens mijn conclusie voor HR 9 december 2011 met zaaknummer 11/01751 onder 2.3-2.4.
3 Zie rov. 3.2 laatste zin van die beschikking in verbinding met de akte van 28 september 2011 van de advocaat van verzoekster tot cassatie tweede en derde alinea.
4 In zijn hoedanigheid van mentor is hij slechts bevoegd zijn eigen ontslag te verzoeken.
5 Blijkens rov. 3 van de eindbeschikking van het hof heeft [verweerder 2] bij brief van 25 november 2010 aan het hof medegedeeld dat [verweerster 1] reeds op eigen verzoek van het mentorschap ontheven is. Zie ook het proces-verbaal op p. 6.
6 Het verzoekschrift is op 18 april 2011 bij de griffie van de Hoge Raad ingekomen. De advocaat van verzoekers heeft abusievelijk de datum van 18 april 2010 bij haar ondertekening vermeld.
7 Losbladige Personen- en familierecht, art. 1:461 BW Pro aant. 3.2. (I. Jansen). Zie over het begrip "gewichtige redenen" voorts de conclusie van A-G Langemeijer vóór HR 9 juni 2006, LJN AV6047 (RvdW 2006, 594) onder 2.5.
8 Zie voetnoot 5.
9 Zie rov. 8 tussenbeschikking en rov. 4 eindbeschikking.
Zaaknr. 11/01901
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 18 november 2011 (bij vervroeging)
Tussenconclusie inzake:
1. [Verzoeker 1]
2. [Verzoekster 2]
3. [Verzoekster 3]
tegen
1. [Verweerster 1]
2. [Verweerder 2]
als overige belanghebbenden zijn aangemerkt:
1. [Belanghebbende 1]
2. [Belanghebbende 2]
3. [Belanghebbende 3]
In deze zaak, waarin wordt opgekomen tegen de beslissing van het hof tot ontslag van twee van de drie mentoren, is het griffierecht niet tijdig betaald.
1. De ontvankelijkheid van het cassatieberoep
1.1 Het verzoekschrift in cassatie is op 18 april 2011 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Art. 3 lid 4 van Pro de Wet griffierechten burgerlijke zaken(1) (Wgbz) bepaalt, voor zover thans van belang, dat de verzoeker het griffierecht is verschuldigd vanaf de indiening van het verzoekschrift en dat hij ervoor zorgt dat het griffierecht binnen vier weken nadien is bijgeschreven op de rekening van het gerecht waar de behandeling plaatsvindt dan wel ter griffie is gestort.
De wettelijke betalingstermijn van vier weken (art. 3 lid 4 van Pro de Wet griffierechten in burgerlijke zaken) heeft een dag later aanvang genomen(2) en verstreek derhalve op 16 mei 2011.
Uit navraag bij de financiële administratie is gebleken dat op 2 mei 2011 een nota voor het verschuldigde griffierecht naar de advocaat van verzoekers tot cassatie, mr. Dongelmans, is verzonden.
Uit het griffiedossier blijkt dat het door verzoekers tot cassatie verschuldigde griffierecht op 17 mei 2011 door de Hoge Raad is ontvangen. De wettelijke betalingstermijn was op dat moment een dag verstreken.
1.2 Uit het griffiedossier blijkt niet dat de advocaat van verzoekers vóór of op 16 mei 2011 bezwaar heeft gemaakt naar aanleiding van de nota voor het verschuldigde griffierecht. Evenmin blijkt uit het dossier dat de advocaat van verzoekers door (de griffie van) de Hoge Raad in de gelegenheid is gesteld om zich uit te laten over de vraag waarom het griffierecht niet tijdig is betaald.
1.3 De rechtzoekende moet zich, ook in de hogere gerechtelijke instanties, kunnen uitlaten over het wettelijke gevolg van het niet (tijdig) betalen van het griffierecht(3). De rechter kan niet zonder nader onderzoek naar de persoonlijke omstandigheden van de rechtzoekende het recht op toegang tot de rechter blokkeren wegens het niet tijdig betalen van het verschuldigde griffierecht.
In dit onderzoek kan - ook in het kader van hoor en wederhoor - worden voorzien door de procesvertegenwoordiger de gelegenheid te bieden om zich binnen een termijn van 14 dagen nader uit te laten over het feit dat het griffierecht niet tijdig is betaald en de daaraan verbonden rechtsgevolgen. Na het verstrijken van deze termijn zal ik op korte termijn een nadere conclusie met betrekking tot de ontvankelijkheid van verzoekers nemen.
2. Conclusie
De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de procesvertegenwoordiger van verzoekers tot cassatie in de gelegenheid stelt om zich binnen 14 dagen ter rolle schriftelijk uit te laten over de vraag waarom het griffierecht niet binnen de wettelijke betalingstermijn is bijgeschreven op de rekening van de Hoge Raad en over de rechtsgevolgen daarvan.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Wet van 30 september 2010, Stb. 715.
2 Zie HR 29 april 2011, LJN BQ3006 (NJ 2011, 192).
3 Zie mijn conclusie vóór de zaak met zaaknummer 11/01751 onder verwijzing naar A-G Langemeijer in zijn conclusie vóór HR 8 juli 2011, BQ3890 (onder 2.12-2.14), A-G Huydecoper in zijn conclusie vóór HR 4 november 2011 met zaaknummer 11/01154 (onder 16) en A-G Keus in zijn conclusie vóór HR 4 november 2011 met zaaknummer 11/01117 (onder 2.7, met verwijzing naar literatuur en jurisprudentie).