Conclusie
Nr. 11/02723 B
Mr. Vellinga
Zitting: 7 februari 2012
Conclusie inzake:
[Klaagster]
1. Bij beschikking van 28 april 2011 heeft de Rechtbank te Haarlem het klaagschrift tegen de inbeslagneming van tien servers en een networkanalyser gegrond verklaard, het beslag op die voorwerpen opgeheven en de teruggave aan klaagster gelast van deze voorwerpen.
2. De Officier van Justitie bij de Rechtbank heeft één middel van cassatie voorgesteld. Namens klaagster is tegen de door het Openbaar Ministerie ingediende schriftuur een verweerschrift ingediend.
3. Het middel houdt in dat de Rechtbank aan de beoordeling van het klaagschrift een onjuiste maatstaf ten grondslag heeft gelegd, althans dat de Rechtbank haar oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd.
4. De Rechtbank heeft - voor zover voor de beoordeling van het middel va n belang - overwogen:
"De rechtbank komt tot het oordeel dat de inbeslagname van de tien servers en de networkanalyser onrechtmatig is. Zij overweegt hiertoe als volgt.
Het oorspronkelijke rechtshulpverzoek zag op het vastleggen van gegevens die konden worden gekoppeld aan een vijftal, door [A] BV gehoste, IP-adressen. Ten tijde van de doorzoeking ter inbeslagneming waren van aan twee IP-adressen gekoppelde servers reeds forensic images gemaakt, zodat de vordering aan de rechter-commissaris feitelijk nog zag op 3 IP-adressen.
Bij de behandeling in raadkamer is gebleken dat gemakkelijk en in zeer korte tijd te achterhalen was geweest welke server(s) gekoppeld zijn aan die drie IP-adressen, namelijk door middel van het zogenoemde 'booten' van de servers. In relatief korte tijd en ter plaatse hadden vervolgens door middel van forensic images de gegevens van de betreffende servers veiliggesteld kunnen worden. Onder deze omstandigheden acht de rechtbank de inbeslagname van de servers en de networkanalyser in strijd met de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit, te meer daar deze als gevolg heeft gehad dat de bedrijfsactiviteiten van klaagster stil zijn komen te liggen."
5. In zijn arrest van 19 maart 2002, NJ 2002, 580 overwoog de Hoge Raad(1):
"3.3 Het gaat in deze zaak om een verzoek om rechtshulp van de Bondsrepubliek Duitsland, onder meer er toe strekkende in het kader van een strafzaak stukken van overtuiging in beslag te nemen onder de klaagster en over te dragen aan de verzoekende Staat.
(...)
3.4 In deze zaak stond de Rechtbank voor de taak om te beoordelen of aan de Officier van Justitie op de voet van art. 552p, tweede lid, Sv verlof kon worden verleend om de daartoe door de Rechter-Commissaris geselecteerde stukken aan de Duitse autoriteiten af te geven.
In een dergelijk geval heeft de rechter zich te richten naar het volgende toetsingskader. Als uitgangspunt heeft te gelden dat, indien het verzoek is gegrond op een verdrag - hier het Europees Verdrag aangaande de wederzijdse rechtshulp in strafzaken (laatstelijk: Trb. 1996, 63) - aan dat verzoek ingevolge art. 552k, eerste lid, Sv zoveel mogelijk het verlangde gevolg dient te worden gegeven. Deze bepaling dient aldus te worden verstaan dat slechts van inwilliging van het verzoek kan worden afgezien indien zich belemmeringen van wezenlijke aard voordoen, die voortvloeien uit het toepasselijke verdrag onderscheidenlijk de wet, in het bijzonder art. 552l Sv, dan wel indien door de inwilliging van het rechtshulpverzoek wordt gehandeld in strijd met fundamentele beginselen van Nederlands strafprocesrecht."
6. In het onderhavige geval is het verzoek tot inbeslagneming van de tien servers en een networkanalyser gegrond op een verdrag, te weten het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika aangaande wederzijdse rechtshulp in strafzaken (m.n. art. 6).(2) Gelet op hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen als hiervoor weergegeven betekent dit dat aan dat verzoek ingevolge art. 552k, eerste lid, Sv zoveel mogelijk het verlangde gevolg dient te worden gegeven, dat slechts van inwilliging van het verzoek kan worden afgezien indien zich belemmeringen van wezenlijke aard voordoen, die voortvloeien uit het toepasselijke verdrag onderscheidenlijk de wet, in het bijzonder art. 552l Sv, dan wel indien door de inwilliging van het rechtshulpverzoek wordt gehandeld in strijd met fundamentele beginselen van Nederlands strafprocesrecht.
7. De beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit zijn wel beginselen maar geen fundamentele beginselen van Nederlands strafprocesrecht.(3) Ik wijs op HR 8 maart 2011, LJN BP1153 waarin werd geklaagd dat de overdracht van de inbeslaggenomen stukken van overtuiging aan de Belgische autoriteiten "een wezenlijke belemmering van eigendomsrechten" van de betrokkene opleverde. Deze klacht, in wezen een beroep op het proportionaliteitsbeginsel, gaf naar het oordeel van de Hoge Raad blijk van miskenning van de hiervoor weergegeven maatstaf.
8. Voorts wijs ik op enkele verwante kwesties. In HR 24 november 2009, LJN BI2281, NJ 2009, 606 oordeelde de Hoge Raad dat in geval van een verzoek van een buitenlandse autoriteit tot het leggen van conservatoir beslag dient te worden nagegaan of de inbeslagneming naar Nederlands recht is toegestaan, maar ook dat toetsing van de proportionaliteit en subsidiariteit van (het voortduren van) de inbeslagneming niet aan de rechter is. In HR 12 juni 1984, NJ 1985, 173 (Spaanse kerkroof) stond de Hoge Raad het niet toe dat de rechter het oordeel van de rechterlijke autoriteiten van het verzoekende land dat de voorwerpen waarvan de inbeslagneming werd verzocht konden dienen om de waarheid aan de dag te brengen, aan een onderzoek onderwierp.
9. Uit het voorgaande vloeit voort dat de Rechtbank de inbeslagneming niet had mogen toetsen aan de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit. Immers, met die toetsing toetste de Rechtbank in feite de inwilliging van het verzoek aan de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit. Bovendien heeft de Rechtbank een dergelijke toetsing niet deugdelijk kunnen uitvoeren omdat de Rechtbank anders dan de autoriteiten van de verzoekende staat, de strafzaak verder niet kent.(4)
10. Het voorgaande betekent dat de Rechtbank een onjuiste maatstaf heef aangelegd.
11. Het middel slaagt.
12. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop de bestreden beschikking zou dienen te worden vernietigd.
13. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam teneinde op het bestaande beklag opnieuw te worden behandeld en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zo ook in o.a. HR 10 december 2002, LJN AE8923, HR 13 mei 2003, LJN AF4255, rov. 3.3, NJ 2004, 40, m.nt. Mevis, HR 2 november 2004, LJN AR2448, NJ 2005, 27, HR 18 januari 2005, LJN AR5096, NJ 2005, 407, m.nt. JR, HR 21 december 2007, LJN BB5359. Zie verder Klip/Swart/Van der Wilt, par. III.5.7, aant. 3 (Lamp en Van der Wilt) en De Groot, aant. 3 op art. 552k, in: Tekst en Commentaar Strafvordering, negende druk, 2011, p. 1916.
2 Zie over de wijze van toepassing van dit verdrag de Overeenkomst betreffende wederzijdse rechtshulp in strafzaken tussen de Europese Unie en de Verenigde Staten van Amerika.
3 In HR 13 mei 2003, LJN AF4255, NJ 2004, 40 werd het ontbreken van een schriftelijke machtiging tot binnentreden niet gezien als schending van fundamentele beginselen van Nederlands strafprocesrecht.
4 Klip/Swart/Van der Wilt, par. I.5.4, aant. 4 (Van der Wilt) wijzen erop dat het de Nederlandse rechter met het oog op toetsing van de rechtmatigheid van de bewijsgaring domweg aan voldoende informatie ontbreekt, hetgeen onder meer samenhangt met de omstandigheid dat buitenlandse opsporingsambtenaren niet snel geneigd zijn - en evenmin verplicht zijn - voor de Nederlandse rechter als getuige te verschijnen.