ECLI:NL:PHR:2012:BW4989 - Parket bij de Hoge Raad - Huurkoop en koop op afbetaling van effectenleaseproduct m...

Conclusie

10/05279

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 27 april 2012

Conclusie inzake

Delta Lloyd Bank h.o.d.n. Ohra Bank

tegen

1. [Verweerder 1]

2. [Verweerster 2]

Inleiding

1. In deze effectenleasezaak gaat het om de vraag of de onderhavige effectenleaseovereenkomst 'Overeenkomst Ohra Flexbeleg' die verweerder in cassatie sub 1 (verder: [verweerder 1]) met eiseres tot cassatie (verder: Ohra) heeft gesloten, kan worden aangemerkt als een overeenkomst van huurkoop als bedoeld in art. 7A:1576h BW, waarvoor ingevolge art. 1:88 BW Pro toestemming van 'de andere echtgenoot' is vereist. Daarbij gaat het in de eerste plaats om de vraag of de overeenkomst als een koopovereenkomst kan worden aangemerkt in het licht van de door art. 7:1 juncto Pro art. 7:9 BW Pro gestelde vereisten. Ohra stelt zich op het standpunt dat zij niet is opgetreden als verkoper doch uitsluitend als effectenbemiddelaar (en kredietverstrekker). Daarnaast is het de vraag of is voldaan aan het voor koop op afbetaling (en huurkoop) essentiële kenmerk van betaling van de koopprijs in termijnen waarvan twee of meer verschijnen nadat de verkochte zaak (het vermogensrecht) is afgeleverd. Ohra betoogt dat de koopsom reeds voor de aflevering in zijn geheel is voldaan uit de geldlening en dat de te betalen termijnen slechts aflossing van de geldlening betreffen. Ten slotte is aan de orde of sprake kan zijn van een huurkoopovereenkomst indien, zoals in casu, de belegger direct bij de aanvang van de overeenkomst de (vordering luidende in) aandelen verkrijgt en de belegger de (vordering luidende in) aandelen direct bezwaart met een openbaar pandrecht ten gunste van de bank, waarbij contractuele voorwaarden gelden die de mogelijkheden voor de belegger om over de (vordering luidende in) aandelen te beschikken, beperken.

Het hof heeft deze vragen bevestigend beantwoord. Daartegen richt zich het cassatiemiddel.

De vaststaande feiten

2. Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende (zie rov. 3 en 4.2-4.4 van 's hofs in cassatie in zoverre niet bestreden arrest):

i) Een rechtsvoorgangster van Ohra, hierna eveneens aangeduid als: Ohra, de stichting Stichting Ohra Beleggersgiro, hierna: de Stichting, en [verweerder 1] zijn op 1 maart 2000 bij onderhandse akte een overeenkomst aangegaan met de titel "Overeenkomst Ohra Flexbeleg".

ii) Op grond van deze overeenkomst, hierna: de overeenkomst, heeft [verweerder 1] een geldbedrag van (in euro's) € 13.535,81 geleend van Ohra. Ohra heeft dit bedrag gestort op een hiertoe bestemde rekening bij de Stichting, waarna daarmee ten behoeve van [verweerder 1] aandelen zijn aangekocht in drie door laatstgenoemde aangewezen, door Ohra beheerde beleggingsmaatschappijen.

iii) De Stichting is die aandelen ten gunste van [verweerder 1] gaan houden zonder dat de betrokken aandelen zijn geïndividualiseerd. [Verweerder 1] heeft, als gevolg van het voorgaande, een vordering op de Stichting verkregen luidend in de voor hem aangekochte aandelen. Ohra heeft deze vordering op een ten name van [verweerder 1] geopende rekening geadministreerd, als een met de aandelen overeenkomend tegoed. [Verweerder 1] heeft zijn desbetreffende vordering op de Stichting bij de overeenkomst aan Ohra verpand, tot zekerheid voor de nakoming van zijn betalingsverplichtingen aan Ohra uit hoofde van de overeenkomst.

iv) De overeenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd, te weten vijf jaar. Over het geleende bedrag was [verweerder 1] rente verschuldigd. Hij diende deze samen met de terug te betalen hoofdsom van de lening in zestig maandelijkse termijnen aan Ohra te voldoen. De eerste negenenvijftig termijnbedragen beliepen € 136,13 elk, het laatste € 10.299,73.

v) Na verloop van vijf jaar heeft Ohra de aandelen die met het geleende bedrag ten behoeve van [verweerder 1] waren aangekocht, althans - preciezer - aandelen die met het beloop van zijn vordering op de Stichting overeenkwamen, namens en in opdracht van [verweerder 1] doen verkopen. De verkoopopbrengst, € 1.783,71, is benut voor de betaling van het laatste termijnbedrag maar was hiertoe niet toereikend. [Verweerder 1] heeft het restant (de "restschuld"), € 8.516,02, onbetaald gelaten, ook nadat Ohra hem bij brief van 2 maart 2005 om betaling daarvan had verzocht. De negenenvijftig eerdere termijnbedragen heeft hij wel voldaan.

vi) [Verweerder 1]'s vordering op de Stichting en het daarop rustende pandrecht zijn door de verkoop van de aandelen, gevolgd door de betaling van de verkoopopbrengst aan Ohra, tenietgegaan.

vii) Op de rechtsbetrekking tussen [verweerder 1] en de Stichting waren, naast de bepalingen van de overeenkomst, algemene voorwaarden van toepassing die zijn neergelegd in het "Reglement Ohra Beleggersrekening".

viii) De overeenkomst is niet mede-ondertekend door verweerster in cassatie sub 2, verder: [verweerster 2], die ook op het tijdstip waarop de overeenkomst is tot stand gekomen de echtgenote van [verweerder 1] was, zoals inmiddels vaststaat ingevolge het op dit punt niet bestreden arrest van het hof. [Verweerster 2] heeft evenmin anderszins schriftelijk aan [verweerder 1] haar toestemming voor het aangaan van de overeenkomst gegeven. Bij brief van 26 mei 2005 van haar raadsvrouwe heeft [verweerster 2] aan Ohra medegedeeld de overeenkomst te vernietigen op de grond dat deze een overeenkomst van koop op afbetaling inhoudt, voor het aangaan waarvan [verweerder 1] krachtens artikel 1:88, eerste lid aanhef en onder d, BW de toestemming van [verweerster 2] behoefde, die ontbreekt. Ohra heeft de vernietiging van de overeenkomst niet aanvaard en bestreden dat deze een koop op afbetaling inhoudt. Zij heeft te kennen gegeven [verweerder 1] aan de overeenkomst te willen houden.

Het geding in eerste aanleg

3. [Verweerder 1] en [verweerster 2] hebben Ohra in eerste aanleg gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam, sector kanton (hierna de kantonrechter). Zij hebben gevorderd - voor zover in cassatie van belang - dat de kantonrechter voor recht zal verklaren dat de effectenleaseovereenkomst is vernietigd wegens het ontbreken van de toestemming van [verweerster 2] ex art. 1:88 lid 1 aanhef Pro en onder d BW, en voorts dat Ohra wordt veroordeeld tot terugbetaling van alle termijnbedragen die [verweerder 1] op grond van de overeenkomst aan Ohra heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente. Zij hebben zich daarbij op het standpunt gesteld dat de onderhavige overeenkomst als overeenkomst van huurkoop moet worden gekwalificeerd.

Ohra heeft betwist dat sprake is van huurkoop en zij heeft bij incidentele conclusie gevorderd dat de zaak wordt verwezen naar de rechtbank Amsterdam, sector civiel.

4. De kantonrechter heeft in het door Ohra opgeworpen bevoegdheidsincident voorlopig geoordeeld dat de litigieuze overeenkomst niet kan worden aangemerkt als huurkoopovereenkomst. De kantonrechter heeft de zaak bij vonnis van 22 december 2005 in de stand waarin deze zich bevond naar de civiele sector van de rechtbank verwezen.

Daarop heeft Ohra in reconventie gevorderd [verweerder 1] te veroordelen tot betaling van de restschuld, te vermeerderen met wettelijke rente.

5. De rechtbank Amsterdam heeft bij eindvonnis van 9 januari 2008 de vorderingen van [verweerder 1] en [verweerster 2] toegewezen met dien verstande dat zij een bedrag van € 7,17 aan door [verweerder 1] tijdens de looptijd van de overeenkomst ontvangen dividend in mindering heeft gebracht op de door Ohra terug te betalen termijnen. Zij heeft voor recht verklaard dat de overeenkomst is vernietigd wegens het ontbreken van de schriftelijke toestemming van [verweerster 2] en zij heeft Ohra veroordeeld tot betaling aan [verweerder 1] van € 8.024,50, te vermeerderen met wettelijke rente. De reconventionele vordering van Ohra heeft zij afgewezen. De rechtbank heeft in rov. 6.2-6.5 van haar tussenvonnis van 4 juli 2007 de overeenkomst gekwalificeerd als huurkoop (en derhalve ook als koop op afbetaling) en heeft geoordeeld dat de overeenkomst rechtsgeldig is vernietigd (rov. 6.6-6.10).

Het geding in hoger beroep

6. Ohra heeft hoger beroep ingesteld onder aanvoering van drie grieven. Zij heeft haar reconventionele vordering gewijzigd in die zin dat zij een hoger bedrag aan te betalen restschuld vordert en dat zij voorts primair contractuele rente vordert en subsidiair wettelijke rente.

Het hof heeft alle grieven verworpen. In cassatie wordt alleen opgekomen tegen de verwerping van de eerste grief.

Het hof heeft aangegeven dat Ohra met de eerste grief allereerst betoogt dat de litigieuze overeenkomst geen koop op afbetaling inhoudt, zodat [verweerder 1] voor het aangaan daarvan niet de toestemming van [verweerster 2] behoefde als zij op dat tijdstip diens echtgenote was. Voorts betoogt Ohra met deze grief, aldus het hof, dat de overeenkomst evenmin een overeenkomst van huurkoop inhoudt en dat de rechtbank op beide punten in het tussenvonnis ten onrechte anders heeft geoordeeld.

Het hof heeft in zijn rov. 4.7-4.12 het betoog van Ohra verworpen dat de litigieuze overeenkomst geen koop op afbetaling inhoudt. Het heeft daartoe in rov. 4.7 - nadat het had vooropgesteld dat de vraag of sprake is van een overeenkomst van koop op afbetaling moet worden beantwoord aan de hand van art. 7A:1576 BW - aangegeven dat het hof het standpunt van Ohra aldus begrijpt dat (i) zij ten opzichte van [verweerder 1] niet moet worden aangemerkt als verkoper van de litigieuze (vordering in) aandelen en dat (ii) de koopprijs daarvan door [verweerder 1] niet in termijnen, maar ineens is voldaan uit de door Ohra aan hem verstrekte geldlening, terwijl (iii) de aandelen bovendien niet aan [verweerder 1] zijn "afgeleverd" en (iv) een overeenkomst van koop op afbetaling voorts geen betrekking kan hebben op vermogensrechten zoals aandelen of een daarin luidende vordering. Het standpunt van Ohra houdt derhalve in, zo constateert het hof, dat tussen Ohra en [verweerder 1] geen overeenkomst van koop op afbetaling tot stand is gekomen, maar uitsluitend een overeenkomst van geldlening, waarbij Ohra een pandrecht heeft bedongen op de vordering van [verweerder 1] op de Stichting luidend in de aandelen die met het geleende bedrag voor hem zijn aangekocht en die ten gunste van [verweerder 1] door de Stichting werden gehouden. Dit betoog faalt, aldus het hof. In de rov. 4.8-4.12, die ik hier integraal citeer, motiveert het hof zijn oordeel als volgt:

"4.8 Het bedrag dat Ohra op grond van de overeenkomst aan [verweerder 1] heeft geleend, heeft zij uitsluitend beschikbaar gesteld ten behoeve van de aankoop voor [verweerder 1] van de onder 4.2 bedoelde aandelen en de verkrijging door [verweerder 1] van een in die aandelen luidende vordering. Artikel 3 van Pro de overeenkomst legt dit met zoveel woorden vast: "Ohra (...) zal de [lening] ter beschikking stellen door storting op een daartoe bestemd rekeningnummer bij de [Stichting] (...) ter verkrijging van een Giraal Effectentegoed in de door [[verweerder 1]] aangegeven (...) [b]eleggingsmaatschappijen". Onder "Giraal Effectentegoed" moet worden verstaan - naar blijkt uit artikel 3 van Pro de overeenkomst en artikel 1.d van het onder 4.4 genoemde Reglement - de vordering van [verweerder 1] op de Stichting luidend in de voor hem aangekochte aandelen, welke vordering - naar blijkt uit artikel 4 van Pro het Reglement en zoals onder 4.2 hierboven vermeld - door Ohra werd geadministreerd op een op zijn naam aangehouden rekening. In aanmerking genomen de zin die partijen onder de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het in artikel 3 van Pro de overeenkomst bepaalde mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, moet ervan worden uitgegaan dat Ohra zich bij de overeenkomst niet alleen heeft verbonden het overeengekomen geldbedrag aan [verweerder 1] te lenen, maar ook om hem de aandelen of, preciezer, een vordering tot het beloop daarvan, te verkopen voor de aankoop waarvan dit bedrag was bestemd.

4.9 Daarbij is van belang dat de overeenkomst geen voldoende duidelijk onderscheid maakt tussen de verbintenis van Ohra tot verstrekking van de geldlening en de verbintenis tot verkoop van (een vordering in) de betrokken aandelen en bovendien - in artikel 3 - de uitvoering van beide verbintenissen als één geheel beschrijft, waarbij de verstrekking van de lening door Ohra vloeiend overgaat in de verkrijging van een vordering luidend in die aandelen door [verweerder 1] en uitsluitend dit doel dient. Het gebrek aan een duidelijk onderscheid tussen beide verbintenissen wordt nog versterkt doordat het bedrag van de lening gelijk is aan de koopprijs van de betrokken aandelen, het geleende bedrag dadelijk voor de aankoop daarvan wordt benut en de overeenkomst wel uitdrukkelijk Ohra noemt als verstrekker van de lening, maar niet degene die als verkoper van (de vordering in) de aandelen optreedt. Dit alles wordt niet anders indien mede acht wordt geslagen op het onder 4.4 genoemde Reglement. Van belang is voorts dat [verweerder 1] blijkens het door hem voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomst ingevulde "deelnameformulier" aan Ohra heeft verklaard in de op dat formulier aangegeven aandelen te willen beleggen, waarna Ohra - volgens haar incidentele conclusie tot verwijzing onder 6 - "na toetsing, (...) aan deze aanvraag gehoor [heeft] gegeven". Onder deze omstandigheden moet Ohra worden geacht bij de overeenkomst jegens [verweerder 1] (ook) een verbintenis tot verkoop van (een vordering in) de aandelen te zijn aangegaan, zodat zij als verkoper daarvan kan worden aangemerkt en niet, zoals Ohra zegt, slechts als bemiddelaar bij de aankoop. Dat [verweerder 1] een vordering heeft verkregen op de Stichting zoals hierboven vermeld, doet aan de hoedanigheid van Ohra als verkoper niet af, ook niet voor zover Ohra kan worden geacht bij de uitvoering van haar zojuist bedoelde verbintenis gebruik te hebben gemaakt van de hulp van de Stichting.

4.10 De door [verweerder 1] verschuldigde koopprijs van (de vordering in) de aandelen is zoals gezegd betaald uit de geldlening, waartoe Ohra het desbetreffende bedrag heeft overgemaakt aan de Stichting. Dat Ohra dit heeft gedaan ten behoeve van de verkrijging door [verweerder 1] van (een vordering in) de voor hem aangekochte aandelen, brengt niet mee dat [verweerder 1] kan worden geacht de koopprijs ineens te hebben voldaan. Ervan uitgaande dat Ohra ten opzichte van [verweerder 1] als verkoper van (de vordering in) de aandelen heeft te gelden, was hij de koopprijs aan Ohra verschuldigd. Ohra heeft hem het betrokken bedrag geleend en dit gestort op een hiertoe bestemde rekening bij de Stichting en [verweerder 1] heeft zich op zijn beurt verplicht aan Ohra de onder 4.3 genoemde termijnbedragen te voldoen. Die termijnbedragen bestaan voor een deel uit rente en voor een deel uit een bedrag strekkend tot aflossing van de lening. Voor zover zij strekken tot aflossing van de lening, vormen zij tegelijk deelbetalingen van de koopprijs die [verweerder 1] was verschuldigd voor (de vordering in) de aandelen. Hierop had de lening immers betrekking, [verweerder 1] had die prijs niet eerder voldaan en de storting van het geleende bedrag door Ohra bij de Stichting, wat daarvan verder ook zij, kan niet worden aangemerkt als een betaling ineens van de koopprijs die [verweerder 1] aan Ohra was verschuldigd, laat staan dat zij [verweerder 1] heeft bevrijd van zijn verplichting tot betaling van die koopprijs. De overeenkomst verplicht [verweerder 1] in totaal zestig termijnbedragen te betalen, die alle gedeeltelijk tot aflossing van de lening en, hiermee, tot betaling van de koopprijs aan Ohra strekken. Daarmee staat vast dat partijen zijn overeengekomen dat de koopprijs in twee of meer termijnen zou worden betaald.

4.11 Doordat [verweerder 1], na de aankoop van de aandelen gevolgd door de administratie van een hiermee overeenkomend tegoed op een ten name van hem geopende rekening, een vordering heeft verkregen op de Stichting luidend in die aandelen, zijn veranderingen in de waarde van de aandelen voor rekening en risico van [verweerder 1] gekomen. Zijn vordering correspondeerde immers met de aangekochte aandelen en, hiermee, met de waarde daarvan gedurende de tijd dat hij een vordering op de Stichting had, zodat zij de ontwikkeling van die waarde volgde. [verweerder 1] had bovendien recht op alle dividenden en andere bedragen die op de aandelen werden uitgekeerd, welke op zijn hierboven bedoelde rekening werden bijgeschreven, met dien verstande dat hij - naar blijkt uit artikel 13 van Pro de overeenkomst en artikel 8 van Pro het onder 4.4 genoemde Reglement - op voorhand had ingestemd met de herbelegging daarvan in aandelen van de betrokken beleggingsmaatschappij tenzij de Stichting zou besluiten die dividenden of andere bedragen in contanten uit te keren. Bij herbelegging nam zijn vordering op de Stichting dienovereenkomstig toe. Uit het voorgaande volgt dat [verweerder 1] vanaf de aankoop van de aandelen en het verkrijgen van de daarin luidende vordering, het genot van die aandelen - en in ieder geval van die vordering - heeft verkregen. Die aandelen - en in ieder geval de daarin luidende vordering - zijn aldus aan hem afgeleverd in de zin van artikel 7A:1576, eerste lid, BW. De termijnbedragen door middel waarvan [verweerder 1] de koopprijs diende te voldoen, zijn op grond van het bepaalde in de artikelen 1 en 2 van de overeenkomst na deze aflevering opeisbaar geworden. Zij zijn derhalve na de aflevering verschenen zoals artikel 7A:1576, eerste lid, BW voor de aanwezigheid van een overeenkomst van koop op afbetaling vereist.

4.12 Onjuist is het standpunt van Ohra dat een overeenkomst van koop op afbetaling uitsluitend betrekking kan hebben op zaken en dus niet op vermogensrechten zoals de aan [verweerder 1] verkochte aandelen respectievelijk de daarin luidende vordering. Uit artikel 7A:1576, vijfde lid, BW volgt dat koop op afbetaling ook mogelijk is met betrekking tot vermogensrechten, hetgeen de Hoge Raad met zoveel woorden heeft bevestigd in zijn arrest van 28 maart 2008 inzake Dexia/[Van T.] (NJ 2009, 578, onder 4.2). Al het voorgaande brengt mee dat de overeenkomst kan worden aangemerkt als een overeenkomst van koop op afbetaling, met Ohra als verkoper en [verweerder 1] als koper. Dat Ohra daarbij tevens een lening heeft verstrekt gelijk aan de koopprijs en tot zekerheid voor de nakoming van de betalingsverplichtingen van [verweerder 1] een pandrecht heeft bedongen, maakt dit niet anders. Nu de overeenkomst een overeenkomst van koop op afbetaling inhoudt, behoefde [verweerder 1], anders dan Ohra betoogt, voor het aangaan daarvan de toestemming van [verweerster 2] als deze op dat tijdstip diens echtgenote was."

Het hof is in zijn rov. 4.13-4.16 ingegaan op het betoog van Ohra dat de litigieuze overeenkomst niet kan worden aangemerkt als overeenkomst van huurkoop. Het heeft in rov. 4.13 overwogen dat de vraag of de overeenkomst die het hof als koop op afbetaling kwalificeert, tevens kan worden aangemerkt als een overeenkomst van huurkoop, thans uitsluitend van belang is met het oog op art. 1:88 lid 3 BW Pro juncto art. 7A:1576i lid 1 BW, uit welke bepalingen volgt dat de door art. 1:88 lid 1 BW Pro vereiste toestemming van de andere echtgenoot schriftelijk moet worden verleend ingeval het gaat om een overeenkomst van huurkoop. Het hof heeft vooropgesteld dat evenbedoelde vraag moet worden beantwoord aan de hand van art. 7A:1576h BW waarvan het eerste lid luidt: "Huurkoop is de koop en verkoop op afbetaling, waarbij partijen overeenkomen, dat de verkochte zaak niet door enkele aflevering in eigendom overgaat, maar pas door vervulling van de opschortende voorwaarde van algehele betaling van wat door de koper uit hoofde van de koopovereenkomst verschuldigd is", terwijl het tweede lid bepaalt dat alle overeenkomsten die dezelfde strekking hebben, ongeacht hun vorm of naam, als huurkoop worden aangemerkt. Het hof heeft geoordeeld dat het betoog van Ohra dat de litigieuze overeenkomst niet als een huurkoopovereenkomst kan worden aangemerkt, faalt. In de rov. 4.14-4.16, die ik hier integraal citeer, motiveert het hof zijn oordeel als volgt:

4.14 De overeenkomst bevat geen bepaling dat levering van de voor [verweerder 1] aangekochte aandelen of, preciezer, diens vordering tot het beloop daarvan, geschiedt onder de opschortende voorwaarde dat volledige betaling van de verschuldigde koopprijs en rente heeft plaatsgevonden, zodat [verweerder 1] eerst dan rechthebbende op (de vordering in) de aandelen zou worden. Weliswaar heeft [verweerder 1] in de artikelen 6 en 9 van de overeenkomst bij voorbaat toestemming aan Ohra gegeven om in de daar omschreven gevallen - waarin nog geen volledige betaling heeft plaatsgevonden - namens hem de aandelen, althans aandelen overeenkomend met het beloop van zijn vordering, te verkopen en nog door hem verschuldigde bedragen uit de verkoopopbrengst te voldoen, maar hieruit kan niet worden begrepen dat partijen hebben bedoeld overeen te komen dat [verweerder 1] pas rechthebbende op (de vordering in) de aandelen zou worden wanneer de koopprijs en rente volledig zouden zijn betaald. Andere bepalingen van de overeenkomst brengen dit evenmin mee. Dan kan niet worden gezegd dat partijen zijn overeengekomen dat [verweerder 1] pas rechthebbende op (de vordering in) de aandelen zou worden - en dat de "eigendom" daarvan pas zou overgaan - door vervulling van een opschortende voorwaarde zoals in artikel 7A:1576h, eerste lid, BW bedoeld. Dit wordt op zichzelf niet anders doordat in artikel 11 van Pro de overeenkomst ten gunste van Ohra een pandrecht is gevestigd op de vordering van [verweerder 1] op de Stichting in de aandelen, welk pandrecht in hetzelfde artikel aan de Stichting is medegedeeld.

4.15 Het medegedeelde pandrecht had tot gevolg - naar volgt uit artikel 3:246, eerste lid, BW en niet uit de aanwezigheid van een onvervulde opschortende voorwaarde zoals hierboven bedoeld - dat niet [verweerder 1], maar alleen Ohra de vordering op de Stichting geldend kon maken en aldus de aandelen van deze kon opeisen (behoudens het bepaalde in artikel 3:246, vierde lid, BW). Hierdoor kon [verweerder 1] niet vrijelijk over (de vordering in) de aandelen beschikken. Het pandrecht strekte tot zekerheid voor de nakoming van de betalingsverplichtingen van [verweerder 1] aan Ohra uit hoofde van de overeenkomst. Het kwam van rechtswege te vervallen indien de vordering tot zekerheid waarvoor het strekte, tenietging, zoals het geval zou zijn wanneer [verweerder 1] de (aan Ohra) verschuldigde koopprijs en rente volledig had betaald. Dit geval deed zich voor wanneer [verweerder 1] de onder 4.3 genoemde slottermijn had voldaan, ervan uitgaande dat de eerdere termijnbedragen eveneens waren betaald. In overeenstemming hiermee bepaalt de slotzin van artikel 11 met Pro zoveel woorden dat het pandrecht eindigt nadat [verweerder 1] aan zijn betalingsverplichtingen uit de overeenkomst heeft voldaan. Artikel 12.a en artikel 12.b van de overeenkomst bepalen vervolgens dat de aandelen waarin de vordering van [verweerder 1] luidt na de betaling van de slottermijn "ter vrije beschikking" van [verweerder 1] komen, indien en voor zover - naar blijkt uit artikel 12.b - Ohra deze niet namens hem had verkocht teneinde die termijn uit de verkoopopbrengst te voldoen. De beperking van de bevoegdheid van [verweerder 1] om vrijelijk over (de vordering in) de aandelen te beschikken was kortom het gevolg van het pandrecht en de mededeling hiervan aan de Stichting, het latere "ter vrije beschikking" komen van (de vordering in) de aandelen het gevolg van het vervallen van het pandrecht.

4.16 De verpanding van de vordering van [verweerder 1] aan Ohra en de mededeling hiervan aan de Stichting hadden in wezen hetzelfde gevolg als levering van (de vordering in) de aandelen onder de opschortende voorwaarde van volledige betaling van de verschuldigde koopprijs en rente zou hebben gehad, indien zo'n voorwaarde zou zijn overeengekomen. In beide gevallen immers kon [verweerder 1] pas vrijelijk - naar eigen inzicht en goeddunken - over (de vordering in) de aandelen beschikken na volledige betaling van de door hem verschuldigde bedragen, derhalve pas na de betaling van de slottermijn, mits ook de eerdere termijnbedragen waren voldaan. Dat sprake is geweest van een medegedeeld pandrecht en niet van levering onder een opschortende voorwaarde, maakt hierbij geen betekenisvol verschil: [verweerder 1]'s rechten werden in dezelfde mate beknot. Uit de artikelen 11, 12.a en 12.b van de overeenkomst volgt daarom dat deze dezelfde strekking had als waren partijen overeengekomen dat de aandelen, respectievelijk de daarin luidende vordering, aan [verweerder 1] werden geleverd onder de opschortende voorwaarde van volledige betaling van de koopprijs en rente. Een zodanige strekking wordt verder onderstreept door de onder 4.14 genoemde artikelen 6 en 9 van de overeenkomst, waarbij Ohra heeft bedongen dat zij in de daar bedoelde gevallen - waarin nog geen volledige betaling heeft plaatsgevonden - namens [verweerder 1] de aandelen, althans aandelen overeenkomend met het beloop van diens vordering, mocht verkopen: in die gevallen kon immers Ohra, en niet [verweerder 1], over (de vordering in) de aandelen beschikken totdat de koopprijs en rente geheel waren voldaan, zoals ook het geval zou zijn als levering onder de opschortende voorwaarde van volledige betaling was overeengekomen. De overeenkomst heeft dus de strekking van een overeenkomst van huurkoop, ook al bedient zij zich van een andere vorm dan levering onder een opschortende voorwaarde om het hierboven beschreven gevolg te bereiken en ook al is zij onder een andere benaming dan huurkoop aangegaan. Het voorgaande brengt mee dat de overeenkomst op grond van het bepaalde in het tweede lid van artikel 7A:1576h BW - waarop [verweerder 1] en [verweerster 2] in de memorie van antwoord (op bladzijden 3-4) mede een beroep hebben gedaan - als een overeenkomst van huurkoop kan worden aangemerkt. De toestemming die [verweerder 1] op grond van artikel 1:88, eerste lid aanhef en onder d, BW voor het aangaan van de overeenkomst van [verweerster 2] behoefde als deze op dat tijdstip zijn echtgenote was, moest derhalve - naar volgt uit het onder 4.13 overwogene - schriftelijk worden verleend."

Ten slotte heeft het hof, recht doende in hoger beroep, de vonnissen van de rechtbank Amsterdam bekrachtigd en de eis van Ohra, zoals in hoger beroep gewijzigd, afgewezen.

Het cassatieberoep

7. Ohra heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. [Verweerder] c.s. zijn in cassatie niet verschenen. Tegen hen is verstek verleend. Ohra heeft de zaak schriftelijk toegelicht.

Het cassatiemiddel

8. Het cassatiemiddel bevat vier onderdelen. De eerste drie middelonderdelen bevatten ieder een inleiding en een reeks subonderdelen (klachten). Het vierde middelonderdeel bouwt voort op de daaraan voorafgaande onderdelen en bevat geen zelfstandige klacht. Het cassatiemiddel komt, als gezegd, op tegen 's hofs oordeel dat de litigieuze overeenkomst moet worden gekwalificeerd als een overeenkomst van huurkoop en strekt ten betoge dat het hof heeft miskend dat de litigieuze overeenkomst in wezenlijke mate afwijkt van de beleggingsproducten die centraal stonden in de arresten HR 28 maart 2009, LJN BC2837, NJ 2009/578, m.nt. Jac. Hijma (Dexia/[Van T.]) en HR 9 juli 2010, LJN BM3868, NJ 2010/438 (Dexia/[O]) en die door uw Raad zijn gekwalificeerd als overeenkomsten van huurkoop.

Het middel betoogt daartoe dat weliswaar ook bij de Overeenkomst Ohra Flexbeleg sprake is van beleggen met geleend geld, doch dat het hof heeft miskend dat Ohra bij deze overeenkomst niet is opgetreden als verkoper doch behalve als kredietverstrekker uitsluitend als effectenbemiddelaar die de desbetreffende aandelen ten behoeve van de belegger heeft aangekocht (middelonderdeel 1), dat bovendien geen sprake is van een betaling van de koopsom in termijnen omdat de door [verweerder 1] verschuldigde koopsom nog vóór de aflevering volledig is "betaald uit de geldlening" (middelonderdeel 2), en dat ook niet is voldaan aan het vereiste dat de eigendom van de verkochte zaak resp. het vermogensrecht pas overgaat op de koper bij algehele betaling van hetgeen de koper verschuldigd is (in de visie van het hof: de geleende som) nu [verweerder 1] direct rechthebbende werd van de (vordering luidende in) aandelen, waarbij geldt dat de overeenkomst niet de strekking kan hebben van een overeenkomst van huurkoop nu de vestiging van het pandrecht van Ohra op de (vordering luidende in) aandelen niet hetzelfde gevolg heeft als levering van de (vordering luidende in) aandelen onder opschortende voorwaarde van volledige betaling (middelonderdeel 3).

Bespreking van het cassatiemiddel; algemene inleiding

Vooropstelling

9. Bij de bespreking van het cassatiemiddel stel ik voorop dat het onderhavige cassatieberoep is ingesteld voordat uw Raad arrest wees in de hierna te bespreken zaak Roozendaal/Levob (HR 23 december 2011, LJN BT8457, RvdW 2012/33, JOR 2012/48. m.nt. C.W.M. Lieverse). In dat arrest overwoog uw Raad - kort gezegd - dat het bij de zgn. strekkingsbepaling van art. 7A:1567 lid 3 BW erop aankomt heen te kijken door de constructie die de partijen aan hun handeling hebben gegeven, zodat een samenstel van overeenkomsten waarbij een zaak verkocht wordt tegen contante betaling doch de koopsom door de verkoper aan de koper ter leen wordt verstrekt onder beding van terugbetaling in termijnen, moet worden aangemerkt als een koop en verkoop op afbetaling.

Effectenleaseproducten; beleggen met geleend geld

10. Zoals ik ook opmerkte in mijn conclusies voor de drie arresten van uw Raad van 5 juni 2009, LJN BH2815, NJ 2012/182 ([De T.]/Dexia), LJN BH2811, NJ 2012/183 (Levob/[B]) en LJN BH2822, NJ 2012/184 (Stichting Gesp/Aegon), m.nt. J.B.M. Vranken, waarin het met name ging over de zorgplicht van de bank/de aanbieder van effectenleaseproducten, zijn effectenleaseproducten vanaf het begin van de jaren negentig van de vorige eeuw in vele verschillende verschijningsvormen op de markt gebracht. Naar schatting gaat het om 300 verschillende producten. Een gemeenschappelijk kenmerk van deze producten is dat sprake is van beleggen met geleend geld omdat de lessor, de bank, voor de lessee, de belegger, aandelen koopt tegen een bepaalde koerswaarde, de koopsom, voor welke koopsom de bank aan de belegger krediet verschaft gedurende een vooraf vastgestelde looptijd. Over het krediet/de koopsom moet een hoge (aanvankelijk wel, doch later door wetswijziging niet meer fiscaal aftrekbare) rente worden betaald, veelal in maandelijkse termijnen. Een belangrijk onderscheid is het onderscheid tussen contracten met en contracten zonder periodieke aflossing van het krediet/de koopsom: de zogenaamde aflossingsproducten resp. restschuldproducten. Bij de aflossingsproducten neemt de afnemer op zich het krediet/de koopsom gedurende de looptijd van de overeenkomst af te lossen, veelal met maandelijkse betalingen die dan zowel rente als aflossing betreffen. Bij de restschuldproducten behoeft de afnemer het krediet/de koopsom pas aan het eind van de looptijd af te lossen/te betalen; de veelal maandelijkse betalingen betreffen dan alleen rente. In de onderhavige zaak is sprake van een product waarbij tijdens de looptijd een gedeelte van het krediet/de koopsom wordt afgelost. Effectenleaseproducten hebben voorts als gemeenschappelijk kenmerk dat de effecten gedurende de looptijd van de overeenkomst een bepaalde zekerheidsfunctie vervullen voor de aanbieder, zodat de afnemer tijdens die periode geen juridisch eigenaar is van de effecten dan wel de effecten bezwaard zijn met een zekerheidsrecht, zoals een pandrecht ten behoeve van de aanbieder.

Vermogensscheiding, Wge-effecten en de beleggersgiro

11. In de onderhavige zaak is sprake van een Stichting beleggersgiro. Daarom sta ik hier bij wijze van intermezzo kort stil bij de 'beleggersgiro', die voorziet in de noodzaak van vermogensscheiding bij bewaring van effecten.

De Nederlandse financiële toezichtwetgeving bevat gedetailleerde regels inzake de door banken en beleggingsondernemingen toe te passen vermogensscheiding bij de bewaring van financiële instrumenten. In essentie gaat het bij deze regels erom dat financiële instrumenten welke door een bank of beleggingsonderneming voor cliënten worden gehouden, zodanig zijn afgescheiden van het vermogen van de bank of de beleggingsonderneming dat crediteuren van de bank of de beleggingsonderneming zich daarop niet kunnen verhalen in het geval van insolventie van deze instelling. Zie voor een korte schets van het systeem de bundel Vermogensscheiding in de financiële praktijk (2008), onder redactie van W.A.K. Rank, meer in het bijzonder het artikel 'Vermogensscheiding: a bird's eye overview' van laatstgenoemde.

12. In de eerder door uw Raad berechte effectenleasezaken Dexia/[Van T.] en [O]/Dexia (HR 28 maart 2008, LJN BC2837, NJ 2009/578 (Dexia/[Van T.]), m.nt. Hijma en HR 9 juli 2010, LJN BM3868, NJ 2010/438 ([O]/Dexia)) kwam de (af)levering van effecten via de Wet Giraal Effectenverkeer (Wge) aan de orde. De Wge schept voor effecten die onder dit girale verkeer vallen een eigen regime. Volgens art. 12 lid 1 Wge Pro heeft bewaargeving van toondereffecten bij een aangesloten instelling of levering van effecten aan een aangesloten instelling ter opname in het verzameldepot tot gevolg dat degene aan wie de effecten toebehoorden op het tijdstip dat zij door de instelling ter bewaring in ontvangst zijn genomen dan wel aan de instelling zijn geleverd, als deelgenoot in het verzameldepot gerechtigd wordt gezamenlijk met hen die daarin op dat tijdstip reeds gerechtigd waren. Het aandeel in het verzameldepot wordt berekend naar evenredigheid van het aandeel in de in bewaring gegeven of geleverde effecten. De belegger is dus niet meer rechthebbende op één of meer specifieke effecten, maar deelgenoot in de gemeenschap (het verzameldepot) waartoe, kort gezegd, behoren: de effecten die de aangesloten instelling onder zich heeft, het op haar naam staande aandeel in het verzameldepot bij een andere instelling en het op haar naam staande aandeel in het girodepot als bedoeld in de Wge. Doordat de effecten in gemeenschap toebehoren aan de beleggers, worden laatstgenoemden beschermd tegen het risico dat verhaal kan worden genomen op de effecten voor schulden van de aangesloten instelling.

Een aangesloten instelling kan de onder haar berusting zijnde effecten in bewaring geven aan het centraal instituut, dat wil zeggen het Nederlands centraal instituut voor giraal effectenverkeer (afgekort Necigef), thans handelend onder de naam Euroclear Nederland. Zij gaan dan deel uitmaken van het girodepot (art. 35 Wge Pro). Op grond van art. 38 lid 1 Wge Pro heeft bewaargeving van toondereffecten bij het centraal instituut of levering van effecten aan het centraal instituut ter opname in het girodepot, tot gevolg dat degene aan wie de effecten toebehoorden op het tijdstip dat zij door het centraal instituut ter bewaring in ontvangst zijn genomen dan wel aan het centraal instituut zijn geleverd, als deelgenoot in het girodepot gerechtigd wordt gezamenlijk met hen die daarin op dat tijdstip reeds gerechtigd waren.

Levering van een aandeel in een verzameldepot en een aandeel in een girodepot geschiedt giraal, dat wil zeggen door bijschrijving op naam van de verkrijger in de administratie van de aangesloten instelling (art. 17 en Pro 41 Wge).

13. Naast het systeem van de Wge fungeren ook zogenoemde effectenbewaarbedrijven en beleggersgiro's (de beleggersgiro figureert in de onderhavige zaak). Dit zijn afzonderlijke rechtspersonen (veelal, zoals ook in het onderhavige geval, een stichting) die zodanig zijn ingericht dat zij een beperkt risico van insolventie lopen. De effecten behoren toe aan het bewaarbedrijf, respectievelijk de beleggersgiro en de belegger heeft een vordering op naam jegens het bewaarbedrijf of de beleggersgiro met betrekking tot de hoeveelheid effecten die op zijn naam is bijgeschreven op zijn effectenrekening. Omdat faillissement of surseance van betaling van het effectenbewaarbedrijf of de beleggersgiro in feite is uitgesloten, is de nakoming van de verplichtingen van het effectenbewaarbedrijf en de beleggersgiro praktisch zeker. De vordering van de belegger kan worden verpand aan een kredietverlener. In dit geval gaat het om een verpanding van een vordering waarop de regeling van art. 3:239 BW Pro en art. 3:236 lid 2 BW Pro juncto art. 3:94 BW Pro van toepassing is. Zie voor het voorgaande Asser/Van Mierlo en Van Velten 3-VI* 2010, nr. 198 met verdere literatuurverwijzingen.

Beleggersgiro's worden vaak door banken en vermogensbeheerders gehanteerd ten behoeve van hun "eigen" beleggingsinstellingen (huisfondsen). Er wordt een onderscheid gemaakt tussen de actieve en lijdelijke stichting beleggersgiro. De actieve stichting beleggersgiro fungeert als opdrachtnemer van kopers en verkopers van effecten in de beleggingsinstelling en als girale bewaarder van de effecten waartoe de deelnemers economisch gerechtigd zijn. De activiteiten zijn dualistisch van aard en vertonen verwantschap met zowel de girale bewaring van effecten als effectenbemiddeling. Een lijdelijke stichting beleggersgiro (als waarvan sprake is in de onderhavige zaak) vervult slechts een passieve rol als girale bewaarder van effecten. Zij bemiddelt niet bij de totstandkoming van effectentransacties en zij is niet degene die de beleggersgiro aanbiedt. Die rol wordt door een andere rechtspersoon vervuld.

De deelnemer die zijn giraal effectentegoed wil uitbreiden, geeft daartoe opdracht aan de aanbieder van de beleggersgiro. De verhouding tussen de aanbieder van de effectengiro en de deelnemer kan in zodanig geval als lastgeving worden gekwalificeerd. De aanbieder zal ter uitvoering van deze opdracht voor rekening van de deelnemer een transactie tot stand brengen die ertoe leidt dat de deelnemer een vordering op naam, luidende in effecten, op de stichting beleggersgiro verkrijgt. De belegger wordt geen rechthebbende van specifieke effecten (de stichting individualiseert de effecten niet per deelnemer), maar hij krijgt een giraal tegoed luidende in effecten. De stichting beleggersgiro verkrijgt de effecten op eigen naam en is rechthebbende van de effecten die voor rekening van de deelnemers worden gehouden. Een deelnemer kan in beginsel pas juridisch rechthebbende van de effecten zelf worden nadat de stichting beleggersgiro effecten aan de deelnemer doorlevert of uitlevert (indien de reglementen of voorwaarden van de beleggersgiro dat toestaan).

Vgl. M.G. van het Westeinde en R.H. Maatman, Beleggersgiro: een bijzondere tussenpersoon, in: Vertegenwoordiging en tussenpersonen 1999, p. 245-266; D. van Bruggen, Vermogensscheiding; het perspectief van de wetgever, in: Vermogensscheiding in de financiële praktijk (2008), § 2.2.6 en C.Æ. Uniken Venema, Effectengiro-recht in beweging (2003), § 27.6.

Art. 7A:1576 lid 1 en lid 3 BW en art. 7A:1576h; de strekkingsbepalingen

14. In diverse effectenlease-procedures is, evenals in de onderhavige procedure, door echtgenoten van de beleggers betoogd dat het desbetreffende product een koop op afbetaling en ook een huurkoop betrof, zodat op grond van art. 1:88 lid 1 onder Pro d BW de toestemming van de andere echtgenoot was vereist, voor zover het gaat om huurkoop zelfs schriftelijke toestemming, die in de regel zoals ook in deze zaak ontbrak (de zgn. eega-problematiek). Over koop op afbetaling en huurkoop en in het bijzonder over de zgn. 'strekkingsbepalingen' stel ik het hierna volgende voorop. Daarbij teken ik aan dat de strekkingsbepaling van art. 7A:1567 lid 3 BW, zoals hiervoor reeds opgemerkt, een doorslaggevende rol speelde in de zaak Roozendaal/Levob waarin uw Raad op 23 december 2011 arrest wees, dat wil zeggen nadat het onderhavige cassatieberoep was ingesteld. Volledigheidshalve geef ik ook hier de belangrijkste passages uit de parlementaire geschiedenis weer.

15. Koop en verkoop op afbetaling is, aldus art. 7A:1576 lid 1 BW, "de koop en verkoop, waarbij partijen overeenkomen dat de koopprijs wordt betaald in termijnen, waarvan twee of meer verschijnen, nadat de verkochte zaak aan de koper is afgeleverd". Huurkoop is een species van koop op afbetaling, zo volgt uit art. 7A:1576h lid 1 BW, dat bepaalt dat huurkoop is "de koop en verkoop op afbetaling, waarbij partijen overeenkomen, dat de verkochte zaak niet door de enkele aflevering in eigendom overgaat, maar pas door de vervulling van de opschortende voorwaarde van algehele betaling van wat door de koper uit hoofde van de koopovereenkomst verschuldigd is".

In de parlementaire geschiedenis wordt over het termijnvereiste van art. 7A:1576 lid 1 onder meer het volgende opgemerkt (memorie van toelichting, Tweede Kamer, zitting 1933-1934, 431, nr. 3, p. 8):

"(..) In de definitie gegeven in art. 1576, zijn als noodzakelijke elementen dezer overeenkomst opgenomen het voldoen van den koopprijs in termijnen en het opeischbaar worden van ten minste twee termijnen, nadat de zaak aan den kooper overgedragen is. Hiermede is een overeenkomst omschreven, die van den eigenlijken huurkoop hierin verschilt, dat het eigendomsvoorbehoud ontbreekt, doch in economisch opzicht dikwijls met den huurkoop op één lijn te stellen is.

De definitie sluit mitsdien uit de overeenkomsten, waarbij den kooper gedurende zekeren tijd een crediet verleend wordt, indien na het verstrijken van dien tijd de koopprijs in zijn geheel opeischbaar wordt. Het vervallen van ten minste twee termijnen na de overdracht is als eisch gesteld om buiten de regeling te houden die overeenkomsten, waarbij voor een deel van den koopprijs gewoon crediet wordt verleend.(..)"

Indien een overeenkomst niet aan alle door art. 7A:1576 lid 1 BW gestelde vereisten voldoet, bestaat de mogelijkheid dat de overeenkomst toch als koop op afbetaling dient te worden aangemerkt op grond van de strekkingsbepaling van art. 7A:1576 lid 3 BW, luidende: "Alle overeenkomsten, welke dezelfde strekking hebben, onder welke vorm of onder welke benaming ook aangegaan, worden als koop en verkoop op afbetaling aangemerkt." Bij deze strekkingsbepaling is in het bijzonder gedacht aan overeenkomsten waarbij de zaak wordt verkocht tegen contante betaling, doch waarbij de koopsom door de verkoper aan de koper ter leen wordt verstrekt onder beding van terugbetaling in termijnen. De strekkingsbepaling beoogt ontduiking te voorkomen en schijnhandelingen tegen te gaan. Zie de parlementaire geschiedenis (memorie van toelichting, Tweede kamer, zitting 1933-1934, 431, nr. 3, p. 8 en 9) waar deze strekkingsbepaling als volgt wordt toegelicht:

"Teneinde ontduikingen te voorkomen en schijnhandelingen tegen te gaan, worden volgens het tweede lid (thans derde lid; plv. P-G) overeenkomsten, welke dezelfde strekking hebben, als koop en verkoop op afbetaling aangemerkt. Men denke hier b.v. aan een overeenkomst of een samenstel van overeenkomsten, waarbij een zaak verkocht wordt tegen contante betaling doch de kooppenningen door den verkooper aan den kooper worden ter leen verstrekt onder beding van terugbetaling in termijnen.

Dit tweede lid geeft den rechter de aanwijzing na te gaan, welke de strekking, d.i. de uit de feiten blijkende bedoeling van partijen is geweest. Weliswaar begeeft de rechter zich reeds thans bij herhaling op dezen weg, doch, daar de overeenkomsten in ons recht worden onderscheiden naar den inhoud der praestaties, waartoe partijen zich verbinden, en haar uitlegging niet geoorloofd is, indien de bewoordingen duidelijk zijn, is de theoretische grond van een beoordeling naar haar strekking niet bijzonder sterk. Dit moge weinig bezwaar opleveren, zoolang men zich bevindt op het terrein van het aanvullende recht; waar hier een groote plaats is ingeruimd aan bepalingen van dwingend recht, lijkt het gewenscht den rechter de stellige bevoegdheid te verlenen door de constructie, die partijen geven aan haar handeling heen te zien.

Men mag verwachten, dat de rechterlijke macht dit voorschrift met voorzichtigheid zal hanteeren. Reeds om zijn preventieve werking heeft het waarde."

16. Huurkoop is, zoals gezegd, de koop op afbetaling waarbij partijen overeenkomen dat de verkochte zaak pas in eigendom overgaat door de vervulling van de opschortende voorwaarde van algehele betaling van hetgeen de koper verschuldigd is. In de parlementaire geschiedenis wordt over de strekking van huurkoop in algemene zin opgemerkt (memorie van toelichting, Tweede kamer, zitting 1933-1934, 431, nr. 3, p. 5):

"Ook de laatste, meest voorkomende, vorm van het afbetalingscontract is immers nauwer verwant aan den koop dan aan de huur of eenige andere, in de wet geregelde overeenkomst. Ook bij huurkoop is de wilsovereenstemming van partijen gericht op overdracht van eigendom tegenover betaling van een bepaalden prijs. Het voorbehoud van eigendom, dat de verkooper maakt, het genot vóór den eigendomsovergang, dat de kooper zich bedingt, betreffen slechts een voorbijgaande faze in de afwikkeling. Het contract is gericht op eigendomsverkrijging, niet op huurgenot."

Ook voor huurkoop is in art. 7A:1576h lid 2 BW een vergelijkbare strekkingsbepaling opgenomen als in art. 7A:1576 lid 3 BW voor de koop op afbetaling. Over art. 1576h lid 2 wordt in de parlementaire geschiedenis opgemerkt (memorie van toelichting, Tweede Kamer, zitting 1933-1934, 431, nr. 3, p. 12-13):

"In overeenstemming met het voorgestelde in art. 1576 2e lid, worden ook volgens dit artikel overeenkomsten, welke dezelfde strekking hebben, als huurkoop aangemerkt. In het bijzonder is vermeld de huur en verhuur als vorm, waarin een huurkoop kan zijn gegoten. Het is gewenscht, dezen vorm afzonderlijk te noemen, omdat in de praktijk veel overeenkomsten worden aangegaan als huurovereenkomsten, waarbij bepaald wordt, dat de "verhuurde" zaak aan den "huurder" in eigendom zal overgaan, zoodra bepaalde "huur"termijnen zullen zijn voldaan. Bij dergelijke overeenkomsten is der partijen wil gericht op eigendomsovergang na het betalen van geldsommen, welker beloop kennelijk beïnvloed is door de gedachte van koop, niet door die van huur.

Ook andere overeenkomsten, niet in den vorm van een huurkoop aangegaan, kunnen naar haar strekking als huurkoop worden aangemerkt. Daarbij zal niet de vorm of de benaming, welke men aan de overeenkomst heeft gegeven, beslissend zijn, doch zal zijn na te gaan, wat in wezen beoogd is.

Ook hier is van toepassing hetgeen in de toelichting op art. 1576 werd Pro opgemerkt. De rechter zal met voorzichtigheid geval voor geval hebben te onderzoeken."

en voorts (Bijl. Hand. Tweede Kamer, zitting 1935-1936, nr. 70, Verslag, p. 7):

"Het ontwerp geeft een juridische omschrijving van den huurkoop als een koop en verkoop onder bijvoeging van eenige nadere bepalingen. Zoodra een transactie dus aan deze omschrijving voldoet, is de regeling toepasselijk. Doch hiermede kan niet worden volstaan. Het economische verschijnsel van huurkoop kan zich in andere vormen dan het juridisch omschrevene voordoen. Ook deze vormen behooren onder de regeling te vallen, vooral omdat die regeling veel dwingend recht bevat en niet aan partijen de gelegenheid mag worden gelaten, door een vorm te kiezen, welke niet onder de definitie valt, zich aan deze dwingende bepalingen te onttrekken. De omschrijving van den huurkoop als een bijzonderen koop en verkoop vindt daarom haar complement in de bepaling dat alle overeenkomsten, welke dezelfde strekking hebben, als huurkoop worden aangemerkt.

Die strekking is: het gericht zijn op verkrijging van eigendom eener zaak tegen betaling in termijnen, terwijl het genot der zaak reeds overgaat voor de eigendomsverkrijging. Wordt een transactie van deze strekking ondernomen, dan valt zij krachtens de strekkingsclausule onder de regeling."

Vgl. in dit verband ook de toelichting in de parlementaire geschiedenis bij art. 1576i (memorie van toelichting, Tweede Kamer, zitting 1933-1934, 431, nr. 3, p. 13):

"Het tweede lid is noodig om te voorkomen, dat verschillende overeenkomsten worden gesloten, welke wel ieder afzonderlijk buiten de wettelijke omschrijving van huurkoop vallen, doch in haar onderling verband gezamenlijk een huurkoop opleveren"

en (Bijl. Hand. Tweede Kamer, zitting 1935-1936, nr. 70, Verslag, p. 10):

"De strekkingsclausule dwingt hem (de rechter; plv. P-G), zoals het ontwerp thans luidt, al spoedig de geheele overeenkomst als een van koop en verkoop op afbetaling te beschouwen."

Jurisprudentie m.b.t. effectenleaseovereenkomsten en het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 1 BW Pro. Koop op afbetaling en huurkoop van vermogensrechten; het begrip 'aflevering'. Dexia/[Van T.] en [O]/Dexia

17. In de eerder aan uw Raad voorgelegde effectenlease-zaken Dexia/[Van T.] en [O]/Dexia (HR 28 maart 2008, LJN BC2837, NJ 2009/578 m.nt. Jac. Hijma resp. HR 9 juli 2010, LJN BM3868, NJ 2010/438) was met het oog op het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 1 sub d BW Pro (inhoudende dat een echtgenoot toestemming van de andere echtgenoot behoeft voor overeenkomsten van koop op afbetaling (behalve van zaken die kennelijk uitsluitend of hoofdzakelijk strekken ten behoeve van de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf) aan de orde of de daar voorliggende effectenleaseovereenkomsten aangemerkt konden worden als koop op afbetaling en (tevens) als huurkoop. In dat verband stond in de eerste plaats centraal de vraag of koop op afbetaling, en dus ook huurkoop, niet alleen een zaak (stoffelijk object) als object kan hebben doch ook een vermogensrecht, niet zijnde een registergoed.

Uw Raad besliste dat ook een vermogensrecht voorwerp van koop op afbetaling kan zijn voor zover dat in overeenstemming is met de aard van het recht en voorts dat de aard van de litigieuze vermogensrechten - aandelen - zich niet verzetten tegen de opvatting dat koop op afbetaling van dit recht mogelijk is. Uw Raad besliste verder dat ook voor art. 1:88 lid 1 sub d BW Pro geldt dat de term 'koop op afbetaling' ziet op zaken én op vermogensrechten. Uw Raad overwoog in dit verband dat een uitsluiting van vermogensrechten niet verenigbaar is met de gezinsbeschermende strekking van art. 1:88 lid 1 sub d BW Pro. Het gevaar is immers, aldus uw Raad, niet gelegen in het soort goederen dat men koopt maar in de aard van de koop op afbetaling als zodanig. In de onderhavige zaak wordt in cassatie niet meer ter discussie gesteld dat ook vermogensrechten voorwerp van een koop op afbetaling en van huurkoop kunnen zijn en dat het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 1 sub d BW Pro ook betrekking heeft op koop op afbetaling en huurkoop van vermogensrechten.

18. In de hier genoemde zaken was voorts aan de orde wat het begrip 'aflevering' - ingevolge art. 7:9 BW Pro een hoofdverplichting van de verkoper - inhoudt ingeval het gaat om vermogensrechten, nu voor de koop op afbetaling en derhalve ook voor huurkoop kenmerkend is dat na aflevering twee of meer betalingstermijnen verschijnen. Dexia had verdedigd dat de daar voorliggende effectenleaseovereenkomsten geen koop op afbetaling en dus ook geen huurkoop waren omdat een verplichting tot aflevering van de gekochte aandelen ontbrak.

Uw Raad verwierp dit betoog in de zaak Dexia/[Van T.] met de volgende overwegingen, waarbij ik aanteken dat het in deze zaken ging om Wge-effecten. In een geval als het onderhavige, waarin het gaat om koop en verkoop van aandelen met levering onder de opschortende voorwaarde dat volledige betaling heeft plaatsgevonden, moet onder aflevering worden verstaan dat de koper het genot van de aandelen verkrijgt. De levering van aandelen geschiedt ingevolge art. 17 Wge Pro door bijschrijving op naam van de verkrijger in de administratie van de aangesloten instelling. Het oordeel van het hof dat de aflevering is geschied door de voorwaardelijke administratie van de aandelen op naam van [Van T.] waardoor, zoals blijkt uit art. 3 Bvel Pro (Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease), vanaf dat moment aan hem alle baten en waardeveranderingen toekwamen, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, ook niet als in aanmerking wordt genomen dat [Van T.] nog niet alle aan de aandelen verbonden rechten mocht uitoefenen. Door de overdracht onder opschortende voorwaarde was [Van T.] nog niet de volledig rechthebbende op de aandelen geworden, maar droeg hij wel het volledige risico van de waardeontwikkeling van de aandelen, verkreeg hij krachtens de overeenkomst recht op het uit het aandeel voortvloeiend dividend, en had hij dus in die zin ook het genot ervan.

In zijn annotatie merkt Hijma op dat kern van het begrip aflevering naar zijn oordeel is dat de verkoper het goed in feitelijke zin geeft aan de koper. Bij roerende zaken komt dat, aldus Hijma, gewoonlijk neer op verschaffing van de feitelijke macht. In algemene zin echter staat 'feitelijk geven' niet aan 'macht geven' gelijk; bij aandelen bijvoorbeeld biedt een uitwerking in termen van 'genot geven' een beter - want meer helder - perspectief. Deze benadering haalt het accent weg bij de term 'macht', en faciliteert aldus het inzicht dat het feit dat de koper nog niet alle rechten kan uitoefenen het aannemen van aflevering niet blokkeert. Aldus Hijma, die hieraan toevoegt dat hij van oordeel is dat hoewel de Hoge Raad de toetssteen der genotsverkrijging casuïstisch presenteert, deze invulling van het afleveringsbegrip ook met betrekking tot (andersoortige koop van) andersoortige vermogensrechten goede diensten kan bewijzen.

In de zaak [O]/Dexia had Dexia betoogd dat de daar voorliggende effectenleaseovereenkomst waarin het eveneens ging om Wge-effecten, niet kon worden aangemerkt als koop op afbetaling en derhalve evenmin als huurkoop, omdat zij niet voorzag in een verplichting tot aflevering voordat de gehele koopsom is betaald, nu ingevolge de overeengekomen aanvulling op art. 3 Bvel Pro was bepaald dat door de belegger verschuldigde premie zal worden verrekend met de op de aandelen betaalbaar gestelde dividenden. Uw Raad verwierp dat betoog, overwegende dat [O] krachtens art. 3 Bvel Pro alle baten van de aandelen, waaronder de dividenden, genoot terwijl ook de waardeveranderingen voor zijn rekening en risico kwamen, zodat de overeenkomst ertoe strekte aan [O] door de voorwaardelijke inschrijving van de aandelen op zijn naam in de administratie van de bank het genot daarvan te verschaffen, welke genotverschaffing valt aan te merken als een aflevering in de zin van art. 7A:1576h BW. Daaraan kan niet afdoen - aldus uw Raad - dat toekomende dividenden ingevolge art. 6 van Pro de overeenkomst werden verrekend met de door hem aan Dexia verschuldigde premies.

Vervolg jurisprudentie m.b.t. effectenleaseovereenkomsten en het toestemmingsvereiste. Roozendaal/Levob

19. In de hiervoor reeds genoemde zaak Roozendaal/Levob (HR 23 december 2011, LJN BT8457, RvdW 2012/33, JOR 2012/48, m.nt. C.W.M. Lieverse) stond - eveneens in verband met het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 1 sub d BW Pro voor koop op afbetaling - centraal de vraag of de daar voorliggende effectenleaseovereenkomsten voldeden aan het ingevolge art. 7A:1576 lid 1 BW voor koop op afbetaling geldende vereiste van betaling van de koopprijs in termijnen waarvan twee of meer verschijnen nadat de verkochte zaak (in casu: de economische eigendom van de effecten) aan de koper is afgeleverd. Het hof ging daarbij veronderstellenderwijs ervan uit dat was voldaan aan de overige door art. 7A:1576 lid 1 BW gestelde vereisten. Bij die overige vereisten gaat het om de vereisten dat de in de overeenkomst bedoelde effecten zijn aan te merken als een "verkochte zaak" die aan de deelnemer wordt "afgeleverd" in de zin van art. 7A:1576 lid 1 BW. Daarbij teken ik aan dat in de thans aan uw Raad voorgelegde zaak door de bank in haar cassatiemiddel wordt betoogd dat zij niet is opgetreden als verkoper doch uitsluitend als effectenbemiddelaar (en kredietverstrekker).

Het hof had bedoelde vraag (of sprake is van betaling in termijnen waarvan twee of meer verschijnen nadat de zaak is afgeleverd) ontkennend beantwoord, daartoe overwegende dat de betaling van de koopprijs ten tijde van de aflevering (van de economische eigendom van de effecten aan de belegger) in één termijn aan de bank werd betaald uit een door de bank op dat moment beschikbaar gestelde geldlening, en dat de belegger na de aflevering - en dus na betaling van de koopprijs - tegenover de bank gehouden is tot betaling van de maandelijkse rentetermijnen over de geldlening en, na het verstrijken van de looptijd, tot integrale aflossing van de geldlening. Het hof voegde daaraan toe dat het bepaalde in de strekkingsbepaling van art. 1576 lid 3 BW Pro dit niet anders maakt nu dit artikel niet de strekking heeft een overeenkomst van geldlening waarmee de deelnemer aan een beleggingsproduct als het onderhavige de koopprijs van de door hem in economische eigendom te verwerven effecten in één keer wenst te financieren, op één lijn te stellen met een koop of afbetaling als bedoeld in art. 1576 lid 1 BW Pro.

Uw Raad oordeelde anders, daarbij eveneens veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat de in de overeenkomst bedoelde effecten zijn aan te merken als een "zaak" (rov. 3.3) c.q. "verkochte zaak" (rov. 3.8) die aan de deelnemer wordt "afgeleverd" in de zin van art. 7A:1576 lid 1:

"3.7 Het oordeel van het hof dat art. 7A:1576 lid 3 niet ertoe strekt beleggingsproducten als de onderhavige op één lijn te stellen met een koop op afbetaling als bedoeld in art. 7A:1576 lid 1, miskent dat genoemd lid 3 niet uit zichzelf reeds ertoe strekt een bepaalde overeenkomst op een lijn te stellen met een koop op afbetaling. De genoemde bepaling strekt ertoe te voorkomen dat de in de wettelijke regeling van koop en verkoop op afbetaling beoogde bescherming van de (huur)koper wordt ontgaan doordat de desbetreffende overeenkomst in een bepaalde vorm wordt gegoten. Daarom moet de vraag of de onderhavige overeenkomst dezelfde strekking heeft als een koop en verkoop op afbetaling, beantwoord worden in het licht van de zojuist vermelde strekking van art. 7A:1576 lid 3. Zoals bevestigd wordt door de in nr. 14 (slot) van de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal als tweede geciteerde passage uit de parlementaire geschiedenis, komt het bij de toepassing van lid 3 erop aan dat door de constructie die de partijen aan hun handeling hebben gegeven wordt heengekeken zodat, bijvoorbeeld, een samenstel van overeenkomsten waarbij een zaak verkocht wordt tegen contante betaling doch de koopsom door de verkoper aan de koper ter leen wordt verstrekt onder beding van terugbetaling in termijnen, moet worden aangemerkt als een koop en verkoop op afbetaling.

3.8 De volgens de overeenkomst door de deelnemer te betalen rentetermijnen kunnen weliswaar, zoals het hof heeft geoordeeld, niet worden aangemerkt als termijnen van de koopsom indien men ervan uitgaat dat de koopsom al ten tijde van de aflevering wordt voldaan uit de door Levob aan de deelnemer geleende geldsom, maar het ligt anders wanneer men door de geldleenconstructie heenkijkt en de geldelijke verplichtingen in ogenschouw neemt die, onder welk etiket ook, de deelnemer door het aangaan van een overeenkomst als de onderhavige op zich neemt.

Aldus bekeken verbindt de deelnemer aan de "Overeenkomst Het Levob Hefboomeffect" zich immers om, naar de kern genomen (en behoudens de bevoegdheid van Levob om ingevolge art. 6 van Pro de overeenkomst na afloop van de "rentevaste periode" van vijf jaren een andere "rente" vast te stellen), als tegenprestatie voor de verwerving van de economische eigendom van een bundel effecten ter waarde van ƒ 15.000,-- aan Levob een totale som te betalen van ƒ 32.100,-- (ƒ 15.000,-- + 120 x ƒ 142,50), waarvan een gedeelte van (120 x ƒ 142,50 =) ƒ 17.100,-- gedurende de looptijd van tien jaren te voldoen in maandelijkse termijnen en een gedeelte van ƒ 15.000,-- aan het einde van die looptijd. Daarbij is het slechts een kwestie van constructie of de maandelijkse termijn van ƒ 142,50 is vormgegeven als rente over een lening, dan wel (zonder geldlening) als rente over de schuldig gebleven koopsom, al dan niet met een (gedeeltelijke) aflossingscomponent, met in alle gevallen een forse slotbetaling na verkoop van de aandelen na het verstrijken van de looptijd. Vooropgesteld dat de effecten zijn aan te merken als een "verkochte zaak" die aan het begin van de looptijd wordt "afgeleverd" aan de deelnemer (zie hiervoor in rov 3.3), heeft de overeenkomst derhalve, in het licht van art. 7A:1576 lid 3, onmiskenbaar dezelfde strekking als een koop en verkoop op afbetaling. In zoverre slaagt onderdeel 3.4, en daarmee ook onderdeel 4.

Art. 1:88 lid 1 BW Pro; strekking

20. Tot slot van deze algemene inleiding sta ik nog - kort - stil bij de reikwijdte van art. 1:88 lid 1 BW Pro, dat volgens vaste jurisprudentie strekt tot bescherming van de andere echtgenoot en daarmee van het gezin waarvan deze deel uitmaakt. Zie Asser/De Boer 1* 2010, nr. 238, die aantekent dat het in art. 1:88 lid 1 BW Pro gaat om rechtshandelingen waaraan naar het oordeel van de wetgever in het algemeen financiële risico's verbonden zijn en dat niet van belang is of dat in het concrete geval ook werkelijk zo is, doch dat omgekeerd rechtshandelingen denkbaar zijn, zoals geldlening, die niet genoemd zijn maar waaraan in het concrete geval grote risico's kleven. In de woorden van uw Raad (HR 19 november 1993, LJN AE8201, NJ 1994, 259, m.nt. WMK en HR 29 november 2002, LJN AE8201, NJ 2003, 152, m.nt WMK): "Weliswaar kunnen ook andere rechtshandelingen dan de daarin genoemde een bedreiging vormen voor de financiële positie van de andere echtgenoot, hetgeen onder omstandigheden ook het geval kan zijn met betrekking tot een overeenkomst van geldlening, maar het zou niet stroken met de vereiste zekerheid van het rechtsverkeer, indien de eis van toestemming van de andere echtgenoot ook zou gelden in een alsdan moeilijk af te grenzen groep van andere gevallen dan die waarvoor de wet dit bepaalt." Daar komt bij, zoals ook uw Raad overwoog, dat bij gelegenheid van de invoering van de Boeken 3, 5 en 6 van het huidige BW de vraag onder ogen is gezien of niet ook de overeenkomst van geldlening zou moeten worden onderworpen aan de eis dat de andere echtgenoot daarin toestemt, doch dat toen ervan is afgezien art. 1:88 BW Pro in die zin te wijzigen (Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 27/28). De wetgever heeft in art. 1:88 BW Pro naar een evenwicht gezocht tussen enerzijds de wens tot bescherming van de niet-handelende echtgenoot tegen haar/zijn partner en anderzijds de zekerheid die de wederpartij van de handelende echtgenoot behoeft, in samenhang met de belangen van een vlot en ongestoord verlopend rechtsverkeer, aldus HR 13 juni 2003, LJN AF6211, NJ 2003, 519.

In het arrest van HR 29 november 2002 lag de vraag voor of de tussen partijen gesloten overeenkomst van geldlening en van kredietverlening in rekening-courant moet worden aangemerkt als een rechtshandeling in de zin van art. 1:88 lid 1 onder Pro c BW, waarvoor toestemming van de andere echtgenoot is vereist. Uw Raad overwoog dat art. 1:88 lid 1 BW Pro strekt tot bescherming van de andere echtgenoot, dat het toestemmingsvereiste slechts geldt voor rechtshandelingen die in dit artikellid met name worden genoemd, dat de omschrijving niet omvat de overeenkomst van geldlening en dat weliswaar ook andere rechtshandelingen dan de genoemde een bedreiging kunnen vormen voor de financiële positie van de andere echtgenoot, hetgeen onder omstandigheden ook het geval kan zijn met betrekking tot een overeenkomst van geldlening, doch dat het niet zou stroken met de vereiste zekerheid van het rechtsverkeer, indien de eis van toestemming van de andere echtgenoot ook zou gelden in een alsdan moeilijk af te grenzen groep van andere gevallen dan die waarvoor de wet dit bepaalt. Uw Raad zag geen grond om thans in andere zin te oordelen en overwoog dat in de in die zaak bestreden oordelen van het hof ligt besloten dat de tussen partijen gesloten overeenkomsten naar hun inhoud en strekking geen andere betekenis hadden dan die van geldlening en krediet en dat in het bijzonder niet is gebleken van feiten en omstandigheden waaruit kan volgen dat deze overeenkomsten de strekking hebben om de ingevolge art. 1:88 BW Pro vereiste toestemming te ontgaan.

In zijn hiervoor genoemde arrest Roozendaal/Levob oordeelde uw Raad (in rov. 3.9 onder verwijzing naar het zojuist genoemde arrest) dat de wetgever weliswaar ervan heeft afgezien de overeenkomst van geldlening op te nemen bij de in art. 1:88 lid 1 BW Pro genoemde rechtshandelingen waarvoor de toestemming van de andere echtgenoot nodig is, en dat zulks gelet op de vereiste rechtszekerheid in het rechtsverkeer meebrengt dat de andere echtgenoot niet de nietigheid van de geldlening kan inroepen op de grond dat die naar haar strekking op één lijn gesteld kan worden met een wel in art. 1:88 lid 1 genoemde Pro rechtshandeling, maar dat zulks niet in de weg staat aan het in die zaak gegeven oordeel dat de daar voorliggende effectenleaseovereenkomst een overeenkomst is waarvoor het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 1 geldt Pro. Uw Raad overwoog dat hier immers niet de nietigheid wordt ingeroepen van een overeenkomst van geldlening, maar van een samenstel van overeenkomsten die op grond van art. 7A:1576 lid 3 naar hun strekking tezamen als een koop en verkoop op afbetaling moeten worden aangemerkt.

De middelonderdelen

Algemeen

21. Zoals hiervoor reeds aangegeven, is de onderhavige cassatiezaak aangebracht voordat uw Raad arrest had gewezen in de hiervoor aangehaalde zaak Roozendaal/Levob, waarin uw Raad oordeelde dat het bij de toepassing van de strekkingsbepaling van art. 7A:1576 lid 3 BW erop aankomt dat door de constructie die de partijen aan hun handeling hebben gegeven wordt heengekeken, zodat een samenstel van overeenkomsten waarbij een zaak verkocht wordt tegen contante betaling doch de koopsom door de verkoper aan de koper ter leen wordt verstrekt onder beding van terugbetaling in termijnen, moet worden aangemerkt als een koop en verkoop op afbetaling. In die zaak was veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat was voldaan aan de overige door art. 7A:1576 lid 1 BW gestelde vereisten. Middelonderdeel 1 strekt ten betoge dat de litigieuze effectenleaseovereenkomst niet aan deze vereisten voldoet, reeds omdat Ohra bij deze overeenkomst niet is opgetreden als verkoper. Middelonderdeel 2 betoogt dat geen sprake is van een betaling van de koopsom in termijnen. Middelonderdeel 3 strekt ten betoge dat ook niet is voldaan aan het vereiste dat de eigendom van de verkochte zaak resp. het vermogensrecht pas overgaat op de koper bij algehele betaling van hetgeen de koper verschuldigd is.

Middelonderdeel 1: koop of overeenkomst van effectenbemiddeling?

22. Het eerste middelonderdeel richt zich met een reeks klachten tegen rov. 4.8 en 4.9, waarin het hof oordeelde dat de onderhavige overeenkomst aldus moet worden uitgelegd dat Ohra zich bij de overeenkomst niet alleen heeft verbonden het overeengekomen geldbedrag aan [verweerder 1] te lenen, maar ook om hem de aandelen, of preciezer, een vordering tot het beloop daarvan, te verkopen voor de aankoop waarvan dit bedrag was bestemd. Het eerste middelonderdeel richt zich, kortom, tegen 's hofs oordeel dat Ohra ten opzichte van [verweerder 1] (tevens) als verkoper van de (vordering luidende in) aandelen moet worden aangemerkt en niet, zoals Ohra stelt, slechts (tevens) als bemiddelaar bij de aankoop.

Middelonderdeel 1.1 betoogt daartoe dat het hof door Ohra als verkoper van de aandelen aan [verweerder 1] aan te merken, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en/of zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd, omdat voor de kwalificatie van een overeenkomst als koop op grond van art. 7:1 juncto Pro art. 7:9 BW Pro is vereist dat de als verkoper aan te merken partij zich verbindt tot het geven van een zaak door eigendomsoverdracht en aflevering daarvan aan de koper. Het hof heeft, aldus het middelonderdeel, in rov. 4.8-4.9 niet vastgesteld dat Ohra zich heeft verbonden tot overdracht (en aflevering) aan [verweerder 1] van de door haar ten behoeve van [verweerder 1] aan te kopen aandelen, zodat een wezenlijk element voor de kwalificatie van de overeenkomst als koop ontbreekt. Het middelonderdeel voegt daaraan toe dat, gelet op het belang van de rechtszekerheid, moet worden bedacht dat bij de kwalificatie van een overeenkomst als koop op afbetaling in de zin van art. 1:88 lid 1 onder Pro d BW, de daarvoor relevante definitiebepalingen restrictief althans niet-extensief worden uitgelegd.

De middelonderdelen 1.2-1.5 strekken ten betoge dat 's hofs kwalificatie van de overeenkomst als koop bovendien rechtens onjuist is, althans onbegrijpelijk, omdat een overeenkomst als de onderhavige volgens het financiële toezichtrecht wordt aangemerkt als effectenbemiddeling en volgens staande praktijk civielrechtelijk - zo wordt betoogd - als een overeenkomst van lastgeving die samen met de door Ohra als lasthebber te sluiten overeenkomsten tot aankoop van aandelen een voldoende titel vormt voor rechtstreekse verkrijging van de aandelen resp. een daarin luidende vordering op de Stichting door cliënten. Betoogd wordt dat 's hofs overwegingen in rov. 4.8 en 4.9 geen voldoende begrijpelijk gemotiveerde verwerping inhouden van het standpunt van Ohra dat zij behalve als kredietverstrekker uitsluitend optrad als effectenbemiddelaar.

23. Het hof is in zijn gewraakte rov. 4.8 en 4.9, die hiervoor integraal zijn geciteerd, in cassatie onbestreden ervan uitgegaan dat de onderhavige overeenkomst moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltexmaatstaf. Het hof heeft het standpunt van Ohra verworpen dat zij ten opzichte van [verweerder 1] niet moet worden aangemerkt als verkoper van de (vordering luidende in) aandelen, in welk verband Ohra verdedigde dat uitsluitend een overeenkomst van geldlening tot stand is gekomen en dat zij slechts als bemiddelaar bij de aankoop van de aandelen is opgetreden. Het hof overwoog in zijn hiervoor geciteerde overwegingen, kort samengevat, dat Ohra het bedrag dat zij aan [verweerder 1] heeft geleend uitsluitend beschikbaar heeft gesteld ten behoeve van de verkrijging door [verweerder 1] van een in die aandelen luidende vordering op de Stichting (het Giraal Effectentegoed), en voorts dat in aanmerking genomen de zin die partijen onder de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het in artikel 3 van Pro de overeenkomst bepaalde mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, ervan moet worden uitgegaan dat Ohra zich bij de overeenkomst niet alleen heeft verbonden het overeengekomen geldbedrag aan [verweerder 1] te lenen, maar ook om hem de aandelen of, preciezer, een vordering tot het beloop daarvan, te verkopen voor de aankoop waarvan dit bedrag was bestemd. Het hof achtte daarbij onder meer van belang dat de overeenkomst geen voldoende duidelijk onderscheid maakt tussen de verbintenis van Ohra tot verstrekking van de geldlening en de verbintenis tot verkoop van (een vordering in) de betrokken aandelen en bovendien de uitvoering van beide verbintenissen als één geheel beschrijft, waarbij de verstrekking van de lening door Ohra vloeiend overgaat in de verkrijging van een vordering luidend in die aandelen door [verweerder 1] en uitsluitend dat doel dient.

Anders dan het middelonderdeel wil betogen, heeft het hof aldus oordelend mijns inziens niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, en is zijn oordeel ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Ik licht dit als volgt toe.

24. Koop is, volgens de definitie van art. 7:1 BW Pro, de overeenkomst waarbij de een zich verbindt een zaak te geven en de ander om daarvoor een prijs in geld te betalen. Zoals hiervoor al aan de orde kwam en in cassatie ook niet wordt betwist, kan de koop ingevolge art. 7:47 BW Pro ook betrekking hebben op een vermogensrecht en zijn in dat geval de bepalingen van titel 7.1 BW van toepassing voor zover dit in overeenstemming is met de aard van het recht. In de onderhavige zaak wordt in cassatie niet meer ter discussie gesteld dat ook vermogensrechten voorwerp van een koop op afbetaling en van huurkoop kunnen zijn en dat het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 1 sub d BW Pro ook betrekking heeft op koop op afbetaling en huurkoop van vermogensrechten. Evenmin wordt in cassatie betwist dat ook het voorwerp van de onderhavige effectenleaseovereenkomst, het Giraal Effectentegoed, of anders gezegd: de (vordering luidende in) aandelen, het voorwerp van koop, van koop op afbetaling en van huurkoop kan zijn.

25. De koopovereenkomst legt op de verkoper drie hoofdverplichtingen. Hij is verplicht de verkochte zaak in eigendom over te dragen en de verkochte zaak af te leveren. De afgeleverde zaak moet voorts aan de overeenkomst beantwoorden. Hijma (Asser-Hijma 5-I, 2007, nr. 269) kwalificeert de eerste hoofdverplichting van de verkoper, de verplichting de verkochte zaak/het verkochte goed in eigendom over te dragen, als een resultaatsverbintenis. De verkoper is verplicht het resultaat eigendomsovergang door overdracht tot stand te brengen. De verkoper staat evenwel niet ervoor in dat het verkochte hem in eigendom toebehoort of zal toebehoren. Hij voldoet in de regel ook aan zijn verplichting tot eigendomsoverdracht wanneer hij bewerkstelligt dat de zaak/het goed door een derde-eigenaar aan de koper wordt geleverd. Zie Hijma, a.w., nr. 271, die in dat verband verwijst naar TM, Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), p. 95. Aldaar wordt in verband met het niet overnemen van art. 1507 BW Pro (oud) welk wetsartikel inhield dat koop en verkoop van eens anders goed nietig is, opgemerkt:

"Artikel 1507 BW Pro is niet overgenomen. Het is de koper gewoonlijk onverschillig of de verkoper op het ogenblik van de koop eigenaar van de verkochte zaak was. Dikwijls, en met name in geval van koop op termijn, is de verkoper geen eigenaar. Het enige waarop het aankomt is dat de verkoper de koper de eigendom verschaft. De verkoper kan zijn verbintenis nakomen door zijn eigendom over te dragen na deze zelf verkregen te hebben, maar hij kan er ook voor zorgen dat een derde die eigenaar is, de eigendom rechtstreeks aan de koper overdraagt. Het komt alleen op het resultaat aan."

Hijma betoogt in dit verband dat men bij gevallen waarin de verkoper aan zijn verplichting voldoet door ervoor te zorgen dat een derde-eigenaar het goed aan de koper overdraagt, niet alleen moet denken aan gevallen waarin het beide partijen van meet af aan duidelijk is dat het verkochte goed door een derde zal worden geleverd (bijv. ABC-constructies bij onroerende zaken), maar ook bijvoorbeeld aan middellijke vertegenwoordiging bij de verhandeling van roerende zaken, en voorts aan het geval dat de verkoper aanvankelijk tot de derde in generlei relatie staat maar hij deze niettemin (bijv. door de bewuste zaak bij hem aan te kopen) tot overdracht aan de koper weet te bewegen. In deze en dergelijke situaties verschaft de verkoper de koper wel de eigendom, maar draagt hij haar niet zelf over. In dit licht spreken sommige auteurs - aldus Hijma - liever van een verbintenis tot eigendomsverschaffing dan van een verbintenis tot eigendomsoverdracht. Zijns inziens kan zonder veel bezwaar aan de in de wet gebezigde term eigendomsoverdracht worden vastgehouden, mits men deze maar niet aldus opvat dat de verkoper steeds zelf de overdragende persoon zou moeten zijn. Volledigheidshalve zij nog opgemerkt dat Hijma in dit verband nog aantekent dat met het voorgaande niet meer dan een vuistregel is gegeven. Het blijft, aldus Hijma, mogelijk dat de uitleg van de gesloten koopovereenkomst tot het oordeel voert dat in het concrete geval alleen een overdracht uit het vermogen van de verkoper is toegelaten (een situatie die zich bijvoorbeeld zal voordoen als de koper belang heeft bij de precieze herkomst van het verkochte goed).

Vergelijk ook Breken die opmerkt dat voor het verschaffen van het gebruiksrecht van aandelen niet nodig is dat de lessor rechthebbende is van de aandelen, mits hij maar in staat is het gebruiksrecht te verschaffen, en dat in feite hetzelfde geldt voor de overdracht van de aandelen aan de lessee, waartoe de lessor niet per se zelf rechthebbende hoeft te zijn, mits hij maar in staat is overdracht van de aandelen te bewerkstelligen (K. Breken, Leasing van aandelen: in Onderneming en effecten 1998, p. 625).

Ik roep hier in herinnering dat de verplichting van de verkoper om de verkochte zaak af te leveren, de tweede hoofdverplichting van de verkoper, aan de orde kwam in de hiervoor besproken arresten Dexia/[Van T.] en [O]/Dexia, waarin uw Raad oordeelde dat ook vermogensrechten voorwerp van een koop op afbetaling en van huurkoop kunnen zijn en dat het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 1 sub d BW Pro ook betrekking heeft op koop op afbetaling en huurkoop van vermogensrechten. In die arresten lag de vraag voor wat het begrip 'aflevering' inhoudt ingeval het gaat om vermogensrechten, en wel om de vermogensrechten die het voorwerp zijn van een effectenleaseovereenkomst. Dit omdat voor koop op afbetaling en huurkoop het vereiste geldt van betaling van de koopsom in termijnen waarvan er twee of meer verschijnen na de aflevering van de zaak/het goed. Uw Raad oordeelde in die zaken dat sprake was van aflevering omdat de belegger het volledige risico van de waardeontwikkeling van de aandelen droeg en hij krachtens de overeenkomst recht had op het uit het aandeel voortvloeiend dividend, zodat hij dus in die zin ook het genot ervan had. Hijma sprak in zijn annotatie van "de toetssteen der genotsverkrijging".

26. Bij de beantwoording van de vraag of de onderhavige overeenkomst, waarbij Ohra geld ter leen verstrekte aan [verweerder 1] voor de aankoop van aandelen, tevens kan worden gekwalificeerd als een overeenkomst van koop waarbij Ohra als verkoper de verplichting op zich nam aan [verweerder 1] de 'eigendom' van de (vordering luidende in) aandelen te verschaffen, dan wel moet worden gekwalificeerd als een overeenkomst van bemiddeling waarbij Ohra zich naast geldlening verbond als bemiddelaar op te treden bij de aankoop/verkrijging door [verweerder 1] van de (vordering luidende in) aandelen, komt het aan op de uitleg van de onderhavige overeenkomst aan de hand van de Haviltexmaatstaf.

Het hof heeft in zijn gewraakte rechtsoverwegingen de litigieuze overeenkomst uitleggend aan de hand van de Haviltexmaatstaf, kennelijk en met juistheid tot uitgangspunt genomen dat een verkoper niet ervoor instaat dat de verkochte zaak/het verkochte goed hem in eigendom toebehoort of zal toebehoren en dat hij ook aan zijn verplichting tot eigendomsverschaffing kan voldoen wanneer hij bewerkstelligt dat de zaak/het goed door een derde-eigenaar aan de koper wordt geleverd. Het object van een verkoop hoeft niet het vermogen van de verkoper te passeren en ook hier geschiedt dat juist niet doordat de Stichting de effecten rechtstreeks ten behoeve van [verweerder 1] als koper verkreeg, welke op zijn beurt een vordering luidende in aandelen op de Stichting heeft verkregen. Het middel ziet hieraan naar het mij voorkomt voorbij.

27. In deze zaak staat in cassatie niet ter discussie dat [verweerder 1] rechthebbende op de vordering in de aandelen is geworden en daarvan aldus de 'eigendom' heeft verkregen. Dat [verweerder 1] de vordering heeft verkregen op de Stichting, doet daaraan niet af. Evenmin staat in cassatie ter discussie dat [verweerder 1] met zijn verkrijging van deze vordering het volledige risico van de waardeontwikkeling van de aandelen droeg en dat hij krachtens de overeenkomst recht had op het uit het aandeel voortvloeiend dividend, zodat hij dus in die zin ook het genot van de aandelen - en in ieder geval van de vordering - heeft verkregen, zoals het hof overwoog in rov. 4.11.

Het hof heeft onder ogen gezien welke zin partijen onder de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het in artikel 3 van Pro de overeenkomst bepaalde (te weten dat Ohra de lening ter beschikking zal stellen door storting op een daartoe bestemd rekeningnummer bij de Stichting ter verkrijging van de vordering van [verweerder 1] op de Stichting luidend in de voor hem aangekochte aandelen) mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het heeft geoordeeld dat ervan moet worden uitgegaan dat Ohra zich bij de overeenkomst niet alleen heeft verbonden het overeengekomen geldbedrag aan [verweerder 1] te lenen, maar ook om hem de aandelen of, preciezer, een vordering tot het beloop daarvan, te verkopen voor de aankoop waarvan dit bedrag was bestemd. Het hof achtte daarbij onder meer van belang dat de overeenkomst geen voldoende duidelijk onderscheid maakt tussen de verbintenis van Ohra tot verstrekking van de geldlening en de verbintenis tot verkoop van (een vordering in) de betrokken aandelen en bovendien de uitvoering van beide verbintenissen als één geheel beschrijft, waarbij de verstrekking van de lening door Ohra vloeiend overgaat in de verkrijging van een vordering luidend in die aandelen door [verweerder 1] en uitsluitend dat doel dient en waarbij het gebrek aan een duidelijk onderscheid nog wordt versterkt doordat het bedrag van de lening gelijk is aan de koopprijs van de betrokken aandelen en het geleende bedrag dadelijk bij de aankoop daarvan wordt benut.

Dat het hof onder deze omstandigheden - mede in aanmerking genomen de overige door het hof in rov. 4.9 genoemde omstandigheden - tot de slotsom is gekomen dat de overeenkomst aldus moet worden uitgelegd dat Ohra moet worden geacht bij de overeenkomst jegens [verweerder 1] ook een verbintenis tot verkoop van de (vordering in aandelen) te zijn aangegaan zodat zij als verkoper daarvan moet worden aangemerkt en niet, zoals Ohra claimt, slechts als bemiddelaar, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.

28. Tot een andere slotsom kan niet leiden het betoog van het middel dat een overeenkomst als de onderhavige volgens het financiële toezichtrecht wordt aangemerkt als effectenbemiddeling en volgens staande praktijk civielrechtelijk - aldus het middel - als een overeenkomst van lastgeving die samen met de door Ohra als lasthebber te sluiten overeenkomsten tot aankoop van aandelen een voldoende titel vormt voor rechtstreekse verkrijging van de aandelen resp. een daarin luidende vordering op de Stichting beleggersgiro door cliënten.

Een particuliere belegger zal steeds een intermediair nodig hebben voor de aankoop van effecten, aangezien hij deze niet zelf ter beurze kan aankopen. Bij een 'eenvoudige' effectenorder zal dus minstens sprake moeten zijn van effectenbemiddeling/lastgeving, in welk geval de effecten voor rekening van de belegger maar op naam van de effectenbemiddelaar worden aangekocht. De effecten zullen moeten worden doorgeleverd aan de belegger middels de bijschrijving ex art. 17 Wge Pro, welke daardoor een giraal effectentegoed verkrijgt. Indien de effecten worden aangekocht via een (lijdelijke) beleggersgiro zal de aanbieder van de beleggersgiro bij de aankoop als intermediair optreden, de stichting beleggersgiro de effecten verkrijgen en de belegger een giraal effectentegoed verkrijgen bij de stichting beleggersgiro. Dat er bij een rechttoe rechtaan aankooporder van effecten doorgaans slechts sprake zal zijn van effectenbemiddeling/lastgeving sluit echter geenszins uit dat er in andere gevallen bij meeromvattende financiële producten niet slechts of geen sprake is van lastgeving/effectenbemiddeling, maar van (huur)verkoop van effecten. De vraag of een tussenpersoon als opdrachtnemer/lastgever of als (door)verkoper handelt is overigens niet steeds eenvoudig te beantwoorden. In de literatuur wordt onderkend dat het onderscheid handel/doorverkoop en commissiehandel theoretisch duidelijk moge zijn, doch dat het in de praktijk niet steeds duidelijk is of partijen een overeenkomst van commissie of (door-)verkoopovereenkomst hebben willen sluiten. Zie: Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2009, nr. 59; D. Busch, De middellijke vertegenwoordiging in het Europese contractenrecht, diss. 2002, p. 14; S.E. Bartels, De titel van overdracht in driepartijenverhoudingen, diss. 2004, p. 56; Asser-Hijma 5-I 2007, nr. 16. Zie ook L.D. van Setten, De commissionair in effecten, diss. 1998, p. 272 e.v. en PG Boek 3, p. 258.

De onderhavige overeenkomst is, evenals de andere effectenleaseovereenkomsten, een product dat door de aanbieder, in casu Ohra, als één geheel aan het publiek is aangeboden. Het product omvat meer dan een eenvoudige effectenorder en dient dan ook in zijn geheel te worden beschouwd en beoordeeld. Als gemeenschappelijk kenmerk van de aandelenleaseproducten wordt wel genoemd dat sprake is van beleggen met geleend geld omdat de lessor, de bank, voor de lessee, de belegger, aandelen aankoopt tegen een bepaalde koerswaarde, de koopsom, voor welke koopsom de bank aan de belegger krediet verschaft gedurende een vooraf vastgestelde looptijd. Bij deze generieke omschrijving van effectenleaseproducten (waarmee vanzelfsprekend niet is gezegd dat individuele producten in uitwerking niet van elkaar zouden kunnen verschillen) zou in de aankooptransactie van de aandelen door de bank ten behoeve van de belegger - indien men deze op zichzelf beziet - ook steeds een opdracht- en lastgevingscomponent kunnen worden herkend, zoals aanwezig bij het inleggen van een eenvoudige effectenorder. Dit geldt ook voor de producten in de eerdere Dexiazaken hierboven genoemd onder 17-18.

Vgl. in dit verband ook Van Baalen, die betoogt dat een effectenleaseproduct een samenstel van in elk geval twee overeenkomsten is: een kredietovereenkomst en een overeenkomst van opdracht en lastgeving op basis waarvan voor rekening en risico van de belegger effecten worden gekocht (door hem "effectenovereenkomst" genoemd). In de aanwezigheid van een opdracht- en lastgevingscomponent naast een kredietcomponent in de aandelenleaseovereenkomst wordt door hem geen belemmering aanwezig geacht om het geheel uiteindelijk als een koop en verkoop op afbetaling of huurkoopovereenkomst te kwalificeren. Zie S.B. van Baalen, Het leasen van effecten; over hoogmoed en de val, WPNR 2005, in het bijzonder p. 1-2, 3-5. Zie tevens Brunner en Roelvink, Advies aan de Commissie Geschillen Aandelenlease, welke ten aanzien van het product "Winstverdriedubbelaar" van Dexia tot de conclusie kwamen dat het een koop op afbetaling betreft (§ 4).

Voor de kwalificatie als koop is bepalend of in de gegeven omstandigheden, gelet op hetgeen partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, de inhoud en strekking van de overeenkomst van dien aard is dat deze in zijn geheel beschouwd als koopovereenkomst kan worden aangemerkt. Blijkens de wettekst en de parlementaire geschiedenis is bij de koop en ook bij koop op afbetaling en huurkoop, de wilsovereenstemming van partijen gericht op "overdracht van eigendom" tegenover betaling van een bepaalde prijs (bij koop op afbetaling en huurkoop in termijnen). Ontdaan van alle "franje" voldoet ook de onderhavige overeenkomst daaraan. Tegenover de termijnbetalingen verkrijgt [verweerder 1] (een vordering luidende in) aandelen, zodat de overeenkomst als koop kan worden gekwalificeerd. De omstandigheid dat de overeenkomst bestaat uit verschillende elementen, die, op zichzelf bezien, kenmerken vertonen van een andere benoemde overeenkomst, doet daaraan niet af. Een toezichtrechtelijke kwalificatie als effectenbemiddeling van (elementen van) de (huur)koopovereenkomst evenmin.

Vergelijk in dit verband ook uw eerder genoemde arrest Roozendaal/Levob waarin uw Raad eveneens het samenstel van overeenkomsten beoordeelt om die overeenkomsten vervolgens op grond van art. 7A:1576 lid 3 BW naar hun strekking tezamen als een koop en verkoop op afbetaling aan te merken. Zie tevens de hierboven (onder 15-16) aangehaalde parlementaire geschiedenis bij de strekkingsbepalingen van de koop op afbetaling en huurkoop.

29. De slotsom is dat middelonderdeel 1 faalt.

Middelonderdeel 2: koop op afbetaling?; betaling koopprijs in termijnen

30. Het tweede middelonderdeel komt met een reeks klachten op tegen rov. 4.10 van 's hofs arrest, waarin het hof oordeelde dat de door [verweerder 1] verschuldigde koopprijs is betaald uit de geldlening waartoe Ohra het desbetreffende bedrag heeft overgemaakt aan de Stichting, maar dat deze storting van het geleende bedrag niet kan worden aangemerkt als betaling ineens van de koopprijs die [verweerder 1] aan Ohra was verschuldigd. Ervan uitgaande dat Ohra ten opzichte van [verweerder 1] als verkoper van (de vordering in) de aandelen heeft te gelden, vormen de door [verweerder 1] uit de geldlening verschuldigde termijnbedragen die strekken tot aflossing van de lening, tegelijkertijd deelbetalingen van de koopprijs, zodat daarmee vaststaat dat partijen zijn overeengekomen dat de koopprijs in twee of meer termijnen zou worden betaald. Aldus het hof, dat in rov. 4.11 overwoog dat [verweerder 1] vanaf de aankoop van de aandelen en het verkrijgen van de daarin luidende vordering, het genot van de aandelen - en in ieder geval van de vordering - heeft verkregen zodat de aandelen aan hem zijn afgeleverd in de zin van art. 7A:1576 lid 1 BW, terwijl voorts de termijnbedragen door middel waarvan [verweerder 1] de koopprijs dient te voldoen, na de aflevering opeisbaar zijn geworden en daarmee na de aflevering zijn verschenen, zoals art. 7A:1576 lid 1 BW voor de koop op afbetaling vereist.

Middelonderdeel 2.1 acht het oordeel van het hof dat de door [verweerder 1] verschuldigde koopprijs weliswaar is betaald uit de geldlening, doch dat niettemin in de rechtsverhouding met Ohra geen sprake is van voldoening ineens van de koopprijs rechtens onjuist en in elk geval onbegrijpelijk want innerlijk tegenstrijdig.

Middelonderdeel 2.2 klaagt dat 's hofs (overige) in rov. 4.10 gegeven overwegingen niet zijn gevolgtrekking kunnen dragen dat [verweerder 1] niet al dadelijk bij aanvang van de Overeenkomst Ohra Flexbeleg de koopprijs voor de (vordering luidende in) aandelen heeft betaald aan Ohra. In essentie berust 's hofs motivering uitsluitend op het doelgebonden karakter van de door Ohra aan [verweerder 1] verstrekte lening - de lening strekte tot financiering van de aankoop van aandelen ten behoeve van [verweerder 1] -, hetgeen echter niet de gevolgtrekking kan dragen dat [verweerder 1] niet (ook) aan Ohra de koopprijs voor de (vordering luidende in) aandelen heeft voldaan. Aldus het middelonderdeel.

Middelonderdeel 2.3 strekt ten betoge dat 's hofs oordeel overigens berust op een onbegrijpelijke uitleg van de tekst van de Overeenkomst Ohra Flexbeleg. Middelonderdeel 2.4 voegt hieraan toe dat bij de voorgaande klachten dient te worden bedacht dat, gelet op het belang van de rechtszekerheid, de kwalificatie van een overeenkomst als koop op afbetaling in de zin van art. 1:88, lid 1, onder d BW, de daarvoor relevante definitiebepaling in art. 7:1 juncto Pro art. 7:9 en Pro art. 7A:1576h restrictief althans niet-extensief moeten worden uitgelegd.

31. Aan het slot van het middelonderdeel wordt erop gewezen dat het hof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) in een arrest van 2 februari 2010, waarvan cassatieberoep is ingesteld, een dadelijke betaling van de koopprijs uit de lening heeft aangenomen in (voor wat betreft de vraag of sprake was van betaling in termijnen als vereist voor koop op afbetaling) niet rechtens relevant verschillende omstandigheden. Het gaat hier om de zaak Roozendaal/Levob waarin uw Raad, als gezegd, inmiddels arrest heeft gewezen nadat het onderhavige cassatieberoep aanhangig is gemaakt. Dat arrest (HR 23 december 2011, LJN BT8457, RvdW 2012/33, JOR 2012/48, m.nt. C.W.M. Lieverse) kwam hiervoor reeds uitgebreid aan de orde. In die zaak ging het overigens om een restschuldproduct, waarbij volgens de overeenkomst gedurende de looptijd alleen rente over de lening werd betaald, terwijl de onderhavige zaak een aflossingsproduct betreft waarbij niet alleen rente maar ook periodiek aflossing van de lening plaatsvindt.

Zoals hiervoor reeds aangegeven, oordeelde uw Raad in genoemd arrest dat het bij de toepassing van de strekkingsbepaling van art. 7A:1576 lid 3 BW erop aankomt dat door de constructie die de partijen aan hun handeling hebben gegeven, wordt heengekeken, zodat een samenstel van overeenkomsten waarbij een zaak verkocht wordt tegen contante betaling doch de koopsom door de verkoper aan de koper ter leen wordt verstrekt onder beding van terugbetaling in termijnen, moet worden aangemerkt als een koop en verkoop op afbetaling. Uw Raad overwoog voorts dat de wetgever weliswaar ervan heeft afgezien de overeenkomst van geldlening op te nemen bij de in art. 1:88 lid 1 BW Pro genoemde rechtshandelingen waarvoor de toestemming van de andere echtgenoot nodig is, en dat zulks gelet op de vereiste rechtszekerheid in het rechtsverkeer meebrengt dat de andere echtgenoot niet de nietigheid van de geldlening kan inroepen op de grond dat die naar haar strekking op één lijn gesteld kan worden met een wel in art. 1:88 lid 1 genoemde Pro rechtshandeling, maar dat zulks niet in de weg staat aan het oordeel dat voor de effectenleaseovereenkomst (als daar aan de orde) het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 1 geldt Pro, nu immers niet de nietigheid wordt ingeroepen van een overeenkomst van geldlening, maar van een samenstel van overeenkomsten die op grond van art. 7A:1576 lid 3 naar hun strekking tezamen als een koop en verkoop op afbetaling moeten worden aangemerkt.

32. Met het arrest Roozendaal/Levob is het lot van de klachten van middelonderdeel 2 naar mijn oordeel bezegeld. Het hof heeft in rov. 10 in feite "door de geldleenconstructie heen gekeken". Ook in de onderhavige zaak is het slechts een kwestie van constructie of de maandelijkse termijn is vormgegeven als rente over een lening dan wel (zonder geldlening) als rente over de schuldig gebleven koopsom, al dan niet met een (gedeeltelijke) aflossingscomponent, met in alle gevallen een forse slotbetaling (zie voor het betalingsschema in de onderhavige zaak sub 2 onder iv). Het hof heeft (in de eerste volzin van rov. 4.10) tot uitdrukking gebracht dat krachtens de systematiek van de overeenkomst de koopprijs van de (vordering in) aandelen weliswaar uit de door Ohra aan [verweerder 1] verstrekte geldlening is voldaan door betaling van het bedrag aan de Stichting, hetgeen zonder nadere beschouwing zou impliceren dat de koopprijs op dat moment moet worden geacht te zijn voldaan zodat de latere termijnbedragen niet kunnen worden aangemerkt als termijnen van de koopprijs, maar dat zulks anders ligt (hetgeen het hof na de eerste volzin van rov. 4.10 uitlegt) wanneer men om met uw Raad te spreken "door de geldleenconstructie heenkijkt" en de geldelijke verplichtingen in ogenschouw neemt die, onder welk etiket ook, [verweerder 1] door het aangaan van een overeenkomst als de onderhavige op zich heeft genomen. Het hof kwam aldus tot de uitleg van de overeenkomst dat de termijnbedragen, voor zover zij strekken tot aflossing van de lening, (tevens) worden aangemerkt als deelbetalingen van de koopprijs die [verweerder 1] aan Ohra was verschuldigd voor de (vordering in) aandelen. Het oordeel van het hof is in dit licht niet onjuist, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Art. 1:88 BW Pro brengt niet mee dat de kwalificatie van een overeenkomst als een koop op afbetaling restrictief althans niet-extensief dient te geschieden.

33. Het middelonderdeel stuit in zijn geheel op het voorgaande af.

Middelonderdeel 3: huurkoop?; 'eigendomsvoorbehoud'

34. Het derde middelonderdeel komt met een aantal klachten op tegen rov. 4.15-4.16 van 's hofs arrest (hiervoor geciteerd) waarin het hof de vraag beantwoordde of de onderhavige overeenkomst, die door het hof - in cassatie naar mijn oordeel tevergeefs bestreden - kan worden aangemerkt als een koop op afbetaling, tevens kan worden aangemerkt als een overeenkomst van huurkoop. Het hof stelde in rov. 4.13 voorop dat deze vraag uitsluitend nog van belang is met het oog op het derde lid van art. 1:88 BW Pro, dat meebrengt dat de voor de koop op afbetaling ingevolge het eerste lid van art. 1:88 vereiste Pro toestemming, schriftelijk moet worden gegeven ingeval het om huurkoop gaat, nu deze overeenkomst bij authentieke of onderhandse akte moet worden aangegaan.

Bij de beantwoording van genoemde vraag heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat partijen niet zijn overeengekomen dat [verweerder 1] pas rechthebbende op (de vordering in) de aandelen zou worden - en dat de "eigendom" daarvan pas zou overgaan - door vervulling van een opschortende voorwaarde zoals in art. 7A:1576h lid 1 BW bedoeld en dat zulks op zichzelf niet anders is geworden doordat in artikel 11 van Pro de overeenkomst ten gunste van Ohra een pandrecht is gevestigd op de vordering van [verweerder 1] op de Stichting in de aandelen, welk pandrecht in hetzelfde artikel aan de Stichting is meegedeeld. Het hof heeft in zijn door het middelonderdeel gewraakte rov. vastgesteld dat de verpanding van de vordering door [verweerder 1] aan Ohra, die strekte tot zekerheid voor de nakoming van de betalingsverplichtingen van [verweerder 1] aan Ohra uit hoofde van de overeenkomst, en de mededeling hiervan aan de Stichting, in wezen hetzelfde gevolg hadden als levering van (de vordering in) de aandelen onder de opschortende voorwaarde van volledige betaling van de verschuldigde koopprijs en rente zou hebben gehad. Een zodanige strekking wordt verder onderstreept - aldus het hof - door de artikelen 6 en 9 van de overeenkomst, waarbij Ohra heeft bedongen dat zij in de daar bedoelde gevallen - waarin nog geen volledige betaling heeft plaatsgevonden - namens [verweerder 1] de aandelen, althans aandelen overeenkomend met het beloop van diens vordering, mocht verkopen. Het hof kwam tot de slotsom dat de overeenkomst dus de strekking heeft van een overeenkomst van huurkoop, ook al bedient zij zich van een andere vorm dan levering onder een opschortende voorwaarde en ook al is zij onder een andere benaming dan huurkoop aangegaan, zodat de overeenkomst op grond van het bepaalde in het tweede lid van artikel 7A:1576h BW als een overeenkomst van huurkoop kan worden aangemerkt.

35. Het middelonderdeel klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 1:88 lid 1 onder Pro d en lid 3 BW en/of de - mede in het licht van deze bepalingen: restrictief althans niet-extensief uit te leggen - bepalingen in art. 7A:1576h, lid 1 en lid 2, BW. Deze klacht wordt in een aantal onderdelen nader uitgewerkt.

Middelonderdeel 3.1 betoogt dat een overeenkomst slechts qua strekking als huurkoop valt aan te merken indien de overeenkomst, ongeacht haar vorm of naam, ertoe leidt dat de eigendom van de verkochte zaak resp. het vermogensrecht pas overgaat op de koper bij algehele betaling van wat de koper uit hoofde van de koopovereenkomst verschuldigd is. De vestiging van een meegedeeld pandrecht door de koper bij verkrijging van het goed leidt daar niet toe. De onderhavige overeenkomst verschilt - zeker bij gebreke van een ontduikingsbedoeling bij Ohra, waarover [verweerder 1] niets heeft gesteld en waarover ook het hof terecht niets vaststelt - wezenlijk van een huurkoop zoals gedefinieerd in art. 7A:1576h, lid 1, BW, zodat niet kan worden gesproken van een slechts in vorm verschillende maar naar haar strekking aan een huurkoop gelijke overeenkomst. Aldus middelonderdeel 3.1. Middelonderdeel 3.1.2 voegt daaraan toe dat het meegedeelde pandrecht ook in samenhang met de door Ohra bedongen volmacht onvoldoende is om te kunnen spreken van een overeenkomst, die qua strekking gelijk is aan een overeenkomst die de verkoper verplicht tot levering onder opschortende voorwaarde van volledige betaling van koopprijs en rente, aangezien het eigendomsrecht (wezenlijk) meeromvattend is dan een meegedeeld pandrecht met de door Ohra bedongen volmacht. Daarbij valt bovendien te bedenken, aldus het middelonderdeel, dat [verweerder 1], zoals het hof in rov. 4.11 oordeelt, als eigenaar van (de vordering luidende in) aandelen aanspraak heeft op dividend en andere bedragen die op de aandelen worden uitgekeerd.

Middelonderdeel 3.2 strekt ten betoge dat 's hofs oordeel voorts/althans rechtens onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend is gemotiveerd, omdat, zo al sprake kan zijn van een koop (op afbetaling), uit de rechtstreekse verkrijging door [verweerder 1] van een vordering (in aandelen) op de Stichting (ten minste een dwingende aanwijzing) volgt dat Ohra zich überhaupt geen "eigendom" van de aandelen c.q. van een daarin luidende vordering op de Stichting kón voorbehouden.

36. Ook bij de beoordeling van dit middelonderdeel is mijns inziens richtinggevend het hiervoor besproken arrest Roozendaal/Levob dat uw Raad, zoals gezegd, wees nadat in de onderhavige zaak cassatieberoep was ingesteld. In die zaak ging het in cassatie uitsluitend om de vraag of sprake was van een koop op afbetaling waarvoor het vereiste geldt van betaling van de koopsom in twee of meer termijnen, ingeval de koopsom dadelijk wordt voldaan uit een lening onder beding van terugbelang in termijnen. Zoals hiervoor reeds aangegeven, overwoog uw Raad in genoemd arrest dat art. 7A:1576 lid 3 BW ertoe strekt te voorkomen dat de in de wettelijke regeling van koop en verkoop op afbetaling beoogde bescherming van de koper wordt ontgaan doordat de desbetreffende overeenkomst in een bepaalde vorm wordt gegoten en oordeelde uw Raad dat het bij de toepassing van de strekkingsbepaling van art. 7A:1576 lid 3 BW erop aankomt dat door de constructie die de partijen aan hun handeling hebben gegeven wordt heengekeken, zodat een samenstel van overeenkomsten waarbij een zaak verkocht wordt tegen contante betaling doch de koopsom door de verkoper aan de koper ter leen wordt verstrekt onder beding van terugbetaling in termijnen, moet worden aangemerkt als een koop en verkoop op afbetaling. Uw Raad oordeelde voorts dat ingeval het gaat om een samenstel van overeenkomsten die op grond van art. 7A:1576 lid 3 naar hun strekking tezamen als een koop en verkoop op afbetaling moeten worden aangemerkt, het toestemmingsvereiste van art. 1:88 BW Pro onverkort geldt.

In de onderhavige zaak is - anders dan in de zaak Roozendaal/Levob - aan de orde of sprake kan zijn van huurkoop ingeval de eigendom van de verkochte zaak, in casu de (vordering luidende in) aandelen, direct op de koper is overgegaan zodat niet is voldaan aan het vereiste dat de verkochte zaak niet door enkele aflevering in eigendom overgaat maar pas door vervulling van de opschortende voorwaarde van algehele betaling. Zoals hiervoor aan de orde kwam, kent de wettelijke regeling van de huurkoop een strekkingsbepaling in art. 1576h lid 2 BW die vergelijkbaar is met die van art. 7A:1576 lid 3 BW. Volgens de hiervoor weergegeven parlementaire geschiedenis moeten ingevolge dit artikellid, in overeenstemming met art. 1576 lid 3 BW Pro, ook overeenkomsten met dezelfde strekking als de in het eerste lid omschreven overeenkomsten als huurkoop worden aangemerkt, waarbij geldt dat niet de vorm of de benaming die men aan de overeenkomst heeft gegeven, beslissend is, doch moet worden nagegaan wat in wezen beoogd is nu het economische verschijnsel van huurkoop zich in andere vormen dan het juridisch omschrevene kan voordoen en ook die vormen onder de regeling behoren te vallen. De omschrijving van de huurkoop als een bijzondere koop en verkoop vindt daarom haar complement in de bepaling dat alle overeenkomsten, welke dezelfde strekking hebben, als huurkoop worden aangemerkt. Die strekking is, zo wordt in de parlementaire geschiedenis aangegeven, het gericht zijn op de eigendomsverkrijging tegen betaling in termijnen, terwijl het genot reeds vóór de eigendomsverkrijging overgaat. Doordat de huurverkoper zich de eigendom voorbehoudt, voorziet hij zich van een zakelijke zekerheid voor de betaling van de koopsom door de koper.

37. Tegen de achtergrond van het voorgaande kom ik tot de slotsom dat het ook bij de strekkingsbepaling van art. 7A:1576h lid 3 BW erop aankomt dat door de constructie die de partijen aan hun handeling hebben gegeven wordt heengekeken, zodat ook als huurkoop moet worden aangemerkt een koop en verkoop op afbetaling - alsook een overeenkomst als de onderhavige die volgens de strekkingsbepaling van art. 7A:1576 lid 3 BW als koop en verkoop op afbetaling moet worden aangemerkt - waarbij weliswaar reeds aanstonds de eigendom van de zaak (in casu de vordering in aandelen) op de koper overgaat, doch waarbij tot zekerheid van de betaling van de koopsom ten behoeve van de verkoper een pandrecht wordt gevestigd dat gelet op de overeengekomen voorwaarden in wezen hetzelfde gevolg heeft als levering van de zaak (in casu de vordering) onder opschortende voorwaarde van volledige betaling van de koopsom (in casu de afbetaling van de geleende som en de rente). Dat is wat het hof in zijn gewraakte overwegingen ook heeft gedaan.

Het hof heeft bij de beantwoording van de vraag of een overeenkomst qua strekking als huurkoop kan worden aangemerkt, geen onjuist criterium aangelegd door de gevolgen van de constructie onder de overeenkomst te vergelijken met de levering van (de vordering in) aandelen onder de opschortende voorwaarde van volledige betaling van de verschuldigde koopprijs en rente en door in dat kader na te gaan of de rechten van de koper in dezelfde mate worden beknot als bij een huurkoop zoals gedefinieerd in art. 1576h lid 1 BW.

Ter beantwoording van laatstgenoemde vraag heeft het hof onder verwijzing naar art. 3:246 lid 1 BW Pro geoordeeld dat het medegedeelde pandrecht tot gevolg had dat uitsluitend Ohra inningsbevoegd was ten aanzien van de vordering van [verweerder 1] op de Stichting en aldus de aandelen van de Stichting kon opeisen en dat [verweerder 1] hierdoor niet vrijelijk over (de vordering in) aandelen kon beschikken. Het hof heeft voorts vastgesteld dat het pandrecht strekte tot zekerheid voor de nakoming van de betalingsverplichtingen van [verweerder 1] uit hoofde van de overeenkomst en dat het van rechtswege kwam te vervallen indien de vordering tot zekerheid waarvoor het strekte, tenietging, zoals het geval zou zijn wanneer [verweerder 1] de (aan Ohra) verschuldigde koopprijs en rente volledig had betaald (rov. 4.15). Daarnaast heeft het hof vastgesteld dat artikel 6 en Pro artikel 9 van Pro de overeenkomst Ohra de bevoegdheid gaven om in de daar genoemde gevallen - waarin nog geen volledige betaling heeft plaatsgevonden - namens [verweerder 1] de aandelen, althans aandelen met het beloop van diens vordering, te verkopen en dat in die gevallen Ohra - en niet [verweerder 1] - over de (vordering in de) aandelen kon beschikken totdat de koopprijs en rente geheel waren voldaan (rov. 4.16). Het hof is tot de slotsom gekomen dat de openbare verpanding van de vordering van [verweerder 1] op de Stichting in wezen hetzelfde gevolg had als levering van (de vordering in) de aandelen onder de opschortende voorwaarde van volledige betaling van koopprijs en rente zou hebben gehad indien zo'n voorwaarde zou zijn overeengekomen. In beide gevallen kon [verweerder 1] immers, aldus het hof, pas vrijelijk - naar eigen inzicht en goeddunken - over (de vordering in) aandelen beschikken na volledige betaling van de door hem verschuldigde bedragen. Het hof heeft geoordeeld dat hierbij geen betekenisvol verschil maakt dat sprake is van een openbaar pandrecht in plaats van levering onder opschortende voorwaarde doordat [verweerder 1]'s rechten in dezelfde mate werden beknot en dat de overeenkomst dezelfde strekking had als waren partijen overeengekomen dat aan [verweerder 1] werd geleverd onder opschortende voorwaarde van volledige betaling. Het heeft overwogen dat die strekking van de overeenkomst wordt onderstreept door het bepaalde in de artikel 6 en Pro artikel 9 van Pro de overeenkomst. 's Hofs oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Het hof heeft met zijn oordeel niet miskend dat een eigendomsrecht in het algemeen een meeromvattend karakter heeft dan een openbaar pandrecht met de door Ohra bedongen volmacht, maar het heeft geconstateerd dat het eigendomsrecht van [verweerder 1] door het pandrecht en de genoemde bepalingen uit de overeenkomst dusdanig was beknot dat de gevolgen daarvan vergelijkbaar waren met een verkrijging onder de opschortende voorwaarde van volledige betaling. De omstandigheid dat [verweerder 1] aanspraak kon maken op dividenden en andere bedragen die op de aandelen worden uitgekeerd, doet daaraan niet af. Het middelonderdeel ziet eraan voorbij dat voor koop op afbetaling en derhalve ook voor huurkoop is vereist dat sprake is van betaling in termijnen waarvan er twee of meer verschijnen nadat de zaak is afgeleverd en dat de aflevering, als het gaat om vermogensrechten, in de regel geschiedt door verschaffing van het genot van het vermogensrecht.

Aan 's hofs oordeel staat niet in de weg dat uit de rechtstreekse verkrijging door [verweerder 1] van een vordering (in aandelen) op de Stichting volgt dat Ohra zich überhaupt geen "eigendom" van de aandelen c.q. van een daarin luidende vordering op de Stichting kón voorbehouden. Het gaat immers erom of de overeenkomst naar haar strekking gelijk kan worden gesteld met een overeenkomst van huurkoop, waarbij wordt heengekeken door de constructie die de partijen aan hun handeling hebben gegeven.

Zoals hiervoor reeds aan de orde kwam, brengt art. 1:88 BW Pro niet mee dat de kwalificatie van een overeenkomst als een koop op afbetaling restrictief althans niet-extensief dient te geschieden.

38. Op het voorgaande stuit middelonderdeel 3 in zijn geheel af.

Middelonderdeel 4; voortbouwende klacht

39. Dit middelonderdeel bevat geen zelfstandige klacht doch bouwt voort op de klachten van de voorgaande middelonderdelen, die blijkens het voorgaande alle falen, zodat ook dit middelonderdeel faalt.

Slotsom

40. De slotsom is dat de in het cassatiemiddel aangevoerde klachten falen en dat het cassatieberoep mitsdien moet worden verworpen.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Huurkoop en koop op afbetaling van effectenleaseproduct met restschuld en eega-toestemming

Conclusie