Conclusie
Nr. 10/04886
Mr. Vegter
Zitting 5 juni 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Bij arrest van 25 oktober 2010 heeft het Gerechtshof te Amsterdam verdachte wegens "voorbereiding van diefstal met geweld in verenidingen/of medeplegen van afpersing" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 (vier) maanden en 17 (zeventien) dagen met bepaling dat daarvan 3 (drie) maanden niet zullen worden tenuitvoergelegd, tenzij verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren schuldig maakt aan een strafbaar feit of een nader in het arrest geformuleerde bijzondere voorwaarde niet heeft nageleefd, met aftrek als bedoeld in artikel 27 Sr Pro, alsmede een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, te weten het verrichten van onbetaalde arbeid gedurende 180 (honderdtachtig) uren met bijbehorende vervangende hechtenis.
2. Namens verdachte heeft mr. C. Stroobach, advocaat te Amsterdam, beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. R.B. Schmidt, advocaat te Amsterdam, namens verdachte bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt er over dat het bewezenverklaarde voorhanden hebben van een telefoon niet oplevert het voorhanden hebben van een voorwerp dat kennelijk bestemd is tot het plegen van een misdrijf.
4. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezen verklaard dat:
"hij op 22 januari 2010 te Oostzaan, ter voorbereiding van het met anderen te plegen misdrijf te weten diefstal met geweld en/of afpersing, opzettelijk één mobiele telefoon, bestemd tot het in vereniging begaan van dat misdrijf,voorhanden heeft gehad."
5. In een bewijsoverweging heeft het Hof de gang van zaken als volgt samengevat:
"Op 22 januari 2010 voert [betrokkene 1] over de telefoon gesprekken waarin plannen worden beraamd om die middag met [betrokkene 2] en [betrokkene 3], een overval te plegen in Amsterdam. Wanneer [betrokkene 1] dit over de telefoon met de verdachte bespreekt, zegt de verdachte tegen [betrokkene 1] om die middag naar Zaandam/Oostzaan te komen om aldaar een overval op een benzinepomp te plegen.
Ondanks het verzoek van de verdachte een en ander niet over de telefoon te bespreken, deelt [betrokkene 1] de verdachte nog wel mede dat hij van plan is de overval met een mes te plegen. Een half uur later stuurt de verdachte aan [betrokkene 4] een sms-bericht met onder andere de tekst: "kom naar zaantje we gaan chilingz stadje aanpakke burqoja we laten die nizneb (het hof begrijpt: benzin(e)) plek doen".
Die middag vinden er vervolgens gesprekken plaats tussen de verdachte, [betrokkene 1] en Erdem, waarin [betrokkene 1] en [betrokkene 4] aangeven dat zij en nog twee anderen met de bus onderweg zijn naar Oostzaan en waarin wordt afgesproken dat zij elkaar bij de Dirk zullen ontmoeten. Om 16.18 uur wordt de verdachte tezamen met [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] aangehouden bij de Dirk van den Broek te Oostzaan. [Betrokkene 4] heeft een paralizer/stroomstootwapen in zijn broekzak en [betrokkene 3] een mes."
6. Artikel 46, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht luidt als volgt:
"Voorbereiding van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld is strafbaar, wanneer de dader opzettelijk voorwerpen, stoffen, informatiedragers, ruimten of vervoermiddelen bestemd tot het begaan van dat misdrijf verwerft, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of voorhanden heeft."
7. Het middel is gebaseerd op de aanname dat het in artikel 46 Sr Pro gaat om voorwerpen kennelijk bestemd tot het begaan van een misdrijf. Voor de wetsgeschiedenis van dat begrip verwijs ik naar de uitvoerige conclusie van mijn ambtgenoot Machielse bij HR 20 februari 2007, LJN AZ0213, NS 2007/603. Het woord 'kennelijk' is bij de Wet van 20 november 2006, Stb. 580 (in werking per 1 februari 2007) vervallen. Ik geef hier onder 8 t/m 11 weer wat hierover tijdens de parlementaire behandeling naar voren is gekomen.
8. Volgens de Memorie van Toelichting(1) (p.6) werd met vervallen van het woord 'kennelijk' beoogd grotere duidelijkheid te scheppen inzake de interpretatie van artikel 46 Sr Pro. Voorts wordt in de Memorie van Toelichting (p.49) nog het volgende opgemerkt:
"De opvattingen in de literatuur over de wijze waarop het begrip "kennelijk" in artikel 46 Sr Pro uitgelegd dient te worden, verschillen nogal (vgl. J. de Hullu, Materieel strafrecht, tweede druk, 2003, p. 412-413). Sommigen betogen dat uit de aard van de voorwerpen (etc.) de objectieve bestemming tot het criminele doel dient te blijken, anderen, waaronder De Hullu, betogen dat de criminele intentie van de dader mee mag tellen. De eis van de kennelijke bestemdheid is bij de laatste interpretatie feitelijk overbodig naast de eis dat de dader opzet op de voorbereiding heeft. De gepubliceerde jurisprudentie wijst erop dat de Hoge Raad geen hoge eisen stelt aan de "kennelijkheid" van de criminele bestemming. Zo gaat het in HR 17 september 2002, NJ 2002, 626, om het voorhanden hebben van een bivakmuts en/of een of meer gestolen auto's in verband met een voorbereide overval.
Tegen deze achtergrond wordt voorgesteld duidelijkheid te creëren door het bestanddeel "kennelijk" te schrappen. Daarmee wordt artikel 46 Sr Pro ook beter afgestemd op de bijzondere strafbaarstelling van voorbereiding welke in artikel 96, tweede lid, onder 3°, Sr is omschreven. Deze duidelijkheid is onder meer van belang in verband met de strafbaarstelling van financiering van terroristische misdrijven. Van gelden die beschikbaar worden gehouden of gesteld voor de financiering van aanslagen zal niet gemakkelijk kunnen worden gesteld dat uit de aard van het voorwerp de objectieve bestemming tot het criminele doel blijkt. Geld dat voor een goed doel beschikbaar wordt gehouden ziet er niet anders uit dan geld dat beschikbaar wordt gehouden voor een aanslag. De subjectieve bestemming, het opzet van de dader, is toereikend voor strafbaarheid. Die eis van de subjectieve bestemming wordt thans en in de toekomst uitgedrukt door de formulering dat de dader opzettelijk voorwerpen bestemd tot het begaan van dat misdrijf voorhanden heeft."
9. Aan de Nota naar aanleiding van het verslag(2) (p. 11) ontleen ik het volgende:
"Bij deze stand van zaken stel ik voor om duidelijkheid te scheppen door het bestanddeel "kennelijk" te schrappen. Deze duidelijkheid bestaat er aldus in, dat reeds uit de wettelijke delictsomschrijving zal blijken dat het bewijs van de criminele bestemming van het voorbereidingsmiddel tevens kan worden afgeleid uit het opzet van de voorbereider. Hierdoor wordt het misverstand weggenomen dat voor het voorbereidingsmiddel geldt dat de misdadige bestemming daarvan steeds zou moeten blijken uit de eigenschappen van dit middel. Ik kan deze leden verder geruststellen dat de wijziging niet tot gevolg zal hebben dat de misdadige bestemming van een voorwerp in zijn geheel niet meer bewezen behoeft te worden. Het voorhanden hebben van alledaagse middelen - om het voorbeeld van deze leden aan te halen - levert pas een strafbare voorbereiding op als de verkeerde, criminele bestemming die de dader voor deze middelen heeft, kan worden bewezen."
Voorts op p. 55:
"Dat de voorwerpen "kennelijk" bestemd moeten zijn tot dat misdrijf in die zin dat de misdadige bestemming in de eigenschappen van dat voorwerp besloten ligt, volgt niet uit de jurisprudentie."
10. In een brief van de Minister aan de Tweede Kamer(3) valt te lezen:
"Over de wijziging van artikel 46 Sr Pro zijn door de leden Wolfsen en Van Fessem enkele vragen gesteld. De voorgestelde aanpassing houdt in dat het woord "kennelijk" in de strafbepaling wordt geschrapt. Daarmee beoog ik de reikwijdte van de strafbare voorbereiding te verduidelijken. Dat de voorwerpen waarmee ernstige misdrijven worden voorbereid "kennelijk" bestemd moeten zijn voor het plegen van het misdrijf kan tot verwarring leiden. De wettelijke omschrijving suggereert dat het karakter van het voorwerp doorslaggevend is. Maar die interpretatie levert niet altijd aanvaardbare uitkomsten op. Bij ingezameld geld volgt de bestemming niet uit het karakter van het voorwerp, ook al zou het gebruikt worden voor de financiering van een aanslag. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad valt dan ook af te leiden dat veeleer de bedoeling van de dader bepalend is voor de bestemming van de voorwerpen. De voorgestelde wijziging wil de wet daarmee in overeenstemming brengen."
11. Ik citeer nog de Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer(4):
"De leden van de CDA-fractie vroegen mij nog, of de voorgestelde wijziging van artikel 46 Sr Pro, overeenkomt met de uiteenzetting hierover van Gritter en Sikkema, in hun artikel "Bestemming onbekend" in Delikt en Delinkwent van dit jaar (DD 2006, p. 277-302; PV). Deze vraag kan ik bevestigend beantwoorden. Met het schrappen van het woord "kennelijk" in artikel 46 Sr Pro wordt beoogd tot uitdrukking te brengen, dat de bestemming van een voorwerp voor het begaan van een misdrijf niet uit het voorwerp zelf hoeft te blijken. Zoals de auteurs van het door de leden van de CDA-fractie aangehaalde artikel betogen, verduidelijkt het schrappen van het woord "kennelijk", dat de nadruk ligt op het opzet van de verdachte om met het voorwerp een strafbaar feit voor te bereiden. Dit is, zoals zij vaststellen, in lijn met de jurisprudentie over voorbereidingshandelingen. Om een strafbare voorbereiding aan te nemen, zal vervolgens nog moeten worden vastgesteld dat de verdachte daadwerkelijk met het voorwerp een misdrijf heeft voorbereid."
12. Het middel klaagt er over dat het voorhanden hebben van een telefoon niet kan worden aangemerkt als het voor handen hebben van een voorwerp dat kennelijk bestemd is tot het plegen van een misdrijf. Het middel mist feitelijke grondslag nu niet (meer) vereist is dat het voorwerp kennelijk bestemd is tot het plegen van een misdrijf. Het middel faalt al om deze reden, maar ten overvloede geldt nog het volgende.
13. Onmiskenbaar blijkt uit de (recente en hierboven geciteerde) wetsgeschiedenis dat niet vereist is dat uit de aard of de eigenschappen van het voorwerp(5) de objectieve bestemming tot het criminele doel blijkt. Anders dan het middel meent is dus niet (meer) vereist dat uit de uiterlijke verschijningsvorm van een telefoon (exclusief) geconcludeerd kan worden dat sprake is van een voorwerp bestemd voor het plegen van een misdrijf. Dat het gaat om een voorwerp dat naar de uiterlijke verschijningsvorm kennelijk bestemd is tot het plegen van een misdrijf, is bij een mes ter voorbereiding van moord(6) nog vol te houden, maar bij een auto(7) of - zoals in het onderhavige geval - een telefoon ter voorbereiding van een overval is dat problematisch. De volle klemtoon ligt echter op de subjectieve bestemming of zoals de Memorie van Toelichting het uitdrukt: het opzet(8) van de dader is toereikend voor strafbaarheid. De Minister drukte dit eveneens uit in de geciteerde brief aan de Tweede Kamer: de bedoeling van de dader is bepalend voor de bestemming van het voorwerp. De verkeerde bestemming van het voorwerp moet wel kunnen worden bewezen, aldus de Nota naar aanleiding van het verslag. In deze lijn heeft het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de verkeerde of criminele bestemming van de telefoon voldoende vast staat. In cassatie wordt er geen punt (meer) van gemaakt dat verdachte het voornemen had om met anderen een overval te plegen. Bovendien is het plan niet in het hoofd van verdachte gebleven, maar is er ook sprake van (bewezen) gedrag ter voorbereiding van de overval. Het Hof stelde immers vast dat verdachte in een telefoongesprek een ander vroeg naar Zaandam/Oostzaan te komen om een overval te plegen op een benzinestation. Die ander deelt verdachte vervolgens mee dat hij de overval met een mes wil plegen en deze ander wordt in bezit van een mes onder meer samen met verdachte aangetroffen op de telefonisch afgesproken plaats. De telefoon is hier een instrument bij de inmiddels ook al gevorderde en overigens deugdelijke(9) voorbereiding van de overval. Het getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk dat het Hof bewezen heeft geacht dat verdachte opzettelijk één mobiele telefoon, bestemd tot het in vereniging begaan van een overval, voorhanden heeft gehad.
14. Het middel faalt en kan naar mijn oordeel al in verband met hetgeen onder 12 is opgemerkt met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden.
15. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Kamerstukken II 2004/05, 30 164, nr. 3.
2 Kamerstukken II 2005/06, 30 164, nr. 7.
3 Kamerstukken II 2005/06, 30 164, nr. 12, p. 1.
4 Kamerstukken I 2006/07, 30 164, D, p. 24.
5 Zie over dat begrip G.A.M. Strijards, Strafbare voorbereidingshandelingen, Zwolle 1995, p. 121-125.
6 HR 11 december 2007, LJN BB6220, NJ 2008/560 m.nt. Y. Buruma.
7 HR 18 november 2003, LJN AJ0535, NS 2003/423. Naast uiterlijke verschijningsvorm worden hier overigens nevengeschikt genoemd het gebruik en het misdadige doel. Zie voor een sterke subjectivering van art. 46 oud Pro Sr ook reeds HR 20 februari 2007, LJN AZ0213, NS 2007/125 (Samir A.).
8 Waaronder begrepen voorwaardelijk opzet, aldus HR 7 juli 2009, LJN BH9025, NJ 2009/401.
9 Vgl. De Hullu, Materieel strafrecht, Deventer 2009, p. 402 die signaleert dat het in het arrest inzake Samir A. in wezen ging om de vraag of de voorbereiding deugdelijk was.