Conclusie
Nr. 12/00519
Mr. Machielse
Zitting 28 mei 2013
Conclusie inzake:
[verdachte] [1]
1. Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft verdachte op 8 februari 2011 voor 5: Opzettelijke overtreding van een wettelijk voorschrift gesteld bij artikel 10.60 Wet milieubeheer, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een geldboete van € 2500.
2. Mr. M.W. Rijkhold Meesters, advocaat te Schiphol, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingediend, houdende vijf middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt, als ik het goed begrijp, over de verwerping door het hof van het verweer dat er geen sprake was van een verdenking die opsporingshandelingen rechtvaardigde en dat daarom het OM niet-ontvankelijk in de strafvervolging dient te worden verklaard.
3.2. In de pleitnota's volgens welke ter terechtzitting in hoger beroep van 25 januari 2011 in de strafzaak tegen verdachte is gepleit, noch in hetgeen de verdediging daarenboven heeft aangevoerd heb ik een beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM kunnen ontdekken. Weliswaar heeft de advocaat van verdachte ter terechtzitting verklaard dat het opsporingsonderzoek een fishing expedition lijkt te zijn geweest en dat er geen aanleiding was om dat onderzoek te starten, maar deze uitlating kan toch bezwaarlijk als een beroep in de zin van artikel 358 lid 3 Sv Pro worden beschouwd.
Desalniettemin heeft het hof in zijn arrest uitvoerig gereageerd op een verweer dat ik dus niet heb kunnen ontdekken. Het arrest bevat de volgende overwegingen:
“A. 1
Namens verdachte is het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie in zijn strafvervolging niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard. Daartoe is het volgende aangevoerd.
A.2
Het onderzoek jegens verdachte en zijn bedrijf [medeverdachte 2] was aanvankelijk gericht op overtredingen van de procedurele regels betreffende de overbrenging van afvalstoffen gesteld in de Verordening (EEG) nr. 259/93 van de Raad van 1 februari 1993 betreffende toezicht en controle op de overbrenging van afvalstoffen binnen, naar en uit de Europese Gemeenschap (verder: EVOA). Dit onderzoek hing samen met de omstandigheid dat eerder eens een overtreding van procedurele regels voor overbrenging van afvalstoffen was geconstateerd. Toen de opsporingsdienst niet stuitte op nieuwe overtredingen is het onderzoek uitgebreid. Zodoende kwam de niet vergunde opslag van de overgebrachte afvalstoffen in beeld. Gelet op deze gang van zaken is verdachte onderwerp van onderzoek geworden, terwijl jegens hem nog geen verdenking bestond.
Het hof overweegt het volgende.
B.
Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat opsporingsambtenaren op grond van de Wet op de economische delicten bevoegd zijn opsporingshandelingen te verrichten zover dat redelijkerwijs nodig is voor de vervulling van hun taak. Daaronder valt naar het oordeel van het hof niet alleen het optreden na een gerezen verdenking in de zin van artikel 27 van Pro het wetboek van Strafvordering, maar ook het optreden op grond van 'aanwijzingen' dat de wet niet wordt nageleefd (Kamerstukken II 1968/69, 9608, nr. 5).
Daarnaast bestaan er in het economisch en milieu(straf)recht vele controlebevoegdheden die kunnen worden toegepast zonder dat er sprake is van een redelijk vermoeden of zelfs maar aanwijzingen.
Gelet op de omstandigheid dat eerder procedurele regels voor de overbrenging van afvalstoffen waren overtreden, was het naar het oordeel van het hof legitiem om te onderzoeken of de regels thans wel werden nageleefd. Het onderzoek is daarbij steeds gericht geweest op de naleving van de regels voor overbrenging van afvalstoffen, zij het dat de focus eerst lag op procedurele aspecten daarvan en later meer op het slotstuk van overbrenging: de opslag. De omstandigheid dat de focus van het onderzoek in de loop van de tijd werd verlegd, is naar het oordeel van het hof niet aan te merken als een vormverzuim, laat staan een omstandigheid waardoor verdachte doelbewust of met grove veronachtzaming van zijn belangen tekort is gedaan aan zijn recht op een behoorlijke behandeling van de zaak.”
3.3. De steller van het middel gaat er klaarblijkelijk vanuit dat de gronden om een onderzoek te starten uit de gebezigde bewijsmiddelen moeten blijken. Dat standpunt vindt geen steun in het recht. Als een beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM wordt gedaan, zal de feitenrechter daarnaar een onderzoek moeten instellen. De feitenrechter zal niet hoeven te bewijzen dat er geen feitelijke basis voor zo een verweer bestaat, maar zal kunnen volstaan met het oordeel dat de gestelde feiten en omstandigheden niet aannemelijk zijn geworden. Voldoende is dat de beslissing op een verweer als bedoeld in artikel 358 lid 3 Sv Pro met redenen is omkleed. [2]
3.4. Voorts stelt de steller van het middel zich op het standpunt dat er onvoldoende aanwijzingen waren om tot controle over te gaan. Deze stelling is evenwel in feitelijke aanleg ten aanzien van feit 5, waarvoor verdachte is veroordeeld, niet betrokken. Wel heeft de advocaat van verdachte aangevoerd dat [medeverdachte 2], het bedrijf van verdachte, al eerder is veroordeeld voor de onvergunde opslag van overgebrachte afvalstoffen bij [A] B.V. In de pleitnota's die zijn gehecht aan het proces-verbaal van 25 januari 2011, noch in hetgeen dat proces-verbaal overigens inhoudt lees ik dat zo een bezwaar aan het hof is voorgelegd. Volgens het arrest is enkel aangevoerd dat verdachte ten onrechte voorwerp van onderzoek is geworden omdat er nog geen verdenking jegens hem bestond. Op dat bezwaar heeft het hof geantwoord dat verdenking niet nodig is. Ik schaar mij achter dit oordeel van het hof en verwijs daartoe naar HR 9 maart 1993, NJ 1993, 633 m.nt. ThWvV, waarin de Hoge Raad over artikel 23 WED Pro het volgende overwoog:
“5.1
5.2
Deze opvatting kan niet als juist worden aanvaard. Immers, de memorie van antwoord bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de wet van 21 mei 1969, Stb. 232, houdende nadere wijziging van de Wet op de economische delicten (Bijl. Hand. II, zitting 1968–1969, 9608, nr. 5, p. 2) houdt onder meer in:
'Bij de handhaving van bepaalde economische voorschriften (…) kan de opsporing zich niet alleen richten op gevallen waarin sprake is van een concrete verdenking van een door een bepaalde persoon gepleegd delict. Zijn er aanwijzingen, dat een economisch voorschrift niet is nageleefd, dan brengt het belang van de opsporing mee dat (…) wordt nagegaan waar zich in concreto een overtreding voordoet.'
5.3
In aanmerking genomen de inhoud van de hiervoren onder 4.2 weergegeven bewijsmiddelen (niet opgenomen; red.), volgt hieruit dat 's hofs oordeel dat verdachtes medewerking werd gevorderd in het belang van de opsporing in de zin van art. 23 eerste Pro lid WED geen blijk geeft van een onjuiste opvatting nopens het begrip 'opsporing'.
5.4
Het middel faalt derhalve.”
3.5. Het lijkt mij volstrekt helder wat de betekenis is van de verwijzing naar de eerdere overtredingen van procedurele regels betreffende het overbrengen van afvalstoffen. De advocaat van verdachte heeft daarvan nota bene zelf melding gemaakt ter terechtzitting in hoger beroep. Binnen het samenwerkingsverband van het bedrijf van verdachte is klaarblijkelijk eerder zo een overtreding geconstateerd. Het lijkt mij ook duidelijk dat uit het controle-onderzoek de verdenking tegen het bedrijf van verdachte zelf is voortgekomen. Het middel dat onder 4 klaagt dat het hof op deze aspecten niet is ingegaan gaat uit van een te beperkte lezing van de overwegingen van het hof en mist dus feitelijke grondslag. Dat het aan verdachte niet duidelijk is geweest vanaf welk moment hem een zwijgrecht toekwam lijkt mij op zichzelf irrelevant, als de verdediging daar niet aan toevoegt dat verzuimd is verdachte, op het moment dat een vermoeden van schuld was ontstaan, op zijn zwijgrecht te wijzen. De rechter hoeft niet vast te stellen op welk moment controle overgaat in opsporing. Het is aan de verdediging om aan te geven op welk moment naar haar mening opsporingsbevoegdheden zijn uitgeoefend terwijl dat nog niet was geoorloofd. Uitlatingen in die trant heb ik nergens aangetroffen en ook de cassatieschriftuur put zich uit in algemeenheden.
Het middel faalt.
4.1. Het tweede middel klaagt kennelijk dat het hof een verkeerde uitleg heeft gegeven aan het begrip "afvalstoffen". Dat overal in het dossier wordt gesproken over afvalstoffen, dat zelfs verdachte het over afvalstoffen heeft en dat overal procedures worden gevolgd die gevolgd moeten worden wanneer het om afvalstoffen gaat, wil volgens de steller van het middel nog niet zeggen dat het in werkelijkheid inderdaad om afvalstoffen ging. Dat de verdachte ervan uitging dat hij een afvalstoffenvergunning nodig had zegt nog niets. Niet is onderzocht of de non-ferrometalen die door het bedrijf van verdachte werden geïmporteerd niet konden worden hergebruikt zonder voorafgaande bewerking. Volgens het middel verhandelt het bedrijf van verdachte uitsluitend metalen die als grondstof in een smeltproces nieuwe ferrometalen kunnen opleveren. De aluminium en het magnesium waarvan in deze zaak sprake was zijn hoogwaardige bijproducten van productieprocessen, zij voldoen aan strenge kwaliteitseisen en vertegenwoordigen een aanzienlijke waarde. De opsporingsambtenaren hebben geen onderzoek gedaan naar aard en samenstelling van de verzamelde stoffen.
4.3. Het hof heeft bewezenverklaard dat
“[medeverdachte 2] in de periode 1 juli 2005 tot en met oktober 2006 te Sprang-Capelle gemeente Waalwijk en te Heerewaarden, gemeente Maasdriel en te Mijdrecht, gemeente De Ronde Venen, opzettelijk handelingen heeft verricht als bedoeld in artikel 26, eerste lid van de EEG-Verordening overbrenging van afvalstoffen, immers heeft zij afvalstoffen, genoemd in Bijlage II van voormelde Verordening te weten non-ferrometaalafval
- in de periode juli 2005 tot en met 15 maart 2006 overgebracht van Duitsland en Frankrijk en België en Italië naar de inrichting gevestigd [a-straat 1] te Sprang-Capelle, gemeente Waalwijk
- in de periode 4 juli 2005 tot en met 20 juli 2005 overgebracht van Canada naar de inrichting gevestigd [b-straat 1] te Heerewaarden, gemeente Maasdriel
– op of omstreeks 20 oktober 2006 overgebracht van Frankrijk naar de inrichting gevestigd [c-straat 1-2] te Mijdrecht, gemeente De Ronde Venen terwijl die overbrenging telkens leidde tot nuttige toepassing, in strijd met communautaire bepalingen, te weten opslag van afvalstoffen om recycling/terugwinning van metalen en metaalverbindingen te kunnen toepassen, zijnde nuttige toepassing genoemd in bijlage II B bij de Richtlijn 75/442/EEG van de Raad van 15 juli 1975 betreffende afvalstoffen (tot 17 mei 2006) respectievelijk de Richtlijn 2006/12/EG van het Europese Parlement en de Raad van 5 april 2006 betreffende afvalstoffen (vanaf 17 mei 2006), terwijl voormelde inrichtingen voor het verrichten van voormelde opslag geen vergunning overeenkomstig artikel 10 van Pro voormelde Richtlijnen hadden, hebbende hij, verdachte, feitelijke leiding gegeven aan voormelde gedragingen.”
4.4. Het arrest houdt het volgende in:
“B.
Namens verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep ten verweer betoogd dat hij van het hem ten laste gelegde moet worden vrijgesproken. Daartoe is aangevoerd dat het metaal dat [medeverdachte 2] overbracht gerecycled zou worden en daarom niet als afvalstof kan worden aangemerkt.
Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
C.1
Artikel 2 EVOA Pro luidde ten tijde van het bewezenverklaarde - voor zover relevant - als volgt:
"In deze verordening wordt verstaan onder:
a) afvalstoffen: de afvalstoffen die als zodanig zijn omschreven in Richtlijn 75/442/EEG artikel 1, onder a);"
C.2
Artikel 1 van Pro Richtlijn 75/442/EEG luidde:
"In deze richtlijn wordt verstaan onder:
a. afvalstof: elke stof of elk voorwerp behorende tot de in bijlage I genoemde categorieën waarvan de houder zich ontdoet, voornemens is te ontdoen of zich moet ontdoen.
De Commissie stelt uiterlijk op1 april 1993 volgens de procedure van artikel 18 een Pro lijst op van de afvalstoffen die tot de categorieën van bijlage I behoren. Deze lijst wordt periodiek opnieuw bezien en zo nodig volgens dezelfde procedure gewijzigd."
Per 17 mei 2006 is Richtlijn75/442/EEG ingetrokken en vervangen door Richtlijn 2006/12/EG. In artikel 20 van Pro de nieuwe richtlijn is bepaald dat verwijzingen naar de ingetrokken richtlijn gelden als verwijzingen naar de nieuwe richtlijn. De definitie van afvalstof is hetzelfde gebleven.
C.3
Uit bijlage I van Richtlijn 75/442/EEG respectievelijk Richtlijn 2006/12/EG blijkt dat vele stoffen en voorwerpen als afvalstof kunnen worden aangemerkt. De door de Commissie opgestelde lijst, de zogeheten Europese afvalcatalogus (laatste versie: PB L 226 van 6.9.2000, blz.3-24), biedt enige houvast, in die zin dat bepaalde stoffen en voorwerpen concreet als afvalstof worden aangemerkt, mits de houder van die stoffen of voorwerpen zich daarvan ontdoet, voornemens is te ontdoen of zich moet ontdoen. Onder meer worden de volgende stoffen genoemd.
C.4
Of stoffen of voorwerpen ook daadwerkelijk gekwalificeerd kunnen worden als afvalstoffen hangt vervolgens af van de intentie van de houder, namelijk of deze zich van de betreffende stoffen wil ontdoen.
C.5
Bij de beantwoording van de vraag of de houder de intentie had zich te ontdoen van de afvalstoffen moet rekening worden gehouden met de doelstelling van de richtlijn en moet ervoor worden gewaakt dat aan de doeltreffendheid van de richtlijn geen afbreuk wordt gedaan.
Ten aanzien van de doelstelling bepaalt de considerans van de richtlijn dat iedere regeling op het gebied van de verwijdering van afvalstoffen als voornaamste doelstelling moet hebben, de gezondheid van de mens en het milieu te beschermen tegen de schadelijke invloeden veroorzaakt door het ophalen, het transport, de behandeling, de opslag en het storten van afvalstoffen. Het begrip afvalstof dient bijgevolg niet restrictief te worden uitgelegd. Het hof bekijkt daarom - meer algemeen - ook of de overgebrachte materialen door hemzelf als afvalstof werden beschouwd.
D.1
Het hof leidt uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting af dat [medeverdachte 2] handelt in recyclebare non-ferrometalen, zoals aluminium(shredder) en magnesium. Zij importeert het materiaal om het vervolgens weer te verkopen ten behoeve van recycling. Dit is de standaardwerkwijze van het bedrijf van [medeverdachte 2].
Gelet op die werkwijze was het in de tenlastelegging bedoelde door [medeverdachte 2] overgebrachte materiaal derhalve 'in afwachting van recycling'. Uit die omstandigheid leidt het hof reeds af dat het materiaal, op het moment dat het door [medeverdachte 2] werd overgebracht (nog) een afvalstof was.
D.2
De non-ferrometalen werden bij de overbrenging ook daadwerkelijk beschouwd als afvalstoffen, gelet op het feit dat de procedures voor de overbrenging van afval werden gevolgd. Zo heeft verdachte verklaard (p. 3615 e.v. van het dossier):
"[De voornaamste activiteit van [medeverdachte 2]] is de handel in recyclebare non-ferro metalen.
Wij importeren hoofdzakelijk vanuit Europa, verder vanuit Zuid-Afrika, Verenigde Staten en het Midden Oosten.
Wij hebben als handelaar een VIHB vergunning (het hof: Vervoerders, Inzamelaars Handelaars en Bemiddelaars van afvalstoffen). Wij hebben te maken met de EVOA- wetgeving omdat wij naar sommige landen alleen mogen exporteren met een bepaalde vergunning dan wel volgens bepaalde procedures. Het gaat hier dan om grensoverschrijdende transporten. Zo exporteren wij bijvoorbeeld naar Brazilië en hierbij mag magnesium als groene lijst afvalstof alleen volgens de rode lijst procedure worden verzonden."
D.3
Ook blijkt uit vervoersdocumenten, vrachtbrieven en begeleidingsbrieven dat het materiaal dat aan [medeverdachte 2] werd geleverd of in opdracht van [medeverdachte 2] werd overgebracht naar een opslaglocatie als afvalstof werd gekwalificeerd.
Op de vervoersdocumenten op pagina 277 en 278 van het dossier staat:
"Afzender: [B]
Geadresseerde: [medeverdachte 2] Amsterdam
afvalstoffen zoals genoemd in bijlage IIB van de richtlijn 259/93 EEG namelijk categorie
R4 recycling/terugwinning van metalen en metaalverbindingen."
Op de vrachtbrief op pagina 304 van het dossier staat:
"Afzender of commissionair: [C] Belgium
Geadresseerde: [medeverdachte 2]
Aluminium Magnesium
Euralcode: 191203
Code R04 EEG Verordening 259-93"
Op de begeleidingsbrief op pagina 361 van het dossier staat:
"Ontdoener: [medeverdachte 2]
Ontvanger: [A]
Gebruikelijke benaming van de afvalstoffen: AI-Mg-shredder
Euralcode: 191203"
Het hof merkt op dat de "Euralcode" verwijst naar de code die de betreffende afvalstof heeft in de zogeheten Europese afvalcatalogus.
E.
Uit het voorgaande blijkt dat het materiaal dat [medeverdachte 2] verhandelde als afvalstof door haarzelf en door verdachte werd beschouwd. Naar het oordeel van het hof is het materiaal reeds daarom te duiden als afvalstof in de zin van de Wet milieubeheer en de Richtlijn .
F.1
Het hof overweegt dat afvalstoffen nuttig kunnen worden toegepast, zoals bij recycling, waardoor de stoffen het karakter van afvalstof kunnen verliezen.
F.2
Het hof is echter van oordeel dat afvalstoffen als zodanig gekwalificeerd blijven tot zij daadwerkelijk zijn gerecycled, met name tot zij in het bewerkingsproces waarvoor zij zijn bestemd afgewerkte producten vormen en het bewerkingsproces aldus is voltooid.
Voorts is het hof van oordeel dat een afvalstof slechts als gerecycled kan worden aangemerkt indien zij (opnieuw) is verwerkt ter verkrijging van nieuw materiaal of van een nieuw product met eigenschappen die vergelijkbaar zijn met die van het materiaal waaruit het afval bestond voor het oorspronkelijk doel of voor andere doeleinden.
F.3
Gelet op de omstandigheid dat het non-ferrometaal dat door [medeverdachte 2] werd overgebracht nog op een later moment gerecycled moest worden, had het toen [medeverdachte 2] het overbracht het karakter van afvalstof nog niet verloren. Deze conclusie wordt voorts nog gestaafd door het feit dat [medeverdachte 2], de eigenaar van de opgeslagen stoffen, zich daar (ten behoeve van recycling) nog steeds van wil ontdoen.
G.
Bijgevolg verwerpt het hof het verweer en kwalificeert het overgebrachte non-ferrometaal als afvalstof.”
4.5. Het bedrijf van verdachte houdt zich dus bezig met de handel in recyclebare non-ferrometalen zoals aluminium, magnesium en shreddermetalen. Het bedrijf heeft een vergunning voor het handelen in afval (bewijsmiddel 2). In verschillende bewijsmiddelen wordt het bedrijf van verdachte als [medeverdachte 2] aangeduid (bewijsmiddel 8, 9, 12, 16). Ook is sprake van "Al-Mg-shred (bewijsmiddel 9) of van magnesium scrap (bewijsmiddel 13, 14, 15).
4.6. Het hof heeft uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden dat er sprake is geweest van afvalstoffen. Het hof heeft immers uit deze aanduidingen kunnen opmaken dat het gaat om stoffen waarvan de leveranciers van verdachte zich wilden ontdoen. [3]
"33 (...) Het bij richtlijn 75/442 ingevoerde stelsel van toezicht en beheer, beoogt immers alle voorwerpen en stoffen te omvatten waarvan de eigenaar zich ontdoet, zelfs al hebben zij een commerciële waarde en worden zij voor handelsdoeleinden opgehaald met het oog op recycling, terugwinning of hergebruik.
34
Bepaalde omstandigheden kunnen een aanwijzing zijn voor een handeling, een voornemen of een verplichting om zich van een stof of een voorwerp te ontdoen in de zin van artikel 1, sub a, van richtlijn 75/442. Dat is met name het geval wanneer de gebruikte stof een productieresidu is, dat wil zeggen een product dat niet als zodanig was beoogd (arrest van 15 juni 2000, ARCO Chemie Nederland e.a., C-418/97 en C-419/97, Jurispr. blz. I-4475, punt 84). Het Hof heeft dan ook verduidelijkt dat bij winning vrijgekomen ganggesteente van een granietgroeve, dat niet het in eerste instantie door de exploitant beoogde product vormt, in beginsel een afvalstof vormt (arrest Palin Granit, punten 32 en 33).
35
Niettemin is een analyse aanvaardbaar volgens welke goederen, materialen of grondstoffen die vrijkomen bij productieprocessen of delvingen die niet in de eerste plaats op de winning daarvan zijn gericht, mogelijk geen residu vormen, maar een bijproduct waarvan de onderneming zich [niet] wil ontdoen" in de zin van artikel 1, sub a, eerste alinea, van richtlijn 75/442, maar dat zij in een later stadium, in voor haar gunstige omstandigheden, wil exploiteren of op de markt brengen zonder voorafgaande bewerking. Een dergelijke analyse is immers niet in strijd met de doelstellingen van richtlijn 75/442 omdat er geen enkele rechtvaardigingsgrond is om de bepalingen daarvan, die zijn bedoeld om verwijdering of nuttige toepassing van afvalstoffen te verzekeren, toe te passen op goederen, materialen of grondstoffen die, los van enige bewerking, economisch gezien de waarde van producten hebben en als zodanig zijn onderworpen aan de wettelijke regeling die op deze producten van toepassing is (arrest Palin Granit, punten 34 en 35).
36
Gelet echter op de verplichting om het begrip afvalstoffen ruim uit te leggen teneinde de nadelen en de schadelijke gevolgen die deze stoffen naar hun aard met zich brengen, te beperken, moet deze redenering met betrekking tot bijproducten alleen worden gevolgd voor situaties waarin hergebruik van een goed, materiaal of grondstof niet slechts mogelijk, maar zeker is, zonder voorafgaande bewerking en als voortzetting van het productieproces (arrest Palin Granit, punt 36).
37
Naast de hoedanigheid van productieresidu van een stof vormt dus de mate waarin het waarschijnlijk is dat deze stof zonder voorafgaande bewerking wordt hergebruikt, een tweede criterium dat relevant is om te beoordelen of het om een afvalstof in de zin van richtlijn 75/442 gaat. Wanneer er, naast de mogelijkheid om de stof te hergebruiken, voor de houder een economisch voordeel is om dit ook te doen, is de waarschijnlijkheid van een dergelijk hergebruik groot. In een dergelijk geval kan de betrokken stof niet meer worden beschouwd als een last waarvan de houder zich wil ontdoen", maar is zij een echt product (arrest Palin Granit, punt 37).”
4.7.
Uit de aanduidingen van het materiaal als scrap, shred en het feit dat het bedrijf van verdachte op recycling is gericht heeft het hof kunnen afleiden dat deze stoffen niet zonder voorafgaande bewerking konden worden hergebruikt of aangewend. Dat dit materiaal zeker en zonder voorafgaande bewerking zou worden hergebruikt als voortzetting van dezelfde productie- of consumptieproces is niet aangevoerd en heeft het hof begrijpelijkerwijs ook uitgesloten geacht. [5]
Het middel faalt.
5.1.
Het derde middel klaagt over een tegenstrijdigheid in het arrest. Het hof heeft verdachte veroordeeld voor feit 5, terwijl hij van de in veel opzichten daarmee geheel overeenkomende feiten 1, 2, 3, 4 is vrijgesproken.
5.2.
Maar deze vrijspraken en de daaraan gegeven motivering zijn niet aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen, zodat de vraag of de motivering van de bewezenverklaring zich met de motivering die ten grondslag ligt aan de vrijspraken verdraagt, in cassatie niet kan worden getoetst. [6]
6.1.
Het vierde middel klaagt over de motivering van de verwerping van het verweer dat verdachte geen wetenschap had over het ontbreken van toereikende vergunningen bij de opslagbedrijven.
6.2.
Het bestreden arrest bevat de volgende overwegingen:
“H.
Namens verdachte is voorts vrijspraak bepleit, omdat niet bewezen kan worden dat [medeverdachte 2] en verdachte wisten dat de inrichtingen waar [medeverdachte 2] het non- ferrometaal liet opslaan, overslaan en/of bewerken daarvoor geen vergunning hadden.
I.
Het hof begrijpt het verweer aldus dat de verdediging zich op het standpunt stelt dat voor een bewezenverklaring van sluikhandel op de wijze als ten laste is gelegd, vereist is dat [medeverdachte 2] wist dat de opslaglocaties niet over de vereiste vergunning beschikten derhalve dat het opzet van [medeverdachte 2] mede op het niet vergund zijn van die inrichtingen gericht moet zijn geweest.
J.
Dat [medeverdachte 2] opzettelijk non-ferrometaal heeft overgebracht vanuit het buitenland naar verschillende opslaglocaties in Nederland is door verdachte erkend.
K.
Het hof heeft voorts vastgesteld dat de opslaglocaties niet beschikten over de vereiste vergunning voor de op- en/of overslag en/of bewerking [van het] te recyclen afvalmetaal, althans niet voor hoeveelheden van meer dan 35 m3. Het door een inrichting opslaan van afvalstoffen bestemd voor recycling, zonder daartoe verleende vergunning is in strijd met de communautaire bepaling artikel 10 van Pro Richtlijn 75/442/EEG (tot 17 mei 2006) respectievelijk Richtlijn 2006/12/EG (vanaf 17 mei 2006).
L.
Derhalve heeft de opzettelijke overbrenging van afvalstoffen geleid tot opslag van afvalstoffen bestemd voor recycling/terugwinning van metalen en metaalverbindingen (dit is de nuttige toepassing) in strijd met een communautaire bepaling.
M.
In het economisch strafrecht dient de term opzet te worden uitgelegd als 'kleurloos' opzet.
Dit betekent dat verdachtes opzet slechts gericht hoeft te zijn op de gedraging en niet op de wederrechtelijkheid daarvan. In het onderhavige geval houdt dat in dat verdachtes opzet gericht diende te zijn op de overbrenging en opslag van de afvalstoffen en niet (tevens) op het feit dat de opslag plaatsvond bij daartoe niet vergunde bedrijven. Door de onder J, K en L vastgestelde feiten, kan het delict in de opzettelijke variant derhalve worden bewezen.
N .
Het hof verwerpt derhalve het verweer.”
6.3. De steller van het middel wijst erop dat artikel 26, eerste lid, EVOA zelf niet de vergunning aanwijst waarover men moet beschikken. Het aantal communautaire of internationale bepalingen dat de verwijdering of nuttige toepassing beheerst is zo groot dat de verdachte daaruit redelijkerwijs niet had kunnen begrijpen dat het opslaan binnen een inrichting zonder vergunning niet zou zijn toegestaan en al helemaal niet dat verdachte had moeten controleren of die inrichting wel met een vergunning werkte. Het hof eist van verdachte dat hij onderzoek zou doen naar alle mogelijke vergunningen die van toepassing zouden kunnen zijn op de inrichting waar de stoffen werden opgeslagen. Dat gaat de steller van het middel te ver. Het aannemen van kleurloos opzet is hier in strijd met het legaliteitsbeginsel en met de rechtszekerheid. Voorts voert de steller van het middel aan dat de geschonden norm niet tot de verdachte was gericht maar tot de lidstaten van de EU. Ook zou de eis van een vergunning geen voor burgers rechtstreeks bindende bepaling inhouden, maar de lidstaten binden. De eis dat iedere inrichting die handelingen verricht als omschreven in bijlage II B van de Richtlijn 75/442/EEG een vergunning moet hebben zou slechts van toepassing zijn voor artikel 4 van Pro die Richtlijn. Uit geen bepaling kan worden afgeleid dat de inrichtingen voor opslag een vergunning moesten hebben.
6.4. In de bewezenverklaarde periode luidde het eerste lid van artikel 10.60 Wet milieubeheer aldus:
“ Het is verboden handelingen te verrichten als bedoeld in artikel 26, eerste lid, van de EEG-verordening overbrenging van afvalstoffen.“
Deze regel is in ieder geval niet tot de lidstaten gericht, maar tot eenieder, en dus ook tot verdachte.
Het eerste lid van artikel 26 EVOA Pro luidde, voor zover relevant, aldus:
"1. Als sluikhandel wordt beschouwd elke overbrenging van afvalstoffen die:
(...)
e) leidt tot verwijdering of nuttige toepassing in strijd met de communautaire of internationale bepalingen (...)."
Artikel 4 van Pro de Richtlijn van 15 juli 1975 betreffende afvalstoffen (75/442/EEG) legt aan de lidstaten op om de nodige maatregelen te nemen om nuttige toepassing of verwijdering van afvalstoffen zonder gevaar en zonder nadelige gevolgen te laten verlopen en om het ongecontroleerde lozen of verwijderen van afvalstoffen te verbieden.
Artikel 10 van Pro die Richtlijn heeft de volgende inhoud:
"Voor de toepassing van artikel 4 moet Pro iedere inrichting of onderneming die de in bijlage II B vermelde handelingen verricht, een vergunning hebben."
Bijlage II B geeft een overzicht van handelingen voor de nuttige toepassing van afvalstoffen. Onder R 13 is daar genoemd
"Opslag van afvalstoffen bestemd voor een van de onder R 1 tot en met R 12 genoemde behandelingen (met uitsluiting van voorlopige opslag voorafgaande aan inzameling op de plaats van produktie)."
R 4 noemt als nuttige toepassing recycling/terugwinning van metalen en metaalverbindingen.
Artikel 8.1 Wet milieubeheer verbood het om zonder daartoe verleende vergunning een inrichting in werking te hebben. Nadere regeling inzake inrichtingen gaf het Inrichtingen- en vergunningenbesluit milieubeheer. [7] Categorie 28.1 van Bijlage I bij dit Besluit heeft betrekking op inrichtingen voor het opslaan van bedrijfsafvalstoffen met een capaciteit van 5 m³ of meer. Voor zulke inrichtingen waren gedeputeerde staten het bevoegd gezag.
6.5. Het verbod van het eerste lid van artikel 10.60 Wet milieubeheer voert dus via artikel 26 EVOA Pro en artikel 10 van Pro Richtlijn 75/442/EEG naar artikel 8 Wet Pro milieubeheer. Ik geef toe dat de milieuwetgeving nou niet bepaald gemakkelijke kost is, maar van iemand die professioneel in de recyclingbranche bezig is mag worden gevergd dat deze zich op de hoogte stelt van de vigerende regels, desnoods door het inschakelen van deskundigen. [8] Van een schending van het legaliteitsbeginsel is in ieder geval geen sprake. De geschonden norm van artikel 10.60 Wet milieubeheer was tot verdachte gericht. Dat een Richtlijn verplichtingen in het leven roept voor lidstaten om de inhoud van de Richtlijn in nationale wetgeving te implementeren wil nog niet zeggen dat uit zulke wetgeving geen verplichtingen voor de burger kunnen voortvloeien.
6.6. Voor een geval als het onderhavige is niet vereist dat het opzet van verdachte ook gericht is geweest op het niet naleven van een in de bewezenverklaring bedoelde wettelijke verplichting. Verdachte hoefde zich er dus niet van bewust zijn dat het overbrengen ter opslag viel onder het begrip "sluikhandel" van artikel 26 lid 1 EVOA Pro en dat hij door zo te handelen in conflict kwam met artikel 10.60 Wet milieubeheer. HR 20 december 2011, LJN BT1873 maakt dit niet anders. De Hoge Raad bevestigde daarin immers dat vooropgesteld moet worden dat een veroordeling voor overtreding van artikel 26 EVOA Pro niet vergt dat het opzet ook is gericht op het niet naleven van de verplichting om aan de bevoegde autoriteiten kennis te geven van de overbrenging. In die zaak vernietigde de Hoge Raad het bestreden arrest omdat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat het opzet van verdachte was gericht op overbrenging van een "mengsel van afvallen", en niet omdat kleurloos opzet niet meer zou volstaan. Hetzelfde geldt voor HR 27 maart 2012, LJN BU8791 waarop de steller van het middel ook wijst. Die zaak betrof een opzettelijk overtreden van het Vuurwerkbesluit. In die zaak had het hof ontoereikend gemotiveerd bewezenverklaard dat het opzet van verdachte was gericht op het voorhanden hebben van vuurwerk dat niet was voorzien van de vereiste aanduidingen, een gebruiksaanwijzing en een lading die niet uitsluitend uit zwart kruit bestond. Alleen als inderdaad zou zijn vastgesteld dat de verdachte van deze eigenschappen van vuurwerk wel weet had, maar niet wist dat hij zulk vuurwerk niet voorhanden mocht hebben en als de Hoge Raad het arrest zou hebben vernietigd op grond van een tekortschietende bewezenverklaring van het opzet, zou de steller van het middel steun kunnen vinden in het arrest. Maar nu is dit niet het geval.
6.7. Verdachte was als directeur van [medeverdachte 2] gehouden om maatregelen te nemen om te voorkomen dat het bedrijf zich schuldig zou maken aan sluikhandel. Als kleurloos opzet volstaat voor de dader/rechtspersoon dan zal kleurloos opzet ook voldoende zijn voor degene die feitelijke leiding heeft gegeven. Leest men in de gebruikelijke formulering van het feitelijk leidinggeven, te weten dat er sprake is van het opzettelijk bevorderen van de verboden gedragingen van een rechtspersoon als de leidinggever heeft nagelaten om maatregelen te nemen ter voorkoming van de bewezenverklaarde verboden gedragingen van de rechtspersoon en daarom bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de verboden gedragingen zich zouden voordoen, de eis dat het opzet van de leidinggever minstens voorwaardelijk gericht is geweest op het verboden karakter van de gedragingen van de rechtspersoon, dan zou men in het economisch strafrecht - waar men vaak op rechtspersonen als daders stuit - de deur wagenwijd openzetten voor het boos opzet. Omdat hetgeen wat nadien als het geven van feitelijke leiding wordt gekwalificeerd aanvankelijk vaak dienst zal doen als het opstapje naar het daderschap van de rechtspersoon, lijkt mij dat een stap te ver.
Het middel faalt.
7.1. Het vijfde middel klaagt over het oordeel van het hof dat feit 5 opzettelijk zou zijn begaan. In deze zaak waren verdachte en zijn bedrijf slechts klant van het bedrijf dat opslagcapaciteit ter beschikking stelde. Dat laatste bedrijf zal ongetwijfeld hebben geweten dat het dit deed zonder vergunning. Maar aan verdachte kan zoiets niet worden verweten. Maakt men aan verdachte wel een dergelijk verwijt dan zou er sprake zijn van risico-aansprakelijkheid in het strafrecht. Het is teveel gevraagd van verdachte dat hij telkens aan de bedrijven waarmee hij samenwerkt zou moeten vragen naar de vergunning. Zo een plicht zou een ontwrichting van het economische en rechtsverkeer betekenen.
7.2. Dat [medeverdachte 2] opzettelijk non-ferro afval heeft overgebracht en heeft laten opslaan staat buiten kijf. Ook staat vast dat in de bewezenverklaring genoemde inrichtingen die gelegenheid boden voor opslag, niet beschikten over de vereiste vergunning. Dat is voor bewezenverklaring voldoende. De veroordeling van de rechtspersoon is immers al mogelijk als deze met kleurloos opzet heeft gehandeld, met andere woorden als de bloot-feitelijke handeling opzettelijk is geschied. Het betoog van de steller van het middel komt er in wezen op neer dat aan verdachte geen enkel verwijt kan worden gemaakt. Maar verdachte is niet een willekeurige derde, maar de directeur van een onderneming wier activiteit bestaat in recycling van non-ferro metalen. Als verdachte zich zou willen vrijwaren van strafrechtelijke aansprakelijkheid had het voor de hand gelegen om zich te wenden tot de overheid met de vraag aan welke eisen de overbrenging van dit soort materiaal moet voldoen en of aan zulke eisen wordt voldaan als non-ferro afval wordt opgeslagen op opgegeven locaties. Dat er sprake is van toezichts- en handhavingsmechanismen ontslaat verdachte niet van zijn eigen verantwoordelijkheid.
7.3. De steller van het middel verwijt het hof nog wel dat het niet heeft onderzocht of op grond van artikel 6 van Pro het Besluit opslag- en transportbedrijven milieubeheer [9] niet slechts een meldingsplicht gold, maar verdachte had zelf direct kunnen constateren dat, gelet op de hoeveelheden non-ferro metalen die werden opgeslagen, dat Besluit ingevolge artikel 3 daarvan Pro niet van toepassing kon zijn op de opslag bij de inrichtingen die in de tenlastelegging zijn genoemd. Wellicht kan van verdachte niet worden gevergd dat hij parate kennis heeft over alle parameters die relevant zijn voor de vergunningplichtigheid van de inrichting waar wordt opgeslagen, maar wel kan van hem worden gevergd dat hij zich bij wél-deskundigen op de hoogte stelt. De klacht dat het hof zelf geen onderzoek heeft ingesteld of [medeverdachte 2] niet met een melding had kunnen volstaan ziet er voorts aan voorbij dat de verdediging in hoger beroep op geen enkele wijze op deze mogelijkheid heeft gezinspeeld en dat in cassatie de mogelijkheid ontbreekt voor een feitelijk onderzoek dat tot onderwerp zou kunnen hebben of niet het onderzoek feitelijke aanknopingspunten heeft opgeleverd waaruit zou zijn op te maken dat de inrichtingen waar het afval werd opgeslagen geen vergunning nodig hadden, maar konden volstaan met een melding.
Het middel faalt.
8.
De voorgestelde middelen falen. Het tweede tot en met het vijfde middel kunnen naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen.
9.
Ambtshalve wijs ik erop dat het cassatieberoep op 22 februari 2011 is ingesteld en dat vandaag al meer dan twee jaar sindsdien zijn verstreken. Dat betekent dat de redelijke termijn in cassatie is geschonden. De Hoge Raad kan zelf naar de gebruikelijke maatstaf de opgelegde straf verminderen. Ambtshalve heb ik geen andere gronden voor cassatie aangetroffen.
10.
Deze conclusie strekt tot vermindering van de opgelegde straf en tot de verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden