Conclusie
Nr. 11/02277
Mr. Machielse
Zitting 8 januari 2013
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 28 april 2011 voor 1: feitelijke aanranding van eerbaarheid, en 2 en 3: overtreding van het bepaalde in artikel 2, derde lid, van de Leerplichtwet 1969, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een werkstraf van 80 uur, waarvan 40 uur voorwaardelijk. Het hof heeft aan deze veroordeling een bijzondere voorwaarde verbonden.
2. Mr. P.P.C.M. Waarts, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr. B.P. de Boer, advocaat te Haarlem, heeft een schriftuur ingezonden houdende vijf middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt over het bewijs van een onderdeel van feit 1. Het bewijs dat door de bedreiging met een feitelijkheid zou zijn gedwongen tot het dulden van een ontuchtige handeling zou ontoereikend zijn.
3.2. Als feit 1 heeft het hof bewezen verklaard dat
"hij op 11 april 2009 te Schagen, door een feitelijkheid en bedreiging met een feitelijkheid [betrokkene 1] heeft gedwongen tot het dulden van een ontuchtige handeling, bestaande uit het door hem, verdachte, zoenen op de mond van [betrokkene 1] en bestaande die feitelijkheid en die bedreiging met die feitelijkheid uit het vastpakken van [betrokkene 1] en het haar dreigend toevoegen van de woorden: "Als je mij kust, dan zorg ik dat mijn vriend jouw vriend niet meer slaat".
3.3. Uit de gebezigde bewijsmiddelen is inderdaad niet af te leiden dat verdachte ook door een bedreiging met een feitelijkheid het meisje heeft gedwongen. Aan bewijsmiddel 1, een verklaring van het meisje is te ontlenen dat de verdachte wel heeft gezegd "Als je mij een kus geeft dan zorg ik dat mijn vriend jouw vriend niet meer slaat" maar tevens dat zij niet wilde meewerken. Pas toen verdachte haar stevig vast pakte lukte het hem zijn lippen op de hare te drukken. Ook uit bewijsmiddel 2, de verklaring van het meisje tegenover de rechter-commissaris, is niet af te leiden dat de uitlatingen van verdachte tot resultaat hebben geleid.
Maar mijns inziens hoeft deze onvolkomenheid niet tot vernietiging te leiden. De Hoge Raad kan de bewezenverklaring verbeterd lezen, omdat ook zonder de woorden "en bedreiging met een feitelijkheid" wat rest van de bewezenverklaring kan worden gekwalificeerd onder artikel 246 Sr Pro. Verbeterde lezing doet niet af aan de aard en ernst van het bewezenverklaarde.(1)
4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof heeft verzuimd de tijd die verdachte in voorarrest heeft doorgebracht in mindering te brengen op de opgelegde werkstraf.
4.2. Verdachte is inderdaad in verzekering gesteld, zodat het middel gegrond is. De Hoge Raad zal eigenhandig kunnen bepalen dat op de opgelegde taakstraf twee uur in mindering zal worden gebracht voor de tijd welke verdachte in inverzekeringstelling heeft doorgebracht. Daardoor komt aan het middel de feitelijke grondslag te ontvallen.
5.1. Het derde middel klaagt dat het hof ten onrechte aan de voorwaardelijke veroordeling de nieuwe algemene voorwaarde van artikel 77z Sr heeft verbonden, hoewel de feiten zijn begaan voordat de wijziging van artikel 77z, waarbij de nieuwe voorwaarde werd geïntroduceerd, in werking is getreden.
5.2. Het hof heeft verdachte veroordeeld tot een gedeeltelijke voorwaardelijke werkstraf en in dat kader overwogen:
"Bepaalt dat een gedeelte van die taakstraf, groot 40 (veertig) uren, in geval van niet naar behoren verrichten te vervangen door jeugddetentie voor de duur van 20 (twintig) dagen, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de veroordeelde zich vóór het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt of ten behoeve van het vaststellen van zijn identiteit geen medewerking heeft verleend aan het nemen van een of meer
vingerafdrukken of geen identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van Pro de Wet op de identificatieplicht ter inzage heeft aangeboden of de bijzondere voorwaarde niet heeft nageleefd.
Stelt daarbij de proeftijd vast op 2 (twee) jaren.
Stelt als bijzondere voorwaarde dat de veroordeelde gedurende de proeftijd zich stelt onder het toezicht van Bureau Jeugdzorg te Alkmaar en zich zal gedragen naar de aanwijzingen die veroordeelde zullen worden gegeven door of namens deze instelling.
Verstrekt aan deze instelling opdracht om de veroordeelde hulp en steun te verlenen bij de naleving van de bijzondere voorwaarde."
5.3. De nieuwe algemene voorwaarde is in artikel 77z Sr ingevoegd bij Wet van 18 juli 2009, Stb. 2009, 317 (Wet identiteitsvaststelling verdachten, veroordeelden en getuigen) die op 1 oktober 2010 in werking is getreden. De wetgever heeft niet voorzien in een overgangsregeling.
In 2006 heeft de Hoge Raad op een vordering tot cassatie in het belang der wet beslist dat de wijziging van artikel 14a Sr bij Wet van 22 december 2005, Stb. 2006, 11 (Wet herijking strafmaxima, in werking getreden 1 februari 2006) die - kort gezegd - de mogelijkheid voor voorwaardelijke veroordeling verruimde, geen verandering van wetgeving in de zin van artikel 1 lid 2 Sr Pro inhoudt en dat het hof daarom ten onrechte de nieuwe wet had toegepast op feiten die waren begaan toen de nieuwe wet nog niet in werking was getreden.(2) Hier doet zich een vergelijkbare situatie voor. De nieuwe algemene voorwaarde van identificatie is na het begaan der feiten ingevoerd. Het is in lijn met het zojuist genoemde arrest om ook hier te bepalen dat deze nieuwe algemene voorwaarde nog niet kon worden verbonden aan een voorwaardelijke veroordeling voor feiten die voor de wijziging van artikel 14c Sr/artikel 77z Sr zijn begaan.
De vraag rijst nu wat verstandig is. Een kleine rondgang langs de feitenrechtspraak leert mij dat rechtbanken en hoven op ruime schaal de nieuwe identificatievoorwaarde hebben verbonden aan voorwaardelijke veroordelingen voor feiten die zijn begaan voor 1 oktober 2010.(3) De nieuwe algemene voorwaarde is door de wetgever kennelijk bedoeld als ondersteuning van een of meer bijzondere voorwaarden. Als zodanig kan de identificatievoorwaarde indirect een bijdrage leveren aan het doel dat de rechter voor ogen stond met het opleggen van een bijzondere voorwaarde, zoals het bevorderen van de speciale preventie, het ondersteunen van maatschappelijk betamelijk gedrag van veroordeelde, het reclasseringsbelang et cetera.(4) Ik zie dan ook geen bezwaar tegen een soort conversie van de identificatievoorwaarde van een algemene voorwaarde in een bijzondere voorwaarde. De identificatievoorwaarde blijft binnen de grenzen die de wet stelt aan de bijzondere voorwaarde. Het is een voorwaarde die het gedrag van verdachte betreft en die staat in het teken van de realisering van andere bijzondere voorwaarden. Als de Hoge Raad dit standpunt zou delen kan met een verbeterde lezing van de strafoplegging worden volstaan.
6.1. Het vierde middel klaagt over de bijzondere voorwaarden die zijn opgelegd. Verdachte is inmiddels meerderjarig en daarom is ten onrechte de opdracht tot het verlenen van hulp en steun aan verdachte verstrekt aan het Bureau Jeugdzorg te Alkmaar. Op dezelfde grond had het hof niet mogen bepalen dat verdachte zich moet stellen onder het toezicht van het Bureau Jeugdzorg. Tot slot leidt de steller van het middel uit de wetsgeschiedenis af dat het jeugdstrafrecht de proeftijd tot zes maanden beperkt als een bijzondere voorwaarde in de vorm van verplicht contact met de reclassering wordt opgelegd.
6.2. Verdachte is geboren op 24 september 1992 en was dus inderdaad ten tijde van de berechting door het hof meerderjarig. Artikel 77x Sr geeft de rechter de bevoegdheid een jeugdige voorwaardelijk te veroordelen. Artikel 77aa Sr heeft betrekking het toezicht op de naleving van de voorwaarden en op het verlenen van hulp en steun aan de jeugdige. Het tweede lid luidt aldus:
"De rechter kan aan een stichting als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Wet op de jeugdzorg, of, in bijzondere gevallen en na overleg met een dergelijke rechtspersoon, aan een particulier persoon, opdragen aan de veroordeelde ter zake van de naleving der bijzondere voorwaarden hulp en steun te verlenen. Bij het verlenen van hulp en steun bij de naleving van de bijzondere voorwaarden stelt de stichting de identiteit van de veroordeelde vast op de wijze, bedoeld in artikel 27a, eerste lid, eerste volzin, en tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering."
Maar als de veroordeelde meerderjarig is verklaart het vierde lid artikel 14d, tweede lid, van overeenkomstige toepassing. Het tweede lid van artikel 14d Sr heeft de volgende inhoud:
"De rechter kan aan een krachtens algemene maatregel van bestuur aangewezen reclasseringsinstelling opdracht geven toezicht te houden op de naleving van de voorwaarden en de veroordeelde ten behoeve daarvan te begeleiden. Bij het houden van toezicht op de naleving van de voorwaarden stelt de reclasseringsinstelling de identiteit van de veroordeelde vast op de wijze, bedoeld in artikel 27a, eerste lid, eerste volzin, en tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering. Indien een voorwaarde niet wordt nageleefd, doet de reclasseringsinstelling daarvan onverwijld melding aan het openbaar ministerie."
De algemene maatregel van bestuur waarvan dit tweede lid spreekt is de Reclasseringsregeling 1995 (Stb. 1994, 875). Artikel 4 van Pro de Reclasseringsregeling bepaalt dat reclasseringswerkzaamheden uitsluitend worden verricht door instellingen die tot doel hebben reclasseringswerkzaamheden te verrichten en die daartoe door de Minister zijn erkend.
Bij besluit van 22 december 1994 heeft de Minister de Stichting Reclassering Nederland als de landelijke stichting erkend (Stcrt. 1995, 12).
Artikel 1 van Pro de Wet op de jeugdzorg (Wet van 22 april 2004, Stb. 2004, 306, in werking getreden op 1 september 2004) noemt het Bureau jeugdzorg als de instantie die in artikel 4 van Pro die wet wordt genoemd. In dat artikel 4 is Pro geregeld dat Gedeputeerde Staten ervoor zorg dragen dat er in de provincie een Bureau jeugdzorg werkzaam is onder de vleugels van een stichting. Deze stichting heeft tot taak te bezien of een jeugdige zorg nodig heeft en deze zorg te verschaffen. Een jeugdige is volgens artikel 1 van Pro de Wettelijke jeugdzorg een persoon die de meerderjarigheidsleeftijd nog niet heeft bereikt, of die deze leeftijd wel heeft bereikt maar op wie artikel 77c Sr is toegepast of voor wie voortzetting van de jeugdzorg is aangewezen.
Deze regelgeving komt er dus inderdaad op neer dat het Bureau jeugdzorg geen bemoeienis met verdachte meer kan hebben nu hij meerderjarig is en dat de taak van het Bureau jeugdzorg is overgenomen door de Stichting Reclassering Nederland. Ik schaar mij dus achter het standpunt van de steller van het middel dat de bijzondere voorwaarde moet luiden dat een veroordeelde zich gedurende de proeftijd stelt onder het toezicht van de Stichting Reclassering Nederland en zich zal gedragen naar de aanwijzingen die veroordeelde zullen worden gegeven door of namens deze instelling. Aan deze instelling moet ook de opdracht worden gegeven om de veroordeelde hulp en steun te verlenen bij de naleving van de bijzondere voorwaarde. Het arrest van het hof zal verbeterd gelezen kunnen worden.
6.3. De in de schriftuur verdedigde stelling dat in deze zaak de proeftijd niet langer mag zijn dan zes maanden kan ik niet onderschrijven. Artikel 77y Sr houdt in zijn eerste lid in dat de rechter die bepaalt dat een door hem opgelegde straf of maatregel niet zal worden tenuitvoergelegd daarbij een proeftijd vaststelt van ten hoogste twee jaar. De wet bevat dus geen belemmering voor het vaststellen van een proeftijd voor de duur van twee jaar. De steller van het middel beroept zich echter op een passage in de Memorie van toelichting met de volgende inhoud:
"Bij het stellen van voorwaarden bij een voorwaardelijke veroordeling gelden niet de beperkingen die in verband met het onschuldbeginsel gelden in de fase voorafgaand aan het vonnis. De opgelegde voorwaarden vinden immers hun basis in een door de rechter uitgesproken veroordeling. Hierdoor zijn de duur en zwaarte van de voorwaarden aan minder beperkingen onderhevig dan in de fase voorafgaand aan het vonnis van de rechter. Niettemin zijn - gelet op het proportionaliteitsbeginsel - ook bij een voorwaardelijke veroordeling de duur en zwaarte van de voorwaarden niet onbegrensd. Zo moeten de voorwaarden bijvoorbeeld in een redelijke verhouding staan tot de voorwaardelijke sanctie die is opgelegd. Voorts ligt het voor de hand om een zware strafrechtelijke sanctie eerder te gieten in de vorm van een straf of maatregel dan in de vorm van een voorwaarde bij een voorwaardelijke straf. Dit geldt temeer nu in het onderhavige wetsvoorstel wordt voorgesteld het jeugdstrafrecht te verrijken met een gedragsmaatregel voor de duur van minimaal zes maanden en maximaal een jaar, welke eenmaal kan worden verlengd met ten hoogste dezelfde periode als waarvoor de maatregel was opgelegd. Bij het bestaan van een dergelijke maatregel binnen het jeugdstrafrecht brengen de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit mee dat voorwaarden die langer duren dan zes maanden of bijzonder intensief van aard zijn bij voorkeur worden toegepast in het kader van de voorgestelde maatregel in plaats van in het kader van de voorwaardelijke veroordeling. Om duidelijkheid te bieden over de bijzondere voorwaarden die in het kader van de voorwaardelijke veroordeling kunnen worden toegepast, wordt voorgesteld ook deze voorwaarden uit te werken in een algemene maatregel van bestuur.
(...)
Wel ligt het voor de hand bij de uitwerking van de voorwaarden de duur daarvan beperkt te houden tot bijvoorbeeld maximaal zes maanden. De achtergrond daarvan is dat voorwaarden die langer duren dan zes maanden bij voorkeur opgelegd zouden moeten worden in het kader van de gedragsmaatregel." (5)
Maar voor een juiste waardering van de woorden van de Minister dient men ook te beseffen tegen welke achtergrond de gedragsbeïnvloedende maatregel is ingevoerd. In de Memorie van toelichting schrijft de Minister dat een beperkt aantal jeugdigen die in aanraking komen met de strafrechter een hardnekkig delictgedrag en voortgaande recidive blijft vertonen. De meer- en veelplegers moeten daarom evenals de hardekernjongeren die zich al vroeg bezighouden met ernstige vormen van criminaliteit, reeds op jeugdige leeftijd effectief worden aangepakt. Het gaat meestal om jongeren met een meervoudige problematiek en met gedragsproblemen. De maatregel betreffende het gedrag beoogt vooral voor hen een passende reactie te bieden teneinde hun criminele carrière op tijd een halt toe te roepen. Maar de maatregel is ook bedoeld voor andere jongeren met een slechte prognose. De jongere moet enerzijds voelen dat het vertoonde gedrag niet wordt aanvaard maar anderzijds moet de aanpak gericht zijn op het behandelen of begeleiden van de jeugdige ter onderdrukking van gedragsproblemen die aan het crimineel gedrag ten grondslag liggen. De plaatsing in een inrichting voor jeugdigen vertoont al beide aspecten. Maar deze maatregel wordt voor een aantal jongeren nog te zwaar geacht, gelet op de aard en omvang van het gepleegde feit. Voor hen bestaat behoefte aan een kortere en lichtere maatregel die wel op gedragsbeïnvloeding is gericht. Het jeugdstrafrecht moet daarvoor een expliciete wettelijke basis bieden. Daartoe dient de voorgestelde gedragsmaatregel. Deze maatregel brengt geen vrijheidsbeneming mee maar vrijheidsbeperking. De jeugdige krijgt een behandeling, begeleiding of training buiten de gebruikelijke justitiële kaders.
"Voorgesteld wordt een gedragsmaatregel door de rechter op te leggen voor de duur van ten minste zes maanden en ten hoogste een jaar. Voor deze duur is gekozen omdat daarmee precies het "gat" wordt opgevuld tussen enerzijds datgene wat nog passend wordt geacht in het kader van bijzondere voorwaarden bij een voorwaardelijke veroordeling en in het kader van de taakstraf en anderzijds datgene wat mogelijk is in het kader van de maatregel van de plaatsing in een inrichting voor jeugdigen." (6)
Mijns inziens is het zinvol om voor een juiste inkadering van de woorden van de Minister voorts kennis te nemen van de Algemene Maatregel van Bestuur die het vierde lid van artikel 77w Sr in het vooruitzicht stelt. Het betreft het Besluit gedragsbeïnvloeding jeugdigen.(7) Blijkens artikel 1 van Pro het Besluit wordt onder gedragsinterventie verstaan een gestructureerd geheel van methodische handelingen gericht op de beïnvloeding van gedrag of omstandigheden van de jeugdige, met als doel het voorkomen van recidive. Artikel 2 geeft Pro weer welke bijzondere voorwaarden de rechter aan schorsing van de voorlopige hechtenis kan verbinden naast de in artikel 493, zesde lid, Sv genoemde bijzondere voorwaarde van hulp en steun. Zo kan de rechter bepalen dat de jeugdige zich zal houden aan de aanwijzingen van de jeugdreclassering, ook als deze inhouden dat de verdachte zich onder behandeling zal stellen (artikel 2, lid 1 onder 1 Besluit). Ook kan de rechter intensieve begeleiding opleggen (artikel 2, lid 1 onder 2 Besluit). Onder 9 worden andere bijzondere voorwaarden genoemd, het gedrag van de jeugdige betreffend. Het derde lid houdt in dat de zojuist genoemde voorwaarden ten hoogste zes maanden kunnen duren.
Artikel 3 van Pro het Besluit somt de bijzondere voorwaarden op die kunnen worden verbonden aan een voorwaardelijke veroordeling van een jeugdige, zoals bedoeld in artikel 77x Sr. De bijzondere voorwaarden die zojuist zijn genoemd keren hier terug. De duur van deze bijzondere voorwaarden is evenwel niet beperkt tot zes maanden.
In de toelichting op het Besluit merkt de Minister het volgende op:
"In het verband van de bijzondere voorwaarden bij een voorwaardelijke veroordeling gelden geen beperkingen in verband met het onschuldbeginsel. Zo zijn in het kader van de voorwaardelijke veroordeling ook voorwaarden mogelijk met een bestraffend karakter of voorwaarden die de jeugdige confronteren met het strafbare feit waarvoor deze werd veroordeeld. Te denken valt aan de vergoeding of het herstel van schade die met het strafbare feit werd veroorzaakt. Bij het opleggen van voorwaarden gesteld in artikel 2 dient Pro echter ook het beginsel van proportionaliteit in acht te worden genomen. De inhoud van de voorwaarden dient in een redelijke verhouding te staan tot de voorwaardelijk opgelegde straf. Indien meer verregaande, langdurige of intensieve gedragsinterventies worden overwogen, komt het onvoorwaardelijk opleggen van de maatregel betreffende het gedrag (artikel 77w Sr) in beeld." (8)
Over het derde lid van artikel 2 van Pro het Besluit schrijft de Minister:
"In het derde lid van artikel 2 is Pro bepaald dat de rechter de werking van de bijzondere voorwaarden kan beperken tot een bij de beslissing tot schorsing van het bevel tot voorlopige hechtenis te bepalen tijdsduur.
Voorts is een temporele beperking geformuleerd voor de toepassing van enkele voorwaarden in het bijzonder. Dit kan worden gezien als een uitwerking van het beginsel van proportionaliteit. Een belangrijke doelstelling van het stellen van voorwaarden is er in gelegen dat reeds in de fase van de voorlopige hechtenis met de gedragsbeïnvloeding een aanvang kan worden genomen. De interventies dienen in de fase van de voorlopige hechtenis echter in zwaarte en duur beperkt te zijn. Deelname aan gedragsbeïnvloedende programma's of behandelingen die de duur van zes maanden overstijgen, worden in dit verband buitenproportioneel geacht." (9)
En over artikel 3:
"De duur en zwaarte van de bijzondere voorwaarden bij de voorwaardelijke veroordeling zijn aan minder beperkingen onderhevig dan in de fase van de voorlopige hechtenis. De voorwaarden vinden immers hun basis in een door de rechter uitgesproken veroordeling. Niettemin zijn - gelet op het proportionaliteitsbeginsel - ook bij de voorwaardelijke veroordeling de duur en zwaarte van de voorwaarden niet onbegrensd. De voorwaarden moeten in een redelijke verhouding staan tot de voorwaardelijke sanctie die is opgelegd. Voorts ligt het voor de hand om een zware strafrechtelijke interventie eerder te gieten in de vorm van een straf of maatregel, dan in de vorm van een bijzondere voorwaarde bij een voorwaardelijke straf. Tegen deze achtergrond dient ook de beperking van een leerproject tot een duur van 120 uren (eerste lid, onderdeel 3°) te worden gezien. Indien een leerproject van een langere duur zou worden overwogen, kan aan de jeugdige ook - zelfstandig - een taakstraf worden opgelegd, die ingevolge artikel 77m, vierde lid Sr ten hoogste 200 uren kan duren.
Ook kan in dit verband worden gewezen op de maatregel betreffende het gedrag van de jeugdige. Deze heeft een duur van minimaal zes maanden en maximaal een jaar. Bij het bestaan van een dergelijke maatregel binnen het jeugdstrafrecht, brengen de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit mee dat voorwaarden die langer duren dan zes maanden bij voorkeur worden toegepast in het kader van deze voorgestelde maatregel in plaats van bij de voorwaardelijke veroordeling.
Dit kan anders zijn wanneer het gaat om behandelingen die weliswaar een beperkte duur hebben, maar over een langere periode worden toegepast, bijvoorbeeld vanwege zogenaamde terugkombijeenkomsten. In zulke gevallen kan het in het kader van de proportionaliteit en subsidiariteit aanvaardbaar zijn om de interventie toch toe te passen in het kader van een bijzondere voorwaarde bij een voorwaardelijke veroordeling. Met de gedragsmaatregel, als bedoeld in artikel 77w van het wetsvoorstel, is beoogd een wettelijk kader te bieden waarbinnen de gedragsbeïnvloeding van de jeugdige optimaal gestalte kan krijgen. In dit verband kan de rechter, na te zijn voorgelicht door de Raad voor de Kinderbescherming, maatwerk leveren en een programma vaststellen met verschillende gedragsbeïnvloedende elementen.
De gedragsbeïnvloedende maatregel duurt ingevolge artikel 77w, zesde lid, Sr minimaal een half jaar. Indien te voorzien is dat een behandeling of een programma waaraan de jeugdige in het verband van de te stellen voorwaarden deelneemt de duur van een half jaar zal overschrijden, dan biedt de gedragsmaatregel daartoe de meest geschikte juridische titel." (10)
6.4. In 2011 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen in een zaak waarin verdachte was veroordeeld tot een deels voorwaardelijke jeugddetentie, waaraan het hof de bijzondere voorwaarde had verbonden dat verdachte zich gedurende de proeftijd onder toezicht zou stellen van een onderdeel van de jeugdreclassering en zich zou gedragen naar de voorschriften en aanwijzingen van deze instelling ook als dat deelname aan het behandelprogramma Seks en Grenzen zou inhouden. Ter terechtzitting was gebleken dat deelname aan dit programma wel anderhalf jaar zou duren. In cassatie werd geklaagd over de motivering van de straf. Het hof heeft een bijzondere voorwaarde opgelegd die wat betreft duur en zwaarte niet in een redelijke verhouding stond tot aard en ernst van de bewezenverklaring feiten. Deze klacht vond bij de Hoge Raad gehoor:
"2.7.2. Blijkens de hiervoor in 2.4 weergegeven wetsgeschiedenis stond de wetgever bij de invoering van de gedragsmaatregel als bedoeld in art. 77w Sr voor ogen dat bij het bestaan van een dergelijke gedragsmaatregel, die slechts kan worden opgelegd indien de ernst van het begane misdrijf of de veelvuldigheid van de begane misdrijven of voorafgegane veroordelingen wegens misdrijf hiertoe aanleiding geven en die wordt opgelegd voor de duur van minimaal zes maanden en maximaal een jaar, de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit meebrengen dat het stellen van voorwaarden die langer duren dan zes maanden of bijzonder intensief van aard zijn bij voorkeur worden toegepast in het kader van deze maatregel in plaats van in het kader van de voorwaardelijke veroordeling. Tegen deze achtergrond en gelet op hetgeen door de verdediging is aangevoerd omtrent de duur en intensiteit van het behandelprogramma Seks en Grenzen, de geringe ernst van de bewezenverklaarde feiten en de beperkte mate van gevaar voor recidive, behoefde nadere motivering waarom deelname van de verdachte, die volgens de vaststelling van het Hof niet eerder ter zake van een strafbaar feit met justitie in aanraking is geweest, aan het desbetreffende behandelprogramma als bijzondere voorwaarde kon worden opgelegd." (11)
6.5. Dat er nooit meer een proeftijd van twee jaar verbonden kan worden aan een voorwaardelijke veroordeling van een jeugdige, aan welke veroordeling bijzondere voorwaarden zijn verbonden, zoals de steller van het middel kennelijk meent, lijkt mij niet te volgen uit de wet of het stelsel van de wet. De wet opent de mogelijkheid van een proeftijd van twee jaar en het Besluit gedragsbeïnvloeding jeugdigen beperkt de duur van de looptijd van bijzondere voorwaarden die het gedrag betreffen, anders dan bij de schorsing van de voorlopige hechtenis, niet. Evenmin volgt m.i. uit de wetsgeschiedenis dat een intensieve gedragsbeïnvloeding gedurende een korte tijd niet in het vat van een bijzondere voorwaarde mag worden gegoten. Maar wanneer zo een intensieve gedragsbeïnvloeding langer dan gedurende zes maanden nodig zal zijn zal de rechter zijn toevlucht niet kunnen nemen tot een bijzondere voorwaarde, maar zal de gedragsmaatregel opgelegd moeten worden. Als een nog zwaardere inbreuk op de vrijheid van de jeugdige noodzakelijk lijkt en niet kan worden volstaan met de vrijheidsbeperking van de gedragsmaatregel zal de rechter zijn toevlucht moeten nemen tot oplegging van plaatsing in een inrichting voor jeugdigen. Als men van mening zou zijn dat een intensieve individuele begeleiding gedurende bijvoorbeeld enige maanden niet meer in het kader van een bijzondere voorwaarde zou kunnen worden opgelegd zou er een nieuw gat ontstaan in het sanctie-arsenaal voor jeugdigen, omdat zo een kort durende vrijheidsbeperking ook niet past in het kader van de gedragsbeïnvloedende maatregel, die is geconstrueerd voor intensieve bemoeienis die meer tijd nodig heeft dan zes maanden.(12) Niet is overigens uit te sluiten dat een kort durende, maar intensieve vorm van gedragsbeïnvloeding in de toekomst ook weer als aparte sanctie aangewezen wordt.(13)
6.6. In de onderhavige zaak heeft het hof de bijzondere voorwaarde in zeer algemene bewoordingen geformuleerd, te weten dat veroordeelde zich gedurende de proeftijd stelt onder het toezicht van de reclassering en zich zal gedragen naar de aanwijzingen die hem zullen worden gegeven. Het hof heeft niet de mogelijkheid geopperd dat verdachte desnoods een behandeling zou moeten volgen. Ik maak daaruit op dat het hof een behandeling niet nodig oordeelde en heeft willen volstaan met de lichter geformuleerde variant. Mijns inziens komt deze bijzondere voorwaarde niet in conflict met de gedragsmaatregel. De proeftijd is weliswaar twee jaar maar de belasting voor verdachte zal naar verwachting gering zijn.
Naar mijn mening is ook het laatste onderdeel van het middel tevergeefs voorgesteld.
7.1. Het vijfde middel klaagt over schending van de redelijke termijn in de cassatiefase. Het cassatieberoep is op 11 mei 2011 ingesteld en het dossier is eerst op 5 april 2012 ter administratie van de Hoge Raad ontvangen. Bovendien is in deze zaak het strafrecht voor jeugdigen toegepast.
7.2. Tussen beide data, die correct zijn, zijn bijna 11 maanden verlopen. De door de Hoge Raad op zes maanden gestelde inzendtermijn is daarmee overtreden. Op het moment dat deze conclusie wordt genomen is bovendien de door de Hoge Raad op 16 maanden gestelde afdoeningstermijn ook al overschreden. Er is dus sprake van een schending van de redelijke termijn. Maar het onvoorwaardelijk gedeelte van de opgelegde taakstraf bedraagt minder dan 100 uur. Dat betekent dat met de constatering dat de redelijke termijn is overschreden kan worden volstaan.
8. Het vijfde middel is gegrond maar behoeft niet tot cassatie te leiden omdat de Hoge Raad kan volstaan met de constatering dat de redelijke termijn in de cassatie fase is geschonden. De overige middelen slagen ook allemaal, maar hoeven evenmin tot cassatie te leiden mits de Hoge Raad de in deze conclusie voorgestelde correcties toepast. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
9. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 11 januari 2005, LJN AR5101; HR 17 oktober 2006, LJN AY7770; HR 3 april 2012, LJN BW0652.
2 HR 13 juni 2006, NJ 2008, 52 m.nt. Mevis. In 2011 is de Hoge Raad op het standpunt teruggekomen naar aanleiding van de beslissing van het EHRM in de zaak Scoppola: HR 24 oktober 2011, NJ 2012, 80 m.nt. Keijzer.
3 Rechtbank Almelo 28 oktober 2011, LJN BU2161; Rechtbank Zutphen 22 november 2011, LJN BU5326; Rechtbank Maastricht 22 november 2011, LJN BU5662; Rechtbank Assen 27 januari 2011, LJN BP2245; Rechtbank 's-Hertogenbosch 16 mei 2011, LJN BQ4645; Rechtbank 's-Gravenhage 6 juni 2011 LJN BQ7274;Gerechtshof Amsterdam 8 november 2011, LJN BU3800; Gerechtshof Amsterdam 19 april 2011, LJN BX6301; Gerechtshof 's-Gravenhage 8 november 2011, LJN BV6059; Gerechtshof Arnhem 20 oktober 2011, LJN BT8721; Gerechtshof Arnhem 3 november 2011, LJN BU3709.
4 Zie mr. F.W. Bleichrodt, Onder voorwaarde, Deventer 1996, p. 81 e.v.
5 Kamerstukken II 2005/06, 30332, nr. 3, p. 16.
6 Kamerstukken II 2005/06, 30332, nr. 3, p. 5 e.v. Zie ook de Nota n.a.v. het verslag, Kamerstukken II 2006/07, 30332, nr. 8, p. 7. Mr. drs. H.I.M. Goldsmidt beschrijft in een artikel in het Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht 2011/63 getiteld 'De gedragsbeïnvloedende maatregel: invloed of overvloed' het resultaat van een onderzoek naar 33 zaken waarin tussen februari 2008 en mei 2010 een gedragsmaatregel is geëist en/of is opgelegd. Een van de conclusies is dat het 'gat' tussen de voorwaardelijke veroordeling en de opname in een penitentiaire inrichting voor jeugdigen niet gevuld wordt door een enkele gedragsmaatregel, maar door een combinatie van sancties waarbij de gedragsmaatregel vaak ter afsluiting van jeugddetentie wordt opgelegd ter voorbereiding van de terugkeer van de jeugdigen in de samenleving.
7 Besluit van 22 januari 2008, Stb. 2008, 23.
8 Stb. 2008, 23, p. 8.
9 Stb. 2008, 23, p. 10.
10 Stb. 2008, 23, p. 11-12.
11 HR 12 juli 2011, NJ 2011, 529 m.nt. Mevis.
12 Bartels geeft aan dat de voorwaardelijke veroordeling met een maatregel van hulp en steun in de vorm van individuele trajectbegeleiding het voorportaal is van de gedragsbeïnvloedende maatregel. Mr. J.A.C. Bartels, Jeugdstrafrecht en een effectieve maatregel tot beïnvloeding van gedrag, in Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht 2008, 67, p. 8, 9.
13 Zie de annotatie van Mevis onder HR 12 juli 2011, NJ 2011, 529, onder 4.