ECLI:NL:PHR:2014:214

Conclusie

Nr. 12/03430 P

Zitting: 28 januari 2014

Mr. Bleichrodt

Conclusie inzake:

[betrokkene]

1. Het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage heeft bij arrest van 3 juli 2012 aan de betrokkene de verplichting opgelegd om een bedrag van € 217.868,- aan de Staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het
eerste middelbehelst ten eerste de klacht dat het hof het verzoek van de verdediging tot het horen van de getuige [betrokkene 1] ontoereikend gemotiveerd heeft afgewezen.

4. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 juni 2012 houdt het volgende in:

“De raadsman deelt hierop het navolgde mede:

Bepaalde elementen zijn nog niet naar voren gebracht. Reeds in een vroeg stadium heeft de verdediging aangegeven dat er bepaalde fiscale bescheiden zijn die zouden kunnen aantonen dat de kasstortingen legaal verkregen zijn. Dit zijn stukken over de kapitaalrekening en beleggingen van mijn cliënt vanaf het jaar 1994. Die stukken bestaan. Mijn cliënt is over die stukken ondervraagd door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2]. Het vervelende is dat wij die stukken niet kunnen terugvinden op de beslaglijst.

Ik ben erover verbaasd dat blijkens het proces-verbaal van bevindingen d.d. 12 januari 2012 spullen zijn zoekgeraakt. Het gaat met name om de map van de ABN AMRO waar stukken in zitten, waaruit blijkt dat de kasstortingen zijn verkregen uit legale activiteiten. Vorige week is er nog contact geweest met verbalisant [verbalisant 1] en deze heeft toen medegedeeld nog op zoek te zijn naar de map van de ABN AMRO. Dit geldt ook voor de laptop van mijn cliënt waarin al zijn rekeningoverzichten staan. Verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] erkennen dat deze stukken bestaan. De kasstortingen zijn niet op wederrechtelijke wijze, maar op legale wijze verkregen.

(...)

Op vragen van de voorzitter legt de veroordeelde een verklaring af, als volgt:

U houdt mij een overzicht voor met daarin bankrekeningnummers van ABN AMRO en ING en vraagt mij of dat de bankrekeningnummers zijn die ik gebruikte voor mijn beleggingshandelingen. Voor mijn beleggingen gebruikte ik een effectenrekening, die onder die bankrekeningnummers was gekoppeld. U houdt mij voor dat geen overzichten van de effectenrekening in het dossier zitten. Die zitten wel in het dossier, maar alleen vanaf 2004. Vanaf 1994 zie je op de afschriften van mijn effectenrekening wat het saldo is en dus wat ik steeds heb verdiend.

In 2000 is er geld gestort op mijn rekening. De oudste raadsheer houdt mij voor dat er geen HFL 100.000 op mijn rekening staat. Dat klopt. Ik heb het geld opgenomen, omdat ik het aan iemand heb uitgeleend. Dat uitgeleende en terugontvangen bedrag heb ik vervolgens teruggestort. U vraagt mij of ik contact heb gehad met ABN AMRO. Ja, ik heb hen meermalen gebeld en gevraagd of zij de transacties terug konden halen. Zij gaan alleen niet verder terug dan tien jaren. Ik heb eraan gedacht om mijn accountmanagers te laten verklaren dat ik actief aan het beleggen ben geweest.

U houdt mij voor dat de bankafschriften in het dossier beginnen bij 2001. U vraagt mij of het klopt dat ik in de periode voor 2001 geld heb opgenomen. Dat ik het geld heb opgenomen kan ik aantonen met bankafschriften.

De raadsman verzoekt het hof om, mocht het twijfelen aan de verklaring van de veroordeelde, de door de veroordeelde genoemde accountmanagers te doen horen als getuigen.

De veroordeelde vervolgt zijn verklaring:

Drie weken geleden heb ik met verbalisant [verbalisant 1] nog gesproken over de laptop. Hij zei dat hij die laptop en ook de map met stukken van ABN AMRO niet kan vinden. Na de vrijlating ben ik met [verbalisant 1] en [verbalisant 2] naar die spullen gaan zoeken.

U vraagt mij naar mijn accountmanagers. Ik had twee accountmanagers. Zij hebben beiden beleggingshandelingen voor mij verricht. Zij gaven ook advies. Ik zou hun graag willen horen, zodat ik het standpunt van de advocaat-generaal kan weerleggen.

Op vragen van de advocaat-generaal antwoord ik als volgt. Ik heb in 2001 HFL 100.000 uitgeleend aan [medeverdachte 1]. Dat volgt uit het dossier. Er is in één keer HFL 100.000 naar hem overgemaakt. U houdt mij voor dat het mijn stelling is dat de afschrijving van HFL 100.000 een lening betreft. Dat klopt. Waarom zou u dat in twijfel trekken? Het is mijn geld. Ik mag ermee doen wat ik wil. Mijn accountmanager [betrokkene 1] is nog steeds werkzaam bij ABN AMRO. Ik zie hem nog vaak op het kantoor in Barendrecht. Ik weet niet hoe ik anders de stelling van het openbaar ministerie moet weerleggen. Op de afschriften zie je de vermogensgroei.

De raadsman deelt mede dat hij zijn getuigenverzoek beperkt tot [betrokkene 1] waarover de veroordeelde zojuist heeft verklaard.

(...)

De oudste raadsheer houdt de veroordeelde voor dat hetgeen door hem ter terechtzitting van heden naar voren is gebracht reeds in zijn strafzaak in 2005 is betoogd en vraagt de veroordeelde waarom hij destijds de betreffende stukken, die toen vermoedelijk wel beschikbaar waren, niet heeft opgevraagd bij zijn bank.

De veroordeelde verklaart:

Daar heb ik geen antwoord op. Nadat ik ben vrijgekomen heb ik in 2006 en 2007 meermalen de bankafschriften opgevraagd. Deze heb ik mondeling bij [betrokkene 1] op het kantoor in Barendrecht opgevraagd.

De advocaat-generaal deelt in reactie op het verzoek tot het doen horen van de accountmanager [betrokkene 1] als getuige het navolgende mede:

[betrokkene 1] zal best kunnen verklaren of en hoe hij de veroordeelde kent en of hij rekeningen voor hem in beheer heeft gehad. Ik kan mij echter niet voorstellen dat hij iets kan verklaren omtrent de kasopnames die door de verdachte zijn gedaan. Ik acht het horen van [betrokkene 1] als getuige dan ook niet noodzakelijk.

De veroordeelde verklaart:

Het opnemen van grote bedragen geld gaat via je accountmanager. Het geld moet namelijk worden besteld en apart worden gezet.

De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] als getuige wordt afgewezen. Gelet op hetgeen ter terechtzitting ter onderbouwing van het verzoek naar voren is gebracht, is van enige noodzaak niet gebleken, hetgeen te meer geldt in aanmerking genomen het tijdstip in de procedure waarop het verzoek is gedaan.”

5. Het bestreden arrest houdt het volgende in:

Kasstortingen

De verdediging heeft bepleit dat de kasstortingen die in het proces-verbaal Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel een legale herkomst hebben. De veroordeelde heeft, aldus de raadsman, vermogen opgebouwd door middel van de handel in aandelen en opties en heeft een deel van dit vermogen aan diverse personen uitgeleend. Wanneer de veroordeelde (een deel van) deze leningen kreeg terugbetaald, stortte hij dit op zijn rekening. De door het openbaar ministerie in aanmerking genomen zogenaamd onverklaarbare kasstortingen in de jaren 2002 tot en met 2004 zijn hierop terug te voeren. De veroordeelde heeft te dien aanzien ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij in de jaren '90 veel geld heeft verdiend met beleggingen, dan wel optiehandel en dat hij (bijvoorbeeld) in 2001 HFL 100.000 aan de medeverdachte [medeverdachte 1] heeft uitgeleend, welke lening [medeverdachte 1] in de daarop volgende jaren in gedeeltes heeft terugbetaald. De lening aan [medeverdachte 1] is terug te vinden in de (nog wel aanwezige) dossierstukken, met name de afschriften van zijn nummer '[001]' effectenrekening met de omschrijving 'lening' (het hof begrijpt: ABN/AMRO rekeningnummer [001] ten name van de veroordeelde; pagina 1 van het proces-verbaal van bevindingen d.d. 13 februari 2008, nr. 55/2002 documentcode 0802131540.AMB), aldus de veroordeelde.

Voorts heeft de verdediging betoogd dat het voor de veroordeelde niet mogelijk is om zijn stellingen verder te onderbouwen, nu de in beslag genomen stukken die zien op de financiële administratie van de veroordeelde in de jaren '90 niet aan de veroordeelde zijn teruggeven en het openbaar ministerie thans niet meer over deze stukken beschikt.

Het hof stelt voorop dat thans niet (meer) is vast te stellen of de stukken die zien op de financiële administratie van de veroordeelde in de jaren '90 al dan niet aan hem zijn teruggegeven. Het openbaar ministerie heeft te kennen gegeven deze stukken in ieder geval niet meer tot zijn beschikking te hebben. Naar het oordeel van het hof laat dit echter onverlet dat de veroordeelde zijn stellingen aangaande de legale herkomst van de kasstortingen op andere manieren had kunnen onderbouwen. Voor zover de veroordeelde heeft verwezen naar winsten die hij zou hebben behaald door middel van de handel in aandelen en opties heeft hij op geen enkel moment enig stuk ingebracht. Ook heeft hij geen namen of bedragen genoemd en ook anderszins geen enkel aanknopingspunt of begin van bewijs bijgebracht (bijvoorbeeld door het horen als getuige van personen aan wie de leningen zouden zijn verstrekt), waaruit zou kunnen volgen dat hij van die gestelde winsten, aan verschillende personen leningen heeft verstrekt en dat deze in de periode 2002 tot en met 2004 aan hem zijn terugbetaald.

Ten aanzien van de stelling die de veroordeelde ter terechtzitting in hoger beroep in dat verband naar voren heeft gebracht, inhoudende dat hij (bijvoorbeeld) in 2001 HFL. 100.000 heeft uitgeleend aan zijn medeverdachte [medeverdachte 1], overweegt het hof als volgt. Het proces-verbaal van Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel gaat uit van een zestal op naam van de veroordeelde gestelde bankrekeningen. Niet gesteld is dat de veroordeelde naast deze bankrekeningen nog een andere bankrekening zou hebben. Op een afschrift van bankrekening [001], gevoegd bij het proces-verbaal van bevindingen d.d. 13 februari 2008, nr. 55/2002 met documentcode 0802131540, is te zien dat op 13 augustus 2001 een bedrag van HFL. 100.000 is gecrediteerd met de omschrijving “overboeking volgens afspraak naar privé ivm aankoop auto." Op diezelfde rentedatum is een bedrag van FL. 100.000 gedebiteerd door middel van een buitenlandse afboeking met de omschrijving "koop auto." Hetgeen de veroordeelde met betrekking tot de aan [medeverdachte 1] verstrekte lening heeft aangevoerd, strookt niet met dit gegeven. Ook aan de afschriften van de andere op naam van de veroordeelde gestelde bankrekeningen is geen begin van bewijs te ontlenen voor een 'lening' aan [medeverdachte 1]. Het hof acht het derhalve niet aannemelijk dat de veroordeelde toen een lening (tot dat bedrag) aan [medeverdachte 1] heeft verstrekt.

Het verweer van de verdediging wordt verworpen.

Uit het proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel volgt dat de veroordeelde in de periode van juli 2002 tot en met december 2004 met enige regelmaat grote bedragen op zijn bankrekeningen kreeg gestort. Nu noch is gebleken noch deugdelijk is onderbouwd dat deze kasstortingen een legale herkomst hadden, acht het hof het aannemelijk dat de veroordeelde deze kasstortingen heeft ontvangen als vergoeding voor bewezen diensten aan [A].

Gelet op het bovenstaande stelt het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel uit kasstortingen in de periode van juli 2002 tot en met december 2004 vast op het bedrag van EUR 150.410,-.”

6. De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 19 juni 2012 het hof verzocht accountmanager [betrokkene 1] als getuige te horen. Ter motivering van het verzoek heeft de verdediging aangevoerd dat de accountmanager zou kunnen verklaren dat de betrokkene actief aan het beleggen is geweest. Ook zou hij kunnen verklaren over geldbedragen die door de betrokkene vóór 2001 zouden zijn opgenomen. Aangevoerd is dat de betrokkene het geld dat hij met de beleggingen heeft verdiend, heeft uitgeleend en dat hij het terug ontvangen geld vervolgens op zijn rekening heeft gestort. De accountmanager zou aldus kunnen verklaren over de legale herkomst van de kasstortingen.

7. Het hof heeft het verzoek afgewezen en overwogen dat, gelet op hetgeen ter terechtzitting ter onderbouwing van het verzoek naar voren is gebracht, van de noodzaak tot het horen van de getuige niet is gebleken, hetgeen te meer geldt in aanmerking genomen het tijdstip in de procedure waarop het verzoek is gedaan.

8. De steller van het middel voert aan dat de afwijzing van het verzoek ontoereikend is gemotiveerd, temeer nu de verdediging eerst het openbaar ministerie heeft verzocht om stukken van de ABN AMRO over te leggen waaruit de legale herkomst van de kasstortingen blijkt, maar het openbaar ministerie deze stukken niet aan de verdediging heeft geretourneerd.

9. In aanmerking genomen dat namens de betrokkene ter motivering van het verzoek slechts is aangevoerd dat de accountmanager zou kunnen verklaren over de beleggingen van de betrokkene en de omstandigheid dat de betrokkene in de periode vóór 2001 geldbedragen opnam, terwijl niet is aangevoerd dat de accountmanager zou kunnen verklaren over de leningen die de betrokkene aan anderen zou hebben verstrekt en over de terugbetaling daarvan, is het oordeel van het hof dat het horen van de accountmanager niet noodzakelijk is toereikend gemotiveerd.

10. Aan de begrijpelijkheid van dit oordeel doet niet af dat het hof in zijn arrest overweegt dat de betrokkene zijn stellingen ten aanzien van de winsten uit beleggingen, de leningen die de betrokkene zou hebben verstrekt en de terugbetalingen daarvan op andere manieren had kunnen onderbouwen. Namens de betrokkene is immers niet aangevoerd dat de accountmanager [betrokkene 1] enige informatie zou kunnen geven over het al dan niet verstrekken van leningen en het terugbetalen daarvan in de voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel relevante periode.

11. Daarbij komt dat het hof heeft overwogen dat niet meer is vast te stellen of de stukken die zien op de financiële administratie van de veroordeelde in de jaren ’90 al dan niet aan hem zijn teruggegeven. Daaruit kan niet worden afgeleid dat “de betreffende stukken kennelijk en klaarblijkelijk bij verbalisanten in het ongerede zijn geraakt”. De betrokkene heeft tot de laatste zittingsdag gewacht om zijn stelling dat de kasstortingen bestonden uit teruggegeven geld, anders dan door middel van bescheiden van ABN AMRO, nader te onderbouwen. Anders dan in het in de toelichting op het middel aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 6 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4713, heeft het hof in het kader van de motivering van de afwijzing van het verzoek niet overwogen dat het te “laat is ingediend”. Het hof heeft tot uitdrukking gebracht dat het van oordeel is dat uit hetgeen ter zitting naar voren is gebracht van enige noodzaak niet is gebleken. Die overweging draagt de afwijzing van het verzoek zelfstandig. Vervolgens heeft het hof nog verwezen naar het tijdstip in de procedure waarop het verzoek is gedaan. Zeker nu het gaat om een verzoek dat bijna drie jaar na de eerste zittingsdag is gedaan, nadat de schriftelijke ronde in twee instanties reeds was afgesloten, had van de verdediging mogen worden verwacht dat zij concrete gegevens zou aandragen waaruit van de noodzaak van het horen zou kunnen blijken. Het oordeel van het hof dat op basis van het aangevoerde niet van die noodzaak is gebleken, is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd.

12. Het middel behelst voorts de klacht dat het hof kasstortingen ten onrechte als wederrechtelijk verkregen voordeel heeft aangemerkt. Het hof heeft aannemelijk geacht dat de betrokkene de kasstortingen heeft ontvangen als vergoeding voor bewezen diensten aan [A]. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, acht de steller van het middel echter niet begrijpelijk waarom het van een werkgever dan wel bedrijf waarvan de betrokkene aandeelhouder is geweest, ontvangen van bedragen voor bewezen diensten als wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden aangemerkt. Een verwijzing naar enig misdrijf dat aan deze kasstortingen ten grondslag is gelegd, blijkt niet, aldus de steller van het middel.

13. Bij vonnis van de rechtbank te Rotterdam van 23 december 2005 is ten laste van de betrokkene onder 1, 2 en 3 bewezen verklaard dat:

“1. hij in de periode van 27 maart 2004 tot en met 9 november 2004 te Rotterdam tezamen en in vereniging met anderen meermalen een voorwerp, te weten een geldbedrag, in totaal ter waarde van 62.500 euro, heeft verworven en heeft overgedragen terwijl hij en zijn mededaders telkens wisten dat bovenomschreven voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was uit enig misdrijf;

2. hij in of omstreeks de periode van 15 december 2003 tot en met 13 december 2004 te Rotterdam mede leiding heeft gegeven aan een organisatie, die tot oogmerk had het plegen van misdrijven, welke organisatie bestond uit een groep samenwerkende personen, bestaande naast verdachte uit [A] B.V. en [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] en andere personen, de misdrijven waren:

- het plegen van valsheid in geschrift;

- het plegen van witwassen;

- opzettelijke overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 2 van Pro de Wet identificatie bij dienstverlening;

- opzettelijke overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 9 van Pro de Wet melding ongebruikelijke transacties;

- opzettelijke overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 10 Co Proördinatiewet Sociale Verzekering.

3. hij in de periode van 27 maart 2004 tot en met 9 november 2004 te Rotterdam, tezamen en in vereniging met anderen meermalen een factuur ten behoeve van een moneytransfer, zijnde telkens een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt, door telkens valselijk:

(...)

zulks telkens met het oogmerk om die aldus valselijk opgemaakte factuur als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken.“

14. Het hof heeft overwogen dat uit het proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel volgt dat de betrokkene in de periode van juli 2002 tot en met december 2004 met enige regelmaat grote bedragen op zijn bankrekening gestort heeft gekregen, terwijl niet is gebleken noch deugdelijk is onderbouwd dat de kasstortingen een legale herkomst hadden. Het hof acht dan ook aannemelijk dat de betrokkene de kasstortingen heeft ontvangen als vergoeding voor bewezen diensten aan [A].

15. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan het volgende worden afgeleid. [A] B.V. ([A]) is opgericht door [betrokkene 2]. Deze [betrokkene 2] heeft op 11 juli 2002 de aandelen van [A] verkocht aan de betrokkene. De betrokkene heeft de koopsom van de aandelen voldaan door een openstaande schuld van € 18.000,- van [betrokkene 2] aan [B] over te nemen. In het door het hof gebezigde proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel wordt tot uitgangspunt genomen dat [A] een organisatie was die was opgericht en gebruikt om geld wit te wassen, in elk geval om misdrijven te plegen. De inkomsten uit [A] worden derhalve gezien als wederrechtelijk verkregen.

16. In aanmerking genomen dat de verdachte op 11 juli 2002 de aandelen van [A] heeft gekocht, dat bewezen is verklaard dat de verdachte deelnam aan een criminele organisatie waarvan ook [A] deel uitmaakte, welke organisatie onder meer tot oogmerk had het plegen van valsheid in geschrift en het plegen van witwassen en bij [A] meermalen facturen ten behoeve van ‘moneytransfers’ valselijk zijn opgemaakt, is het oordeel van het hof dat het aannemelijk is dat de kasstortingen een vergoeding voor bewezen diensten inhouden en dat de desbetreffende bedragen kunnen worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel, niet onbegrijpelijk. Het hof is ervan uitgegaan dat de desbetreffende kasstortingen betrekking hebben op voordeel dat is verkregen in het kader van de deelname aan een criminele organisatie, waarvan ook [A] deel uitmaakte en waartoe zij was opgericht. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

17. Voor de bespreking van de periode die het hof bij de berekening van het voordeel in aanmerking heeft genomen, verwijs ik naar de bespreking van het derde middel.

18. Het middel faalt.

19. Het
tweede middelkeert zich tegen het oordeel van het hof dat hetgeen de betrokkene als directeur van [A] heeft verdiend als wederrechtelijk verkregen voordeel is aan te merken.

20. Het bestreden arrest houdt het volgende in:

“Salaris

De verdediging heeft betoogd dat het door de veroordeelde uit hoofde van zijn functie als directeur van [A] ontvangen salaris niet valt aan te merken als wederrechtelijk verkregen voordeel. Daartoe heeft de verdediging aangevoerd dat slechts een klein deel van de door [A] verrichte transacties als 'verdacht' zijn aan te merken en dat voor het overige normale, legale transacties hebben plaatsgevonden.

Gelet op het in zijn strafzaak onder 2 bewezen verklaarde, te weten leiding geven aan een criminele organisatie (te weten [A]), is het hof van oordeel dat hetgeen de veroordeelde als directeur van [A] heeft verdiend als wederrechtelijk voordeel is aan te merken.

Mitsdien wordt het verweer verworpen.”

21. Door de steller van het middel wordt aangevoerd dat ten laste van de betrokkene onder 2 niet bewezen is verklaard dat hij leiding gaf aan een criminele organisatie bestaande uit [A]. Het hof heeft de bewezenverklaring gedenatureerd en de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend gemotiveerd, aldus de steller van het middel.

22. Bij vonnis van 23 december 2005 is ten laste van de betrokkene bewezen verklaard dat hij mede leiding heeft gegeven aan een criminele organisatie, welke organisatie bestond uit een groep samenwerkende personen, waartoe de betrokkene en [A] behoorden. De overweging van het hof dat onder 2 bewezen is verklaard dat de betrokkene leiding heeft gegeven aan een criminele organisatie (te weten [A]) moet kennelijk aldus worden verstaan dat de betrokkene leiding heeft gegeven aan een criminele organisatie waarvan [A] deel uitmaakte. De misdrijven waarop het oogmerk van de organisatie zich richtte, betreft misdrijven die in het kader van [A] werden uitgevoerd. Het hof heeft aldus de bewezenverklaring niet gedenatureerd. Het hof heeft voorts vastgesteld dat de betrokkene tot zijn aanhouding in december 2004 als directeur van [A] heeft gewerkt. Deze vaststelling is in cassatie niet bestreden.

23. Het hof heeft vastgesteld dat de betrokkene in de periode van mei 2004 tot en met oktober 2004 een salaris van in totaal € 16.048,97 heeft ontvangen en dat het aannemelijk is dat de betrokkene, die tot en met zijn aanhouding in december 2004 als directeur voor [A] heeft gewerkt, ook in de maanden november en december salaris heeft ontvangen, waarmee het totaal aan ontvangen salaris € 21.398,64 bedraagt. Het oordeel van het hof dat het desbetreffende salaris dat de betrokkene als directeur van [A] ontving als wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden aangemerkt, is in het licht van het voorafgaande (waaronder de onderdelen 15 en 16 van deze conclusie), niet onbegrijpelijk.

24. Het middel faalt.

25. Het
derde middelbehelst de klacht dat de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel onbegrijpelijk is, althans onvoldoende met redenen is omkleed, nu het hof heeft vastgesteld dat de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten uit de in zijn strafzaak bewezen verklaarde feiten, terwijl bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel ook voordeel is betrokken dat ziet op de periode voorafgaand aan die waarover de bewezenverklaring zich uitstrekt.

26. De bestreden uitspraak houdt het volgende in:

“Procesgang

Bij vonnis van de meervoudige kamer voor strafzaken van de rechtbank te Rotterdam van 23 december 2005 is de veroordeelde, voor zover hier van belang, ter zake van het in zijn strafzaak onder 1 primair, 2 primair en 3 primair bewezen verklaarde, gekwalificeerd als:

1. medeplegen witwassen, meermalen gepleegd;

2. het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, terwijl hij aan die organisatie leiding heeft gegeven;

3. medeplegen valsheid in geschrift, meermalen gepleegd,

veroordeeld tot straf.

De in eerste aanleg ingediende vordering van het openbaar ministerie houdt, na wijziging van die vordering bij conclusie van repliek, in dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van in totaal EUR 258.971,68 ter ontneming van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel uit de in zijn strafzaak onder 1 primair, 2 primair en 3 primair bewezen verklaarde feiten.

De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Bij de berekening van het door de veroordeelde verkregen wederrechtelijk voordeel gaat het hof uit van het proces-verbaal Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, d.d. 17 augustus 2007, nummer 55/2002 met documentcode 0610041015.AMB ((inclusief bijlagen).

Blijkens voornoemd proces-verbaal Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel is [A] B.V. (hierna: [A]) op 18 januari 2002 opgericht. Op 11 juli 2002 is de veroordeelde enig aandeelhouder en bestuurder van [A] geworden. De veroordeelde is vervolgens op 13 december 2004, in verband met de feiten waarvoor hij bij vonnis van 23 december 2005 is veroordeeld, aangehouden. Gelet op het vorenstaande zal het hof bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgaan van de periode juli 2002 tot en met december 2004.

Het hof zal bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel acht slaan op het voordeel dat is verkregen uit:

• het gebruik van een auto, merk Audi, type S8;

• het salaris dat de veroordeelde als directeur van [A] heeft genoten;

• kasstortingen gedaan op de bankrekening van de veroordeelde waarvan de herkomst niet duidelijk is.

Audi S8

De verdediging heeft betoogd dat de veroordeelde noch als eigenaar noch als feitelijk gebruiker te allen tijde de beschikking heeft gehad over de auto. Daartoe heeft de verdediging aangevoerd dat de auto niet geparkeerd of gestald stond bij de veroordeelde en dat uit observaties zou volgen dat de veroordeelde niet de enige was die gebruik maakte van de auto. Voorts heeft de veroordeelde ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat uit tapgesprekken, afgeluisterd tijdens het opsporingsonderzoek in de bodemzaak, kan worden opgemaakt dat hij slechts een enkele keer op verzoek van [medeverdachte 1] de auto ergens heeft opgehaald en vervolgens bij diens huis heeft neergezet.

Naar oordeel van het hof is hetgeen door en namens de veroordeelde tegenover het uitvoerig onderbouwde standpunt van het openbaar ministerie is gesteld, in het geheel niet onderbouwd. De enkele verwijzing naar niet nader gespecificeerde tapgesprekken en observaties in de bodemzaak is daartoe volstrekt onvoldoende. Het hof verwerpt het verweer van de verdediging en zal uitgaan van het proces-verbaal Berekening Wederrechtelijk verkregen voordeel en de daarbij behorende na te noemen bijlage.

Uit de in het proces-verbaal van bevindingen d.d. 13 januari 2006, nr. 55/2002 documentcode 0601130915.AMB, als bijlage gevoegd bij voornoemd proces-verbaal Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, aangehaalde tapgesprekken, observaties en bekeuringen volgt dat de veroordeelde in de periode van juli 2002 tot en met december 2004 constant een auto, merk Audi, type S8, met kenteken [AA-00-BB], in gebruik heeft gehad. Deze auto stond op naam van de medeverdachte [medeverdachte 1], die de auto op 31 augustus 2001 voor FL. 255.000,- heeft gekocht. Het hof acht aannemelijk dat de veroordeelde deze auto uit hoofde van zijn werkzaamheden voor [A] als ‘secundaire arbeidsvoorwaarde’ van voornoemde [medeverdachte 1] ter beschikking heeft gekregen. Blijkens het proces-verbaal van bevindingen d.d. 10 januari 2006, nr. 55/2002 documentcode 0601041300AMB, eveneens als bijlage gevoegd bij het proces-verbaal Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, zou het leasen van een soortgelijke Audi minstens EUR 2.423,- per maand hebben gekost. Dit komt neer op EUR 70.267,- in de periode van juli 2002 tot en met december 2004. Dit bedrag is aan te merken als wederrechtelijk verkregen voordeel, nu de veroordeelde dergelijke leasekosten bespaard zijn gebleven.

Gelet op het bovenstaande zal het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel verkregen uit het gebruik van de auto, merk Audi, type S8, vaststellen op EUR 70.267,-

(...)

Kasstortingen

(...)

Gelet op het bovenstaande stelt het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel uit kasstortingen in de periode van juli 2002 tot en met december 2004 vast op het bedrag van EUR 150.410,-.”

27. Het hof heeft blijkens de hiervoor weergegeven overwegingen in het arrest de vordering van de officier van justitie aldus opgevat, dat deze ziet op voordeel uit de bij vonnis van 23 december 2005 onder 1 primair, 2 primair en 3 primair bewezen verklaarde feiten. Deze feiten bestrijken de periode van 15 december 2003 tot en met 13 december 2004.^[1]

28. Het hof is bij de berekening van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel evenwel uitgegaan van de periode juli 2002 tot en met december 2004. De steller van het middel merkt terecht op dat deze periode ruimer is dan die waarover de bewezenverklaring zich uitstrekt. Voor de beoordeling van de eventuele consequenties daarvan is het volgende van belang.

29. Ik stel voorop dat de bewezen verklaarde periode overeenkomt met de ten laste gelegde periode. Hier doet zich dan ook niet de situatie voor waarin een feit waarvan de verdachte is vrijgesproken (mede) ten grondslag wordt gelegd aan de ontnemingsmaatregel.^[2]

30. In de tweede plaats merk ik op dat de vordering in zeer ruime termen is gesteld en in algemene zin verwijst naar “de stukken waarop de vordering berust en waaruit het te ontnemen voordeel blijkt”. De grondslag van de vordering wordt in het midden gelaten. Deze lijkt dan ook niet te dwingen tot een beperkte uitleg zoals het hof aan de vordering heeft gegeven.^[3]De uitleg van de gedingstukken is echter voorbehouden aan het hof als feitenrechter.^[4]De ruime mate van vrijheid die de feitenrechter bij de uitleg heeft, geldt naar mijn mening temeer in geval de opsteller van het gedingstuk gebruik maakt van zodanig algemene termen, dat deze zich voor verschillende uitleg leent. Nu het middel over de uitleg van de vordering bovendien niet klaagt, ga ik uit van de reikwijdte van de vordering, zoals door het hof vastgesteld.

31. Vervolgens rijst de vraag of de beperkte reikwijdte van de vordering, zoals door het hof uitgelegd, meebrengt dat de grondslag van de ontnemingsmaatregel daarmee eveneens moet worden beperkt tot de periode waartoe de bewezenverklaring zich uitstrekt, te weten van 15 november 2003 tot en met 13 december 2004. Bij de beantwoording van die vraag moet worden bedacht dat de vordering in ontnemingszaken niet dezelfde betekenis toekomt als de tenlastelegging in een strafzaak. De Hoge Raad ging in het arrest van 14 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3987, NJ 2012/134 op de verhouding tussen beide in:

“2.4.2. Anders dan bij de berechting van de hoofdzaak, waarin op de grondslag van de tenlastelegging moet worden beraadslaagd en beslist, vormt volgens art. 511e, eerste lid aanhef en onder a, Sv in ontnemingszaken de ontnemingsvordering niet de grondslag waarop de rechter heeft te beslissen, maar slechts de aanleiding voor zijn beslissing over de ontneming. Ingevolge datzelfde voorschrift gaat die beraadslaging in ontnemingszaken over de vraag of de in art. 36e Sr bedoelde maatregel moet worden opgelegd en zo ja, op welk bedrag de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel is te schatten.”^[5]

32. De artikelen 348 en 350 Sv dragen de rechter op te beraadslagen “op den grondslag ter telastlegging”. Art. 511e, eerste lid, aanhef en onder a, Sv hanteert een neutralere formulering (“naar aanleiding van”), die een minder nauwe koppeling tussen de vordering en de beraadslaging impliceert. In dit verband vertoont de ontnemingsvordering meer verwantschap met de vordering tenuitvoerlegging in het kader van een voorwaardelijke straf dan met de tenlastelegging. Art. 14g, eerste lid, Sr spreekt eveneens in neutrale termen: “na ontvangst van een vordering van het openbaar ministerie”. De rechter beslist in het kader van de ontnemingsmaatregel niet op grondslag van de vordering, maar naar aanleiding daarvan. Dat betekent dat de rechter de vrijheid toekomt van de grondslag van de vordering af te wijken.^[6]Op zichzelf bieden de leden twee en drie van art. 36e Sr dan ook in voorkomende gevallen de mogelijkheid rekening te houden met voordeel dat niet is beperkt tot voordeel uit de bewezen verklaarde feiten. Daarbij geldt uiteraard onverminderd dat de verdedigingsrechten dienen te worden gerespecteerd. De betrokkene zal de gelegenheid moeten hebben zich uit te laten over de stukken waarop de rechter zijn berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan baseren.

33. Het voorafgaande brengt mee dat het het hof vrijstond buiten de oevers van de vordering te treden, ook ten aanzien van de grondslag van de vaststelling van het voordeel. Het arrest bevat geen expliciete vaststelling dat het zulks ook heeft gedaan voor zover het gaat om voordeel dat is gedateerd van vóór de bewezen verklaarde feiten. Een verwijzing naar art. 36e, tweede dan wel derde lid, Sr ontbreekt. Evenmin gaat het hof in op de vraag of het is uitgegaan van de Wet van 31 maart 2011 (Stb. 2011, 171), die op 1 juli 2011 in werking is getreden en waarbij verschillende wijzigingen in de genoemde artikelleden zijn doorgevoerd.^[7]Denkbaar is dat in het arrest niet expliciet is vermeld op welke bepaling de vaststelling van het voordeel is gebaseerd, maar dat zulks uit het arrest kan worden afgeleid.^[8]Daarbij kan in aanmerking worden genomen dat het hof zijn berekening heeft gebaseerd op het proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, waarin staat vermeld:

“Bij de oprichting van [A] was vermoedelijk al sprake dat de bedrijfsvoering van [A] (mede) gericht zou zijn op niet legale activiteiten. Gelet hierop is de aanvang van de onderzoeksperiode bepaald op juli 2002.”

34. Het hof overweegt onder verwijzing naar genoemd proces-verbaal en naar de veroordeling in de strafzaak tegen de betrokkene dat het bij de berekening van het wederrechtelijk voordeel zal uitgaan van de periode van juli 2002 tot en met december 2004. Het hof heeft voorts aannemelijk geacht dat de betrokkene kasstortingen in de periode van juli 2002 tot en met december 2004 “heeft ontvangen als vergoeding voor bewezen diensten aan [A]”.

35. Uit deze passages zou wellicht kunnen worden afgeleid dat het hof impliciet te kennen geeft dat het voldoende aanwijzingen in de zin van art. 36e, tweede lid, Sr aanwezig acht voor soortgelijke feiten, in het bijzonder de deelneming aan een criminele organisatie in de zin van art. 36e, tweede lid, (oud) Sr. De grond onder die lezing valt evenwel weg door hetgeen het hof onder de aanhef “Vaststelling van de betalingsverplichting” overweegt. Het hof overweegt in dat verband:

“Het hof zal derhalve de veroordeelde de verplichting opleggen € 217.868,00 aan de Staat te betalen ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de in zijn strafzaak bewezen verklaarde feiten.”

36. Het voordeel uit de bewezen verklaarde feiten, die plaatsvonden in de periode van 15 december 2003 tot en met 13 december 2004, kan logischerwijze niet zijn gegenereerd vóór de aanvang van die periode. Nu het hof bij de berekening van het voordeel niettemin baten heeft betrokken die dateren van vóór de bewezen verklaarde feiten, lijdt het arrest in zoverre aan innerlijke tegenstrijdigheid en is het in dit opzicht onbegrijpelijk. In die zin is sprake van een vergelijkbare situatie als die in HR 22 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1309, waarin de Hoge Raad het volgende overwoog:

“3.3. Blijkens zijn hiervoor weergegeven overwegingen heeft het Hof de ontnemingsmaatregel opgelegd ter zake van het voordeel dat de betrokkene heeft verkregen uit het bewezenverklaarde handelen dat betrekking heeft op deelneming aan een criminele organisatie in de periode van 1 september 1999 tot en met 9 juni 2000 en uit het opzettelijk handelen in strijd met art. 2, eerste lid, onder B, van de Opiumwet, meermalen gepleegd, in de periode van 19 februari 2000 tot en met 9 juni 2000.

3.4. Gelet op de door Hof vastgestelde periodes en de door het Hof gebezigde berekeningsmethode is zijn oordeel dat de onder 1 tot en met 6 vermelde uitgaven, die zijn gedaan vóór 1 september 1999, en dat de onder 69 en 70 vermelde uitgaven, die zijn gedaan ná 9 juni 2000, kunnen worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel, niet begrijpelijk.”

37. Weliswaar heeft het hof in de onderhavige zaak – anders dan in de zaak die heeft geleid tot het hiervoor genoemde arrest – niet uitdrukkelijk overwogen bij de berekening van het voordeel uit te gaan van een periode die overeenkomt met die in de bewezenverklaring, maar dat verschil leidt naar mijn mening niet tot een andere uitkomst. Het hof beperkt immers zowel bij de uitleg van de vordering als bij de vaststelling van de betalingsverplichting de reikwijdte van de vordering respectievelijk de betalingsverplichting tot voordeel uit de bewezen verklaarde feiten. Die benadering sluit opbrengsten van vóór die periode uit.

38. Het voert te ver het bestreden arrest in dit opzicht verbeterd te lezen, in die zin dat het hof kennelijk mede heeft bedoeld het voordeel uit soortgelijke feiten te ontnemen. Zoals opgemerkt, heeft het hof de vordering beperkt uitgelegd en wel in die zin dat daaronder alleen het voordeel uit de bij vonnis van 23 december 2005 onder 1 primair, 2 primair en 3 primair bewezen verklaarde feiten valt. Als het hof van die grondslag had willen afwijken, had dat ondubbelzinnig uit het arrest moeten kunnen worden afgeleid. De hiervoor geciteerde overweging onder de aanhef “Vaststelling van de betalingsverplichting” wijst er daarentegen op dat ook het hof uitsluitend voordeel heeft willen ontnemen uit de bewezen verklaarde feiten. Daarbij merk ik voor de volledigheid nog op dat het hof, als het al een ruimere opvatting zou hebben beoogd, niet duidelijk maakt of het daarbij het oog heeft gehad op art. 36e, tweede lid, Sr dan wel art. 36e, derde lid, Sr en of het is uitgegaan van de oude bepaling dan wel van de bepalingen zoals die luiden sedert de op 1 juli 2011 in werking getreden Wet van 31 maart 2011 (Stb. 2011, 171).

39. Gelet op het voorafgaande is de vaststelling van het voordeel ontoereikend gemotiveerd. Het middel slaagt.

40. Uit een oogpunt van doelmatigheid verdient overweging de zaak zelf af te doen door de kasstortingen en de berekende leasebedragen voor zover deze betrekking hebben op de periode voorafgaand aan de bewezen verklaarde feiten op het te ontnemen bedrag in mindering te brengen. Een dergelijke afdoening zou betekenen dat het te ontnemen bedrag aan kasstortingen wordt verminderd tot € 16.850,-- en dat het voordeel dat samenhangt met het gebruik van de Audi S8 wordt verminderd tot € 29.076,-.

41. De eerste twee middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Het derde middel slaagt. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

42. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440, tweede lid, Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad geëigend voorkomt.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad vernietigt ontnemingsmaatregel wegens onbegrijpelijke berekening wederrechtelijk verkregen voordeel

Conclusie

Voetnoten