ECLI:NL:PHR:2015:1000

Conclusie

Nr. 13/02919 P

Zitting: 21 april 2015

Mr. Hofstee

Conclusie inzake:

[betrokkene]

1. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 21 mei 2013 het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 9.091,11 en de betrokkene de hoofdelijke verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.

2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de rolnummers 13/02919P en 13/02920. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens de betrokkene heeft mr. N. van der Laan, advocaat te Amsterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het
eerste middelklaagt over de verwerping van het verweer dat de betrokkene geen wederrechtelijk voordeel heeft genoten.

5. De bestreden uitspraak houdt met betrekking tot het in het middel bedoelde verweer in:

“Gevoerde verweren

(…)

De raadsman heeft voorts namens veroordeelde aangevoerd dat er niet slechts op grond van een veroordeling kan worden gesteld dat er voordeel is genoten. In dit geval heeft verdachte zelf geen voordeel genoten uit de bewezenverklaarde strafbare feiten. De vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient dan ook te worden afgewezen.

Het Hof overweegt hieromtrent het volgende. Mede gelet op het financiële motief van veroordeelde om met een of meer anderen mee te doen aan de hennepteelt en het feit dat er tenminste eenmaal is geoogst, is niet aannemelijk dat veroordeelde geen voordeel heeft genoten. Nu veroordeelde in het geheel geen inzicht heeft gegeven in de verdeling van de opbrengsten van de hennepplantage, die zich in de woning bevond, houdt het hof het ervoor dat de opbrengt van de hennepteelt in ieder geval enig voordeel voor veroordeelde heeft opgeleverd.”

6. Nu andere, minder voor de hand liggende, motieven niet zijn gesteld en gebleken, kon het Hof, gelijk het heeft gedaan, oordelen dat de betrokkene bij het kweken van hennep enkel een financieel motief had. Daarbij merk ik op dat de door de betrokkene gemachtigde raadsman blijkens zijn aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 7 mei 2013 overgelegde pleitnotitie (subsidiair) heeft gewezen op verzoekers “erbarmelijke financiële situatie”.

7. Het eerste middel faalt.

8. Het
tweede middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, klaagt dat het Hof bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet daarvan de geheel in de hoofdzaak toegewezen vordering van de benadeelde partij ten bedrage van € 15.493,09 heeft afgetrokken, maar alleen de kosten die verband houden met de in de hoofdzaak onder 2 bewezenverklaarde diefstal van elektriciteit ad € 5.093,09.

9. In de samenhangende hoofdzaak concludeer ik dat het arrest van het Hof niet in stand kan blijven voor zover het betreft de aan de benadeelde partij toegewezen bedragen ter zake van de materiële schadeposten herstellen woning (€ 3.000,-), meubels (€ 2.400,-) en vermindering opbrengst woning bij eventuele verkoop (€ 5.000,-), en dat zijn precies de bedragen waarover in dit middel wordt geklaagd.

10. De steller van het middel heeft hier een punt. Nu evenwel met betrekking tot de voornoemde schadeposten ’s Hofs arrest in de hoofdzaak naar mijn mening zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is en zich dus voor vernietiging leent, is mitsdien aan het onderhavige middel de grondslag komen te ontvallen zodat de betrokkene daardoor geen belang bij bespreking van het middel heeft.

11. Het tweede middel is tevergeefs voorgesteld.

12. Het
derde middelen het
vierde middelklagen over het oordeel van het Hof dat de betrokkene hoofdelijk aansprakelijk is voor het gehele bedrag. Volgens het derde middel heeft het Hof daarmee in strijd gehandeld met art. 1, tweede lid, Sr en art. 7 EVRM Pro omdat de feiten waaruit volgens het Hof wederrechtelijk voordeel is genoten gepleegd zijn voordat de mogelijkheid van hoofdelijke aansprakelijkheid als bedoeld in art. 36e, zevende lid, Sr werd ingevoerd. Het vierde middel wil de opvatting verdedigen dat de zinsnede “feiten die door twee of meer personen” in dat zevende lid aldus dient te worden begrepen dat er voor deze twee of meer personen ook een veroordelend vonnis bestaat. De stelling is dat, mede gelet op het civielrecht, het hoofdelijk opleggen van een ontnemingsmaatregel slechts kan indien er meer veroordeelden (schuldenaren) zijn die hoofdelijk worden veroordeeld. De eerste klacht luidt dat het bestreden oordeel van het Hof van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Voorts behelst het vierde middel de klacht dat dat oordeel onvoldoende is gemotiveerd nu de betrokkene, in weerwil van hetgeen het Hof daaromtrent heeft opgemerkt, wél openheid van zaken heeft gegeven. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

13. De bestreden uitspraak houdt inzake de hoofdelijke aansprakelijkheid het volgende in:

“Hoofdelijke aansprakelijkheid

De raadsman heeft verzocht om niet te bepalen dat veroordeelde hoofdelijk aansprakelijk is voor het geheel van de betalingsverplichting aan de Staat. Het zevende lid van artikel 36e Wetboek van Strafrecht is ingevoerd na het plegen van de onderhavige feiten en de werking van de bepaling is minder gunstig voor veroordeelde, zodat het in het zevende lid bepaalde niet van toepassing is.

Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat door toevoeging van het zevende lid aan artikel 36e van het Wetboek van Strafvordering geen sprake is van een verandering van strafbedreiging, zodat het impliciete beroep op artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht hier niet opgaat.

Het hof neemt aan dat de onderhavige feiten door twee of meer personen zijn gepleegd. Als gevolg van het gebrek aan openheid over de verdeling van de opbrengst van de hennepkwekerij en het ontbreken van andere gegevens op basis waarvan kan worden bepaald welk deel van het totale voordeel aan ieder van de deelnemers aan de strafbare feiten kan worden toegerekend, zal het hof bepalen dat verdachte hoofdelijk aansprakelijk is voor de gezamenlijke betalingsverplichting terzake van het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel aan de Staat.”

14. Het zevende lid van art. 36e Sr is bij de op 1 juli 2011 in werking getreden Wet van 31 maart 2011,
Stb. 171 als volgt komen te luiden:

"Bij het vaststellen van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van het eerste en tweede lid ter zake van strafbare feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd, kan de rechter bepalen dat deze hoofdelijk dan wel voor een door hem te bepalen deel aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting."

15. Art. 36e, zevende lid, Sr houdt een wijziging van wetgeving in ten aanzien van de toepasselijke regels van sanctierecht. In zo een geval dient door de rechter op grond van art. 1, tweede lid, Sr bij verandering van wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan, de voor de betrokkene gunstigste bepalingen te worden toegepast.^[1]Het na 1 juli 2011 geldende recht kan niet als gunstiger voor de betrokkene worden aangemerkt, aangezien naar het voordien geldende recht niet de in art. 36e Sr bedoelde betalingsverplichting kan worden opgelegd tot het volledige bedrag dat een betrokkene en zijn mededader(s) tezamen wederrechtelijk hebben verkregen zonder dat behoeft te worden vastgesteld welk deel daarvan in het vermogen van de betrokkene is gevloeid.^[2]

16. Nu blijkens de bewezenverklaringen in de samenhangende hoofdzaak de feiten zijn gepleegd in de periode van 27 april 2010 tot en met 10 augustus 2010, vloeit uit de hiervoor aangehaalde overwegingen van de Hoge Raad voort dat het Hof de betrokkene ten onrechte hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de gezamenlijke betalingsverplichting ter zake van het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel aan de Staat. Het Hof had, gelet op de jurisprudentie met betrekking tot art. 36e Sr zoals deze gold ten tijde van het begaan van de feiten, een gemotiveerde beslissing behoren te geven omtrent het deel van de opbrengst van de ten laste van de betrokkene en zijn mededader(s) bewezenverklaarde feiten dat daadwerkelijk door de betrokkene is genoten, of, indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, het voordeel pondspondsgewijze onder de betrokkene en zijn mededader(s) dienen toe te rekenen.

17. De bestreden uitspraak kan reeds op grond van het voorgaande niet in stand blijven.

18. Daartoe uitgenodigd wil ik ook nog ingaan op het vierde middel. In de hoofdzaak is de betrokkene veroordeeld voor onder meer hennepteelt, gepleegd met “een ander of anderen”. Volgens de toelichting op het middel heeft het Hof met de medepleger het oog op [betrokkene 1], die – de toelichting op het middel zegt hier een blik over de muur te werpen – echter onherroepelijk is vrijgesproken van betrokkenheid bij de bewezenverklaarde hennepplantage (schriftuur, punt 2.14). Dat betekent volgens de toelichting op het middel, dat er geen andere schuldenaar is waarop verzoeker zich kan verhalen nadat de Staat het te ontnemen bedrag na het onherroepelijk worden van het arrest op hem heeft verhaald (schriftuur, punt 2.15). Ik teken daarbij aan dat blijkens de in de hoofdzaak gebezigde bewijsmiddelen bij de hennepteelt meer personen betrokken zijn geweest, onder wie [betrokkene 2] en [betrokkene 3].

19. Ik meen dat het middel daarmee feiten en omstandigheden aanvoert die in de onderhavige zaak niet feitelijk zijn vastgesteld, zodat daarvan in cassatie niet kan worden uitgegaan. In zoverre faalt het middel.

20. Zou er slechts één dader zijn, dan is hoofdelijke aansprakelijkheid uiteraard zinloos en dus niet mogelijk. Daarom stelt het zevende lid van art. 36e Sr begrijpelijkerwijs als voorwaarde dat het feit door twee of meer personen moet zijn gepleegd. In het onderhavige geval kan, lijkt mij, in cassatie ervan worden uitgegaan dat zulks het geval is.

21. Naar de letter van de wettekst is voor de hoofdelijke aansprakelijkheid als bedoeld in art. 36e, zevende lid, Sr slechts vereist dat het feit door meer
personenis gepleegd. Van veroordeelden of een veroordeling wordt niet gesproken. In de toelichting op het middel wordt evenwel verwezen naar het amendement-Van Haersma Buma en Teeven van 15 april 2010. Op grond van dit amendement^[3]is het zevende lid ingevoerd bij de eerder genoemde Wet verruiming mogelijkheden voordeelontneming van 31 maart 2011 ten einde een aanzienlijke bewijsvereenvoudiging voor het OM en de rechter mogelijk te maken wanneer niet of zeer moeilijk kan worden aangetoond wie onder de daders welk deel van de buit tot zijn beschikking heeft.^[4]In de toelichting van het middel wordt ter onderbouwing van de onderhavige klacht de navolgende passages uit de toelichting op het amendement aangehaald:^[5]

“Ontneming is slechts mogelijk wanneer de personen ieder tenminste voor één van de feiten die zij gezamenlijk hebben gepleegd zijn veroordeeld. De voorgestelde regeling van hoofdelijke aansprakelijkheid maakt hier geen uitzondering op. Door verwijzing in artikel 36e, zesde lid, naar het eerste en tweede lid van artikel 36e Sr, geldt het vereiste van een veroordeling voor ieder van de aansprakelijk te stellen daders onverkort.”

En:

“De hoofdelijke verplichting reikt maximaal tot het geldbedrag dat wordt opgelegd ter ontneming van het totale wederrechtelijke verkregen voordeel dat ontstaan is door de in vereniging gepleegde feiten. Hoewel de regeling dit niet tot doel heeft, zou het kunnen voorkomen dat toepassing van de hoofdelijke aansprakelijkheid tot gevolg heeft dat een van de daders voor een groter deel wordt aangeslagen, dan hij daadwerkelijk heeft genoten. In een dergelijk geval krijgt deze dader een civielrechtelijke vordering op zijn mededaders.”

22. Inderdaad wordt in de eerste passage gesproken over de personen die ieder voor tenminste een van de feiten is veroordeeld. Daarnaast wijs ik op de volgende overweging van HR 18 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:653, NJ 2014/407:

“Bij het opleggen van een verplichting tot betaling aan de Staat van een geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van art. 36e, eerste en tweede lid, Sr, kan de rechter ingevolge het zevende lid van dat artikel, indien het gaat om strafbare feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd
en die personen voor die feiten zijn veroordeeld (cursivering, AG), bepalen dat deze hoofdelijk dan wel voor een door hem te bepalen deel aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting.”

23. Mag daaruit nu de conclusie worden getrokken dat bij het toepassing geven aan het zevende lid als extra eis heeft te gelden dat ieder van de “twee of meer personen” moet zijn veroordeeld en dat daarvan moet zijn gebleken?

24. Het lijkt er wel op. Maar daar staat tegenover dat in diezelfde toelichting op het amendement het volgende wordt opgemerkt:

“Misdrijven die financieel gewin opleveren worden vaak door meerdere daders tezamen gepleegd. Naast de berekening van het voordeel dat het plegen van het misdrijf heeft opgeleverd, moet in dergelijke gevallen ook worden onderzocht aan wie van de daders welk deel van de winst is toegevloeid. Dit laatste kan problematisch zijn. Bovendien leert de praktijk, dat de winstverdeling zelden rationeel geschiedt. Een eenvoudige oplossing zou een hoofdelijke aansprakelijkheid van ieder van de daders zijn voor het geheel van het verkregen voordeel. In het bijzonder kan daarbij worden gedacht aan de volgende situaties. Een voorbeeld is de zaak waarin na het plegen van een bankoverval, de overvallers de buit hebben begraven in het bos. Naderhand graaft de enige dader die nog op vrije voeten is de buit op en koopt van het geld twee horecagelegenheden. Kort daarna wordt ook hij aangehouden. Twee daders zullen geen mogelijkheid tot verhaal bieden, de derde dader des te meer. Hoofdelijke aansprakelijkheid geeft in dit geval de kans om het geld daar te halen, waar het zich bevindt.

(…)

In het eerste voorbeeld zal de neiging bestaan bij gebrek aan aanwijzingen waar de buit is gebleven, om de drie daders ieder voor een deel van het bedrag een ontnemingsmaatregel op te leggen, terwijl dit niet overeenkomt met de werkelijkheid. Gevolg is dat er te weinig ontnomen zal worden bij de gravende dader. (…)

Door toepassing van hoofdelijke aansprakelijkheid wordt de daders als het ware de opdracht gegeven het geheel van hun investeringen af te dragen. Feitelijk kan dit worden geëffectueerd door de dader die gevolmachtigd is.

Voorgesteld wordt om aan artikel 36e Sr een nieuw lid toe te voegen, dat de mogelijkheid creëert voor de rechter om de daders van een misdrijf ieder hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor het wederrechtelijk verkregen voordeel dat met het gezamenlijk plegen van een misdrijf is ontstaan. Artikel 36e, zesde lid, bepaalt dat de rechter voortaan daders hoofdelijk, dan wel voor een door hem te bepalen deel, aansprakelijk kan stellen voor de gezamenlijke betalingsverplichting die ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel wordt opgelegd.

Doel van de aanpassing is het vereenvoudigen van de tenuitvoerlegging van de ontnemingsmaatregel. Het gaat om zaken waarin meerdere daders een rol hebben gespeeld en niet of zeer moeilijk kan worden aangetoond, welk deel van het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel bij ieder van de daders terecht is gekomen. De voorgestelde wijziging brengt een aanzienlijke bewijsvereenvoudiging teweeg voor het openbaar ministerie en de rechter.

Hoofdelijke aansprakelijkheid kan alleen aan de orde komen wanneer er sprake is van meerdere daders, die gezamenlijk een of meer aan te duiden strafbare feiten hebben gepleegd. Uit het strafbare feit kan zelf reeds het gezamenlijke plegen voortvloeien, zoals uit deelneming aan een criminele organisatie (artikel 140 Sr Pro) of diefstal in vereniging (artikel 311 Sr Pro). Daarnaast kan het ook gaan om deelnemingsvormen; in het bijzonder valt te denken aan medeplegen. Van belang is telkens dat de daders samen verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor het geheel van de misdrijven waarop de ontnemingsvordering is gebaseerd. aansprakelijkheid kan alleen aan de orde komen wanneer er sprake is van meerdere daders, die gezamenlijk een of meer aan te duiden strafbare feiten hebben gepleegd. Uit het strafbare feit kan zelf reeds het gezamenlijke plegen voortvloeien, zoals uit deelneming aan een criminele organisatie (artikel 140 Sr Pro) of diefstal in vereniging (artikel 311 Sr Pro).

Daarnaast kan het ook gaan om deelnemingsvormen; in het bijzonder valt te denken aan medeplegen. Van belang is telkens dat de daders samen verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor het geheel van de misdrijven waarop de ontnemingsvordering is gebaseerd.”

De Kamerstukken houden omtrent de algemene beraadslaging in de Tweede Kamer over het vermelde wetsvoorstel en het amendement het volgende in:

"Minister Hirsch Ballin: (...) Misdrijven die financieel gewin opleveren worden vaak door meer daders tezamen gepleegd. Het betreft dan de hoofdelijkheid. Die hoofdelijkheid is ook het onderwerp van een initiatiefvoorstel van de heren Van Haersma Buma en [ik, AG, begrijp:] Teeven. De gedachte achter dat voorstel spreekt mij aan. Voorkomen moet worden dat bij gebrek aan informatie over de toevloeiing van vermogen aan verschillende daders, die samen een delict hebben gepleegd, de onderneming strandt.

(…)

Uitgangspunt bij de ontneming van wederechtelijk verkregen voordeel is het voordeel dat door de veroordeelde individueel is genoten. Van de veroordeelde kan worden afgenomen wat hij zelf daadwerkelijk heeft verkregen. De Hoge Raad verkiest dit uitgangspunt boven andere mogelijkheden. Bij mededaderschap kan zonder nadere motivering het gezamenlijke voordeel niet aan een van de mededaders worden toegerekend. Daarvoor in de plaats wordt het voordeel op basis van een ponds-pondsverdeling toegerekend. Ik heb dit in combinatie met de mogelijkheid voor aanvullend onderzoek beschouwd als een reële en sluitende oplossing voor het probleem dat met de hoofdelijkheid zal worden bestreden. Daarom heb ik zelf niet voorzien in een regeling voor de hoofdelijkheid. Het oordeel over de wenselijkheid daarvan laat ik graag aan de Kamer over.

(…)

De heer Van Haersma Buma (CDA): Ik heb een vraag naar aanleiding van de reactie van de minister op het amendement van collega Teeven en mij. Hij zegt dat er via dit wetsvoorstel een ponds-pondsgewijze verdeling kan zijn. Het amendement ziet er juist op dat, wanneer maar één van de degenen bij wie verdeeld kan worden, geld heeft, daar het totaal kan worden uitgewonnen, zodat zeker is dat het geld terugkomt. Ik zie niet dat dit hetzelfde is.

Minister Hirsch Ballin: Nee, het is niet hetzelfde. Anders had ik het amendement ontraden in plaats van te zeggen dat ik het oordeel aan de Kamer overlaat. Wij moeten ons wel realiseren dat er in de toepassing van de bevoegdheid tot hoofdelijke aansprakelijkheid desalniettemin wellicht jurisprudentieel grenzen zullen worden gesteld en dat de twee mogelijkheden dan weer heel dicht bij elkaar komen.

(…)."^[6]

En in bijvoorbeeld HR 9 december 2008, ECLI:NL:HR:2008: BG1667 wordt het volgende overwogen:

“2.3. In HR 7 december 2004, LJN AQ8491, NJ 2006, 63 heeft de Hoge Raad overwogen dat de rechter, in het geval er verscheidene daders zijn, niet altijd de omvang van het voordeel van elk van die daders aanstonds zal kunnen vaststellen. Dan zal hij op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend. Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijze wordt toegerekend.”

In zijn arrest van 7 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3021, NJ 2008/420 oordeelde de Hoge Raad onder meer:

“4.4.1. Op de voet van art. 36e, zesde lid, Sr is de rechter bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat verplicht aan benadeelde derden onherroepelijk in rechte toegekende vorderingen in mindering te brengen. In de - door verwerping van het cassatieberoep bij het arrest van de Hoge Raad van 9 november 2004 in de zaak onder rolnummer 01509/03 thans onherroepelijk geworden - uitspraak in de hoofdzaak heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij [persoon 1] jegens de betrokkene toegewezen, in dier voege dat de betrokkene tezamen met zijn beide mededaders voor deze prestatie hoofdelijk is verbonden.”

25. Uit het voorgaande valt niet makkelijk op te maken of nu sprake moet zijn van meer daders dan wel van meer veroordeelden. Op 7 april 2015^[7]heeft de Hoge Raad in een vijftal arresten de regels omtrent de hoofdelijke aansprakelijkheid verduidelijkt. De belangrijkste overwegingen uit die arresten luiden in dit verband:

“2.4.4. Uit de wetsgeschiedenis van genoemd artikellid volgt dat met de daarin voorziene regeling niet is beoogd af te doen aan het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel, maar dat de wetgever "in de situatie waarin mededaders gezamenlijk lijken te hebben geprofiteerd van het plegen van strafbare feiten" en "er welbewust voor kiezen om geen enkele indicatie te geven van de wijze waarop de criminele opbrengsten zijn verdeeld" het redelijk acht de betalingsverplichting hoofdelijk op te leggen.

2.4.5. Van hoofdelijke verbondenheid is sprake als twee of meer schuldenaren ten aanzien van een zelfde schuld ieder voor het geheel aansprakelijk zijn (art. 6:6, tweede lid, BW). Art. 36e, zevende lid, Sr, dat voorziet in de mogelijkheid van hoofdelijke aansprakelijkheid voor een 'gezamenlijke betalingsverplichting', moet daarom zo worden begrepen dat het gaat om individuele verplichtingen tot betaling aan de staat van het totale bedrag van het geschatte wederrechtelijk voordeel dat door twee of meer personen uit een door hen gepleegd strafbaar feit is verkregen.

2.4.6. Het opleggen van een hoofdelijke betalingsverplichting voor het gehele bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel, zonder dat is kunnen worden vastgesteld dat de 'schuldenaar' dat voordeel heeft verkregen, zal doorgaans in strijd zijn met het uitgangspunt dat slechts voordeel kan worden ontnomen dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Alleen indien het verkregen wederrechtelijk voordeel als 'gemeenschappelijk voordeel' kan worden aangemerkt waarover ieder van de mededaders kan beschikken of heeft kunnen beschikken, tast oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting het karakter van de ontnemingsmaatregel niet aan. Dit 'gemeenschappelijk voordeel' kan dan aan ieder van de mededaders voor het geheel worden toegerekend.

2.4.7. Indien door twee of meer personen een strafbaar feit is gepleegd dat wederrechtelijk voordeel heeft opgeleverd, kan daaraan echter niet zonder meer de conclusie worden verbonden dat het verkregen voordeel als 'gemeenschappelijk voordeel' moet worden aangemerkt. Het hangt af van de omstandigheden van het geval wanneer daarvan sprake zal zijn.

2.4.8. Hoofdelijke aansprakelijkheid in de zin van art. 36e, zevende lid, Sr zal zich naar verwachting slechts in een beperkt aantal gevallen voordoen.

In de situatie dat twee of meer daders van een strafbaar feit daarvan hebben geprofiteerd, maar aan het dossier en het verhandelde ter terechtzitting niet een indicatie valt te ontlenen voor de verdeling van de opbrengst, ligt pondspondsgewijze toerekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel meer voor de hand. In de gevallen dat niet kan worden vastgesteld met hoeveel mededaders het strafbare feit is gepleegd, kan op basis van de omstandigheden van het geval het daardoor verkregen voordeel ook voor een naar redelijkheid te bepalen gedeelte aan de betrokkene worden toegerekend.

Indien het dossier en het verhandelde ter terechtzitting zodanige duidelijke aanwijzingen bevatten dat het vermoeden gerechtvaardigd is dat twee of meer, bekende of onbekende, daders gezamenlijk de beschikking hebben of gedurende zekere tijd de beschikking hebben gehad over de gehele opbrengst van het strafbare feit en de betrokkene als een van die daders geen, dat vermoeden ontzenuwende, gegevens daaromtrent verschaft - op welke situatie de wetgever bij invoering van het huidige art. 36e, zevende lid, Sr in het bijzonder het oog had - kan de rechter het wederrechtelijk verkregen voordeel als gemeenschappelijk voordeel voor het geheel aan de betrokkene toerekenen. In zo een geval mag worden aangenomen dat het opleggen van de ontnemingsmaatregel voor het gemeenschappelijke geheel van het verkregen voordeel het met de ontnemingsmaatregel beoogde reparatoire karakter heeft.”

26. Gelet op hetgeen de Hoge Raad in deze arresten heeft overwogen, geldt bij de bepaling van de hoofdelijke aansprakelijkheid een materieelrechtelijk criterium en een processueel criterium. Het materieelrechtelijk criterium houdt in dat uit het onderliggende dossier een vermoeden moet kunnen worden opgemaakt, in die zin dat ieder van de daders over het gemeenschappelijke voordeel kon beschikken of heeft kunnen beschikken. Dat sprake moet zijn van een gezamenlijk voordeel kan uit de wetsgeschiedenis worden gedestilleerd, nieuw is de beschikkingseis. Gelet op HR 15 juni 1999, NJ 1999/591^[8], in welk arrest de hoofdelijke aansprakelijkheid even voorbijkwam, neem ik aan dat op dit vlak er een onderzoeksplicht voor de feitenrechter geldt. Is aan het materieelrechtelijke criterium voldaan, dan ligt het op de weg van de betrokkene – het processuele criterium – om gegevens ter ontzenuwing van het vermoeden te verschaffen.

26. Met betrekking tot deze vereisten heeft het Hof niets vastgesteld, zodat ook vanwege dit motiveringsgebrek de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven.

27. De tweede klacht van het vierde middel slaagt.

28. De vraag of de daders veroordeelden moeten zijn, is denk ik impliciet beantwoord door de Hoge Raad nu hij in de aangehaalde arresten van 7 april 2015 rept van: “door twee of meer personen”, “ieder van de mededaders”, “twee of meer daders” en “twee of meer, bekende of
onbekende(cursivering, AG)
,daders”. Dat betekent dat het kennelijke oordeel van het Hof dat geen sprake hoeft te zijn van meer veroordeelden geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, zodat de eerste klacht van het vierde middel faalt.^[9]

24. Het eerste middel en het tweede middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. De eerste klacht van het vierde middel faalt eveneens. Het derde middel en de tweede klacht van het vierde middel slagen.

25. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

26. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen en de zaak zal terugwijzen naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Vernietiging en terugwijzing wegens onjuiste toepassing hoofdelijke aansprakelijkheid bij ontneming wederrechtelijk voordeel

Conclusie

Voetnoten