ECLI:NL:PHR:2015:1976

• Datum uitspraak: 18 september 2015
• Publicatiedatum: 23 september 2015
• Zaaknummer: 14/03435
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 28 uitgaand · 2 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Uitleg sociaal plan en compensatie van het mislopen van het Vendrik-effect bij vroegpensioen

Stichting Kempisch Centrum voor Muziek & Dans (KCMD) en een werknemer zijn in geschil geraakt over de uitleg van een sociaal plan dat bij de beëindiging van KCMD is overeengekomen. Het geschil betreft de vraag of KCMD verplicht is de werknemer te compenseren voor het mislopen van het zogenaamde Vendrik-effect, een pensioenvoordeel dat ontstaat bij uitstel van gebruik van het Flexibel Pensioen Uittreden (FPU).

Het sociaal plan bepaalt dat werknemers geboren voor 1 januari 1950 op non-actief worden gesteld met behoud van salaris en pensioenopbouw en vanaf 62 jaar en 3 maanden gebruik kunnen maken van FPU, waarbij het salaris wordt aangevuld en pensioen wordt ingekocht zodat geen nadeel ontstaat. De werknemer maakt vanaf 1 februari 2009 gebruik van FPU en loopt daardoor het Vendrik-effect mis. De bezwarencommissie oordeelde dat compensatie voor dit nadeel onderdeel is van het sociaal plan, maar KCMD nam een nieuw besluit waarin dit werd afgewezen.

De kantonrechter wees de vordering van de werknemer af, het hof oordeelde juist dat KCMD gebonden is aan de uitspraak van de bezwarencommissie en dat het sociaal plan compensatie van het Vendrik-effect inhoudt. De Hoge Raad bevestigt dat het hof de CAO-norm correct heeft toegepast bij de uitleg van het sociaal plan en dat de werkgever gebonden is aan de uitspraak van de bezwarencommissie, waarbij partijen ondubbelzinnig afstand hebben gedaan van het recht op toegang tot de rechter.

De Hoge Raad verwerpt het principaal cassatieberoep en overweegt dat het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep slechts slaagt als het principaal beroep zou slagen, wat niet het geval is. De uitspraak bevestigt dat de werknemer recht heeft op compensatie van het mislopen van het Vendrik-effect conform het sociaal plan en dat de werkgever daaraan gebonden is.

Uitkomst: De Hoge Raad bevestigt dat KCMD de werknemer moet compenseren voor het mislopen van het Vendrik-effect en dat KCMD gebonden is aan de uitspraak van de bezwarencommissie.

Conclusie

14/03435

mr. G.R.B. van Peursem

18 september 2015

Conclusie inzake:

Stichting Kempisch Centrum voor Muziek & Dans

(hierna: KCMD),

eiseres tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

tegen

[verweerder]

(hierna: [verweerder]),

verweerder in cassatie, eiser in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep.

Moest KCMD [verweerder] op grond van het Sociaal Plan compenseren voor het mislopen van het zogenoemde Vendrik-effect ^[1] ? Art. 6.2 van het Sociaal Plan bepaalt dat een categorie oudere werknemers op non-actief wordt gesteld met behoud van salaris en bij 62 jaar en 3 maanden met FPU gaat. Het geschil draait om uitleg van de passage “Tijdens FPU wordt salaris aangevuld en pensioen ingekocht, waardoor de werknemer geen nadeel ondervindt van gebruik FPU.” Betekent dit alleen: salaris aanvullen tot boven de FPU-norm en pensioenopbouw ook tijdens de FPU jaren, of ook compensatie voor mislopen van het Vendrik-effect, doordat deze werknemers gedwongen eerder met FPU gaan dan per 64 jaar en 11 maanden? Wel compensatie Vendrik-gat volgens de bezwarencommissie uit het Sociaal Plan, geen compensatie volgens de kantonrechter en weer wel volgens het hof. Het hof overweegt dat KCMD niet inhoudelijk van de uitspraak van de bezwarencommissie kon afwijken en dat uitleg van het Sociaal Plan volgens de CAO-norm er ook toe leidt dat het Sociaal Plan suppletie van het mislopen van het Vendrik-effect inhoudt.

Het principaal cassatieberoep bestrijdt deze twee elk voor zich zelfstandig dragende gronden.

Het voorwaardelijk ingestelde incidenteel cassatieberoep kaart aan dat [verweerder]’ stelling dat sprake is van berusting door KCMD in de beslissing van de bezwarencommissie ten onrechte niet is besproken door het hof, wat ook tot het oordeel moet leiden dat [verweerder] moet worden gecompenseerd voor het mislopen van het Vendrik-effect.

Ik denk primair dat het principaal beroep niet opgaat. Zie ik het goed, dan geeft het hof aan dat [verweerder] op grond van uitingen van een bestuurslid van KCMD er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat tot compensatie van het door hem geleden Vendrik-nadeel zou worden overgegaan ^[2] . Zie ik dat niet goed, dan blijft volgens mij in dit geval de gegeven uitleg volgens de CAO-norm overeind, ook al verdient die bepaald geen schoonheidsprijs. In beide gevallen faalt onderdeel 2 en behoeven de klachten gericht tegen de andere zelfstandig dragende grond (gebondenheid aan uitspraak bezwarencommissie, waartegen onderdeel 1 is gericht) geen behandeling meer, omdat dat toch niet tot cassatie kan leiden.

Als dat al anders moet worden gezien, zou volgens mij subsidiair het voorwaardelijk incidenteel beroep opgaan. Dat gaat over het onbesproken laten van [verweerder]’ stellingen over de aanvankelijke berusting door het bestuur van KCMD in het oordeel van de bezwarencommissie, waarmee volgens [verweerder] een onvoorwaardelijke toezegging is gedaan om het Vendrik-effect te compenseren.

1. Feiten ^[3] en procesverloop

1.1 Per 1 augustus 2008 heeft KCMD haar activiteiten gestaakt. Met de vakbonden, de Koninklijke Nederlandse Toonkunstenaarsvereniging (KNTV) en de Nederlandse Toonkunstenaarsbond (Ntb), is KCMD een Sociaal Plan overeengekomen, teneinde de gevolgen van de beëindiging van de onderneming voor de werknemers, waaronder [verweerder], te regelen ^[4] . De ingangsdatum van het Sociaal Plan is 1 augustus 2008.

1.2 Artikel 6.2 van het Sociaal Plan (eerste liggend streepje) luidt voor zover van belang als volgt:

“(…)

Werknemers geboren voor 1 januari 1950 worden per 1 augustus 2008 op non-actief gesteld met behoud van salaris en pensioenopbouw, zodat zij op de spilleeftijd ^[5] (62 jaar en 3 maanden) gebruik kunnen maken van de FPU ^[6] . Eventuele salarisverhogingen vallen tot aan de spilleeftijd binnen deze afspraak. Tijdens FPU wordt salaris aangevuld en pensioen ingekocht, waardoor de werknemer geen nadeel ondervindt van gebruik FPU.

(…)”

1.3 De partijen bij het Sociaal Plan hebben een bezwarencommissie ingesteld. Artikel 8.7 van het Sociaal Plan luidt als volgt:

“De werkgever is verplicht, indien het bezwaar gegrond is verklaard, met in achtneming van die uitspraak, een nieuw besluit te nemen, tenzij tot genoegen van de bezwarencommissie kan worden aangetoond dat zulks geheel of gedeeltelijk onmogelijk is.”

1.4 [verweerder] heeft de leeftijd van 62 jaar en drie maanden bereikt op 21 januari 2009 en is ontslagen per 1 februari 2009. Vanaf die datum maakt hij gebruik van FPU.

1.5 Werknemers met een aanspraak op ABP-pensioen zoals [verweerder], die tot één maand voor de maand waarin zij 65 jaar worden geen gebruik hebben gemaakt van FPU, kunnen hun niet opgenomen FPU-tijd omzetten in een verhoging van hun ouderdomspensioen (het Vendrik-effect). Omdat [verweerder] per 1 februari 2009 van FPU gebruik maakt, loopt hij deze omzetmogelijkheid mis.

1.6 Partijen verschillen erover van mening of KCMD op grond van artikel 6.2 van het Sociaal Plan het in 1.5 omschreven nadeel voor [verweerder] dient te compenseren.

1.7 KCMD stelt zich op het standpunt dat het Sociaal Plan haar niet tot die compensatie verplicht. [verweerder] heeft vervolgens op grond van de in artikel 8 van het Sociaal Plan opgenomen bezwarenregeling bezwaar ingediend bij de bezwarencommissie. In een uitspraak van 13 februari 2009 heeft de bezwarencommissie als volgt geoordeeld ^[7] :

“6.1. Artikel 6.2 van het sociaal plan schrijft onder meer voor dat pensioen wordt ingekocht
waardoor de werknemer van zijn FPU-gebruik geen nadeel ondervindt.

6.2. Gezien de opzet van de Vendrikregeling zal het pensioen van [verweerder] als gevolg van het FPU-gebruik per 1 februari 2009 minder hoog uitvallen dan als hij was blijven werken tot een maand voor zijn 65e; dat staat vast.

6.3.Wil de pensioeninkoop die artikel 6.2 voorschrijft het gecursiveerde effect hebben, dan zal zij dus mede de Vendriksuppletie op het ouderdomspensioen moeten omvatten die [verweerder] misloopt doordat hij veel eerder van FPU gebruik moet maken.

6.4. Dit volgt uit de tekst van het sociaal plan; de voorgeschiedenis ervan is dus niet van belang.

7. Het bezwaar van [verweerder] is dus gegrond.

8. Uit artikel 8.7 van het sociaal plan volgt, dat KCMD met inachtneming van dit oordeel een nieuw besluit moet nemen.”

1.8 Op 30 december 2009 heeft KCMD een nieuw besluit genomen ^[8] . Dit besluit luidt als volgt:

“Op grond van het voorgaande concludeert het bestuur van het KCMD dat het uitgangspunt dat de werknemer geen nadeel mag ondervinden van de gebruikmaking van de FPU niet de verplichting omvat de Vendrikregeling te compenseren.”

In de bijlage bij dit besluit geeft het bestuur van KCMD aan hoe het tot zijn besluit is gekomen.

1.9 Bij dagvaarding van 30 maart 2010 is [verweerder] deze procedure begonnen bij de kantonrechter te Eindhoven met als hoofdvordering KCMD te veroordelen vanaf 1 januari 2010 voor [verweerder] een stamrechtuitkering aan te schaffen tot een bedrag van € 136.000, althans een zodanig bedrag dat het mislopen van het Vendrik-effect wordt opgeheven. Na verweer en re- en dupliek heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 24 februari 2011 de vordering van [verweerder] afgewezen. Volgens de kantonrechter bindt de uitspraak van de bezwarencommissie KCMD bij het nemen van een nieuw besluit niet en met toepassing van de CAO-norm heeft de kantonrechter vervolgens overwogen dat op basis van het Sociaal Plan dit nadeel niet door KCMD behoeft te worden gecompenseerd.

1.10 [verweerder] is in hoger beroep gekomen. KCMD heeft de grieven bestreden. Bij tussenarrest van 3 april 2012 ^[9] is overwogen dat de grieven van [verweerder] slagen en is KCMD toegelaten zich uit te laten over de hoogte van de schade die [verweerder] lijdt per datum ontslag doordat hij niet de mogelijkheid heeft om van het Vendrik-effect gebruik te maken. Na verscheidene nadere aktewisselingen en tussenarresten die in cassatie geen rol spelen, is bij eindarrest van 1 april 2014 het vonnis van de kantonrechter vernietigd en KCMD veroordeeld om ten behoeve van [verweerder] vanaf 1 januari 2010 op een door [verweerder] aan te geven wijze een stamrechtuitkering aan te schaffen tot een bedrag van € 129.147,63, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 juli 2012.

1.11 KCMD heeft tijdig ^[10] cassatieberoep ingesteld tegen de arresten van 3 april 2012 en 1 april 2014. [verweerder] heeft verweer gevoerd, geconcludeerd tot verwerping van het beroep en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. KCMD heeft in het incidenteel cassatieberoep verweer gevoerd en geconcludeerd tot verwerping. Vervolgens hebben partijen hun standpunten schriftelijk laten toelichten.

2. Bespreking van het principaal cassatieberoep

2.1

Het middel bestaat uit drie onderdelen, waarvan onderdeel 3 alleen voortbouwende klachten bevat.

Onderdeel 1 richt zich tegen de door het hof aangenomen gebondenheid van KCMD aan de uitspraak van de volgens het Sociaal Plan ingestelde bezwarencommissie die had aangenomen dat art. 6.2 van het Sociaal Plan een recht op compensatie van het Vendrik-effect inhoudt ^[11] .

Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel van het hof dat toepassing van de CAO-norm bij de uitleg van het Sociaal Plan ook leidt tot compensatie voor het mislopen van het Vendrik-effect.

2.2

Ik begin bij onderdeel 2, omdat de klachten daarvan gericht zijn tegen een zelfstandig dragende grond; als die falen, bestaat geen belang meer bij behandeling van onderdeel 1.

Onderdeel 2: Compensatie Vendrik-effect onderdeel van Sociaal Plan?

2.3

Het onderdeel is met vier subonderdelen (a-d) gericht tegen rov. 8.6.1-8.7 van het tussenarrest van 3 april 2012:

“8.6.1. Vaststaat dat [verweerder], omdat hij per 1 februari 2009 van FPU gebruik heeft gemaakt, de mogelijkheid is misgelopen om de door hem niet opgenomen FPU-tijd om te zetten in een verhoging van zijn ouderdomspensioen (het Vendrikeffect; zie rechtsoverweging 8.1.5). [verweerder] heeft in eerste aanleg zijn vordering mede gebaseerd op de stelling dat het nadeel dat hij lijdt nu hij geen gebruik kan maken van de Vendrikregeling op basis van artikel 6.2 van het Sociaal Plan dient te worden gecompenseerd, zoals door de bezwarencommissie is overwogen.

Gezien het bindend karakter van de beslissing van de bezwarencommissie is KCMD, nu gesteld noch gebleken is dat zij anders kon beslissen (zie hierboven), gehouden het nadeel van het mislopen van het Vendrikeffect te compenseren.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 24 februari 2011 geoordeeld dat op basis van het Sociaal Plan dit nadeel niet dient te worden gecompenseerd. De grieven 2, 3 en 4 zijn tegen dit oordeel gericht. Hoewel het slagen van de eerste grief reeds betekent dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven, zal het hof ten overvloede en volledigheidshalve ook de grieven 2 tot en met 4 beoordelen. Want ook uit die beoordeling volgt dat de vordering van [verweerder] dient te worden toegewezen, behoudens gezien hetgeen ten aanzien van de omvang nader zal worden overwogen.

8.6.2.

[verweerder] voert ter toelichting op deze grieven, zakelijk weergegeven, aan dat de kantonrechter artikel 6.2 van het Sociaal Plan beperkt tot nadeel dat voortvloeit uit logische en onontkoombare consequenties. Artikel 6.2 van het Sociaal Plan dient, zo betoogt [verweerder], blijkens de bewoordingen ruimer te worden genomen, aangezien het nadeel van het gebruik van FPU dient te worden gecompenseerd. Daar valt ook het nadeel onder dat [verweerder] meer pensioen kon opbouwen omdat hij de keuze had een maand eerder te stoppen met werken. Uiteraard kiest [verweerder] voor de voor hem meest gunstige regeling indien die op hem van toepassing is. Dat vormt dan het nadeel. Dat het Vendrikeffect als zodanig niet in het Sociaal Plan is opgenomen, betekent niet dat het nadeel niet geacht moet worden te zijn begrepen in de compensatie. Voorts blijkt uit de in het geding gebrachte correspondentie en verklaringen dat wel degelijk door partijen is beoogd het nadeel van het Vendrikeffect te compenseren, aldus [verweerder].

8.6.3.

KCMD heeft de grieven gemotiveerd weersproken.

8.6.4.

Het hof stelt voorop dat de vraag of op basis van het Sociaal Plan het mislopen van het Vendrikeffect voor [verweerder] moet worden gecompenseerd, beantwoord moet worden aan de hand van artikel 6.2 van het Sociaal Plan (zie rechtsoverweging 8.1.2). Voor de bij de uitleg van deze bepaling te hanteren maatstaf verwijst het hof naar rechtsoverweging 8.5.2.

8.6.5.

Naar het oordeel van het hof kan op basis van enkel de bewoordingen van artikel 6.2 van het Sociaal Plan niet worden geconcludeerd wie van partijen het gelijk aan zijn/haar zijde heeft. Blijkens artikel 6.2 wordt tijdens FPU het salaris aangevuld en pensioen ingekocht, waardoor de werknemer geen nadeel ondervindt van het gebruik van FPU. KCMD betoogt weliswaar dat “doordat” tijdens FPU salaris wordt aangevuld en pensioen ingekocht, de werknemer geen nadeel ondervindt. Het hof oordeelt evenwel dat duidelijk is dat het verplichte gebruik van FPU voor de werknemer nadeel met zich brengt in die zin dat hem de keuzevrijheid is ontnomen om eerst één maand voor de maand waarin hij 65 jaar wordt gebruik te maken van FPU teneinde de niet opgenomen FPU-tijd om te zetten in een verhoging van het ouderdomspensioen.

8.6.6.

Voor de uitleg van artikel 6.2 van het Sociaal Plan acht het hof echter ook het volgende relevant. Blijkens de niet bestreden schriftelijke verklaring van [betrokkene 1], docent keyboard en voorzitter van de ondernemingsraad van KCMD, en [betrokkene 2], docent slagwerk, overgelegd als productie 9 bij inleidende dagvaarding, staat vast dat op 3 juli 2008 een ledenraadpleging is gehouden in verband met het Sociaal Plan en dat toen artikel 6.2 van het Sociaal Plan in verband met de toepassing van de Vendrikregeling aan de orde is geweest en dat bij die gelegenheid [betrokkene 3] van de Ntb en [betrokkene 4] van de KNTV uitdrukkelijk hebben verklaard dat het de bedoeling is van de partijen bij het Sociaal Plan “deze regeling onverkort toe te passen bij de pensioenreparatie”. Ook uit de e-mailwisseling tussen [verweerder] en de eerder genoemde [betrokkene 3] en [betrokkene 4] van 24 en 25 oktober 2008, overgelegd als productie 8 bij inleidende dagvaarding, volgt dat ingevolge het Sociaal Plan de Vendrikregeling zou worden gecompenseerd. Het hof brengt hier in herinnering dat de Ntb en de KNTV één van de partijen zijn bij het Sociaal Plan. De andere partij is KCMD. Blijkens de eerder genoemde niet bestreden schriftelijke verklaring van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] staat voorts vast dat [betrokkene 5], lid van het managementteam van KCMD, bij genoemde ledenraadpleging aanwezig is geweest en de juistheid van het standpunt van de [betrokkene 3] en [betrokkene 4] niet heeft ontkend, noch enig voorbehoud heeft gemaakt.

8.6.7.

Voorts acht het hof van belang dat [betrokkene 6], bestuurslid van KCMD, bij e-mail van 3 oktober 2008, dus nadat het Sociaal Plan in werking was getreden, aan [betrokkene 7] van het ABP heeft bericht: “Ook de pensioenpremie en eventuele andere verschillen (Vendrik regeling etc.) zullen worden gecompenseerd” (productie 7 bij inleidende dagvaarding). Dat deze e-mail niet rechtstreeks aan [verweerder] was gericht, maar enkel “cc” aan hem was gezonden, maakt dit niet anders. In dit verband is voorts niet bestreden dat [verweerder] op 21 oktober 2008 op het kantoor van het salarisbureau van KCMD in aanwezigheid van genoemde [betrokkene 6] van KCMD en in gezamenlijk overleg met hem een offerte aanvraagformulier FPU/FUR/Compensatieplan heeft ingevuld en dat op de tweede pagina van deze aanvraag onder A bij “aanvulling op aanspraak” de zinsnede “tot niveau 65 jaar” is doorgehaald en daarachter met de hand is geschreven “64 jaar en 11 maanden Vendrikregeling” (productie 10 bij conclusie van repliek).

8.6.8.

KCMD betoogt ook in hoger beroep dat in de onderhandelingen met de bonden niet over de Vendrikregeling is gesproken. In eerste aanleg heeft KCMD in dit verband een schrijven overgelegd van [betrokkene 8], adviseur van de gemeente Bladel en KCMD (productie 1 bij conclusie van antwoord), waarin [betrokkene 8] aan [verweerder], naar aanleiding van de opmerking van laatstgenoemde dat hij de (eenmalige) premie mist “die op 65 jaar uitbetaald wordt, als geen gebruik wordt gemaakt van de Vendrikregeling (met pensioen op 64 en 11 mnd)”, bericht dat daarover niets staat in het sociaal statuut en sociaal plan en dat het hem ([betrokkene 8]) ook niet van toepassing lijkt omdat er aanvullende afspraken zijn gemaakt ten aanzien van netto salaris en pensioeninkoop. Naar het oordeel van het hof heeft KCMD aldus en gelet op hetgeen in de rechtsoverwegingen 8.6.6 en 8.6.7 is overwogen haar stelling dat in de onderhandelingen met de bonden niet over de Vendrikregeling is gesproken, onvoldoende onderbouwd. Het hof gaat aan die stelling dan ook voorbij en het bewijsaanbod van KCMD wordt om die reden gepasseerd. Uit het voorgaande volgt dat ook de grieven 2, 3 en 4 slagen.”

2.4

Volgens
onderdeel 2.a heeft het hof de uitleg van het Sociaal Plan, in het bijzonder art. 6.2, niet alleen gebaseerd op de bewoordingen en uitleg van het Sociaal Plan, maar ook op overgelegde 1) schriftelijke verklaringen, 2) een e-mailwisseling, 3) een e-mail van bestuurder [betrokkene 6] aan ABP met “cc” aan [verweerder] en (4) een overleg tussen [betrokkene 6] en [verweerder] waarbij gezamenlijk een offerte-aanvraagformulier voor een FPU/FUR/Compensatieplan is ingevuld ^[12] . Met het als relevant aanmerken van deze omstandigheden bij de uitleg van het Sociaal Plan heeft het hof miskend dat deze omstandigheden betrekking hebben op verklaringen en gedragingen van vertegenwoordigers van partijen bij het Sociaal Plan die
niet naar objectieve maatstaven blijken uit de bepalingen van het Sociaal Plan (of daarbij behorende schriftelijke toelichting, die er niet is) en die zodoende ook niet kenbaar zijn voor derden, zodat deze gegevens bij de uitleg van het Sociaal Plan geen rol mogen spelen.

Onderdeel 2.b vervolgt dat dit temeer geldt waar het hof aan de omstandigheden 1)-2) betekenis heeft gehecht door te overwegen dat Ntb, KNTV en KCMD partijen bij het Sociaal Plan zijn. Althans is volgens
onderdeel 2.c het oordeel van het hof in het licht van de door KCMD ingenomen stellingen onbegrijpelijk, omdat in het kader van 1)-2) is gesteld dat pas nadat het Sociaal Plan medio mei 2008 was gesloten zijdens de vakbonden in het kader van een ledenraadpleging het standpunt is ingenomen dat het Vendrik-effect zou (moeten) worden gecompenseerd, dat deze bedoeling toen niet is onderschreven door de KCMD, dat daarover in de voorafgaande onderhandelingen ook nooit was gesproken en dat met het vergoeden van het Vendrik-effect grote financiële belangen zijn gemoeid. In het kader van 3)-4) is aangevoerd dat gesteld noch gebleken is dat bestuurder [betrokkene 6] persoonlijk betrokken is geweest bij de totstandkoming van het Sociaal Plan, terwijl meer in het algemeen het enkele feit dat in de uitvoeringsfase van een overeenkomst bepaalde varianten van uitvoering worden verkend, wat in dit geval gebeurd is door [betrokkene 6], geen argument kan vormen voor een dienovereenkomstige uitleg van de betrokken overeenkomst.

Onderdeel 2.d acht het oordeel van het hof eveneens onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd dan wel rechtens onjuist indien het hof heeft gemeend dat na te noemen omstandigheden niet bij de uitleg van het Sociaal Plan betrokken dienen te worden:

de bewoordingen van art. 6.2

KCMD heeft gesteld dat het woord “waardoor” in art. 6.2 duidt op een onderscheid tussen enerzijds de door KCMD te treffen maatregelen (aanvulling van salaris en inkoop van pensioen tijdens FPU) en anderzijds de gevolgen daarvan voor de werknemers (geen nadeel van het gebruik van FPU) en dat de woorden “geen nadeel ondervindt van gebruik FPU” bij gebreke van een expliciete verwijzing naar het moment waarop van FPU gebruik wordt gemaakt, erop duiden dat alleen het nadeel als gevolg van het FPU als zodanig wordt gecompenseerd en niet het eventuele nadeel als gevolg van het (vroegere) moment waarop van FPU gebruik wordt gemaakt (het Vendrik-effect),

in het kader van de gehele regeling van het Sociaal Plan

KCMD heeft erop gewezen dat (overige) werknemers van KCMD zijn ontslagen en dat werknemers die vóór 1 januari 1950 zijn geboren (alleen) in dienst zijn gebleven om ervoor te kunnen zorgen dat deze werknemers op de spilleeftijd van 62 jaar en drie maanden gebruik zouden kunnen maken van FPU (wat alleen vanuit een dienstverband mogelijk is),

in het kader van de (on)aannemelijkheid van de rechtsgevolgen

KCMD heeft gesteld dat compensatie van het Vendrik-effect, in aanvulling op de reeds geboden vrijstelling van werkzaamheden met volledige doorbetaling van salaris én volledige voortzetting van pensioenopbouw, een zeer riante regeling zou opleveren, die geen aannemelijke of redelijke lezing van art. 6.2 vormt en voorts dat, gelet op de grote financiële belangen, een dergelijke compensatie uitdrukkelijk in het Sociaal Plan zou zijn opgenomen indien zij daarvan onderdeel had uitgemaakt.

2.5

Je kan deze klachten denk ik op twee manieren benaderen. Maar ik begin met een korte uiteenzetting van de toe te passen uitlegnorm.

2.6

De vooropstelling bij tussenarrest in rov. 8.5.2 dat op dit Sociaal Plan de CAO-norm moet worden toegepast, staat niet ter discussie in cassatie. Nu het hier niet om een algemeen verbindend verklaarde CAO gaat en er ook geen andere aanwijzingen zijn dat dit Sociaal Plan als recht in de zin van art. 79 RO moet worden beschouwd, is het Sociaal Plan te beschouwen als een “reguliere” CAO. De uitleg daarvan is aan de feitenrechter voorbehouden. Zijn oordeel kan in cassatie alleen op juistheid met betrekking tot de aangelegde uitlegmaatstaf en op begrijpelijkheid worden getoetst ^[13] .

Vaste rechtspraak is dat voor de uitleg van CAO-bepalingen in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn de bewoordingen daarvan en van de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen bij de CAO, voor zover deze niet uit de CAO-bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die
naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan
onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties kunnen leiden ^[14] . Voor de uitleg van een Sociaal Plan als het onderhavige geldt dezelfde norm ^[15] .

In DSM/Fox ^[16] is benadrukt dat tussen de Haviltex-norm en de CAO-norm geen tegenstelling bestaat, maar een vloeiende overgang. De rechtspraak van Uw Raad die betrekking heeft op de uitleg van overeenkomsten heeft als gemeenschappelijke grondslag dat bij de uitleg van een schriftelijk contract
telkens van beslissende betekenis zijn
alle omstandigheden van het concrete geval , gewaardeerd naar hetgeen de
maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen ^[17] . Het hof heeft deze maatstaf in rov. 8.5.2 beknopt weergegeven.

2.7

De eerste benadering van de klachten van onderdeel 2 is deze. Het hof heeft in rov. 8.6.5-8.6.6 art. 6.2 uitgelegd aan de hand van de CAO-norm (en daar, naar wil voorkomen, inderdaad wel wat steken laten vallen, met name door omstandigheden 1) en 2) mee te wegen, subjectieve factoren, waar op zichzelf terecht over wordt geklaagd), maar heeft tevens (“Voorts”) in rov. 8.6.7 kennelijk aangenomen dat [verweerder] op grond van uitspraken en gedragingen van bestuurslid [betrokkene 6] van KCMD er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat tot compensatie van het geleden nadeel zou worden overgegaan ^[18] .

Uit rov. 8.6.2, laatste volzin, waar het hof een samenvatting geeft van de toelichting van [verweerder] op de grieven en waarover niet wordt geklaagd in cassatie, volgt dat [verweerder] ook de stelling heeft ingenomen dat uit overgelegde stukken valt af te leiden dat is beoogd het nadeel van het Vendrik-effect te compenseren. Het hof heeft deze stelling blijkens rov. 8.6.7 kennelijk (mede) zo opgevat dat [verweerder] er op grond van 3) en 4) gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat in zijn geval tot compensatie zou worden overgegaan ^[19] . Volgens het onderdeel is in rov. 8.6.7 ook sprake van uitleg volgens de CAO-norm, maar in mijn primaire visie is dat niet zo. Het onderdeel is in mijn eerste benadering tevergeefs voorgesteld, zodat het zelfstandig dragende oordeel uit rov. 8.6.7. overeind blijft. Dan faalt het hele principale beroep.

2.8

Een andere visie is deze. Er zit geen strikte caesuur tussen de CAO-norm en de Haviltexnorm, maar een vloeiende overgang. De uitleg naar objectieve maatstaven leidt hier al haast tot een uitkomst dat is beoogd het mislopen van het Vendrik-effect te compenseren, als gelet wordt op de overige bepalingen van het Sociaal Plan (art. 8.7) en gekeken wordt naar de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van een bepaalde uitleg. Het hof kon dat niet “op basis van enkel de bewoordingen van artikel 6.2” afleiden in rov. 8.6.5 van het tussenarrest (waarin het hof wel overweegt dat duidelijk is dat Vugt door het gedwongen eerder dan per 64 jaar en 11 maanden met FPU gaan, nadeel lijdt; zo ook de bezwarencommissie in 6.1 t/m 6.4) en is gaan uitleggen conform de CAO-norm. KCMD tamboereert erop dat de suppletie-variant zou neerkomen op dubbel compenseren, omdat slechts een voordeel zou worden misgelopen, maar dat zie ik toch echt niet. Bij voortgezet dienstverband zou alleen een spreekwoordelijke “dief van eigen portemonnee” opteren voor pensionering per leeftijd 65 jaar in plaats van bij 64 jaar en 11 maanden FPU te nemen. Die mogelijkheid is [verweerder] ontnomen door de bedrijfsstaking van KCMD en naar objectieve maatstaven lijkt dan toch het meest aannemelijke rechtsgevolg dat dit wegvallen van die mogelijkheid is beoogd te worden gecompenseerd (waar bij komt: waarom zou de “tenzij”-clausule in art. 8.7 anders zo zijn geformuleerd, als slechts beoogd zou zijn dat er rekenschap moet worden gegeven van de uitspraak van de bezwarencommissie (het inmiddels door KCMD nader ingenomen standpunt, dat bepaald niet aanstonds aanspreekt) in plaats van dat “met inachtneming van” moet worden gelezen als “conform (de materiële inhoud van het gehonoreerde bezwaar)”). De uitleg die KCMD propageert komt erop neer dat je alleen lippendienst behoeft te bewijzen aan de uitspraak van de bezwarencommissie, maar vervolgens alsnog afwijkend kunt beslissen. Dat doet gekunsteld aan. Het past in de CAO-norm dat de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen mogen worden meegewogen (daar geeft KCMD ook een andere draai aan overigens die door het hof niet is overgenomen, vgl. de laatste twee omstandigheden van onderdeel 2.d), maar ik geef toe dat het hof zijn redenering hier niet meteen kenbaar aan heeft opgehangen. Een verder gezichtspunt daarbij is dat naarmate een feitenrechter minder objectieve aanwijzingen vindt voor een bepaalde uitleg, zoals het hof in ons geval lijkt aan te geven, het niet verbaast dat deze zich concentreert op wat in het partijdebat naar voren is gebracht, waarbij de focus mogelijk meer in subjectievere zin kan verschuiven. Men mag het indachtig de vloeiende overgang en de specifieke omstandigheden van dit geval het hof volgens mij niet kwalijk nemen dat het tegen die achtergrond vervolgens meeweegt ^[20] dat door een bestuurder van KCMD aan het ABP wordt gemaild (met een “cc” aan [verweerder]) dat mislopen van het Vendrik-effect wordt gecompenseerd en dat een met medewerking van deze bestuurder opgesteld offerte-verzoek aan het ABP daar ook van uitgaat. Dat afdoen als het verkennen van uitvoeringsvarianten, zoals KCMD wil, lijkt mij gewrongen en daar is het hof terecht niet in meegegaan. Zo bezien is de uitleg – die bepaald geen schoonheidsprijs verdient, dat moet KCMD worden toegegeven – dat het mislopen van het Vendrik-effect in dit geval moet worden gecompenseerd ook in de sleutel van de CAO-norm ^[21] volgens mij nog houdbaar, juist vanwege deze bijzondere omstandigheden van het geval. Ook dan is sprake van een zelfstandig dragende grond waarop onderdeel 2 geheel stukloopt.

Onderdeel 1: KCMD gebonden aan oordeel bezwarencommissie?- geen belang

2.9

Ik zie er bij deze stand van zaken van af uitputtend te concluderen over onderdeel 1, maar toch nog een enkel woord hierover. Het onderdeel richt vier subonderdelen (a-d) tegen rov. 8.5.1 tot en met 8.5.3 (maar niet tegen een overeenkomstige passage uit rov. 8.6.1, vlg. voetnoot 11) uit het tussenarrest van 3 april 2012 dat KCMD is gebonden aan de uitspraak van de bezwarencommissie dat het Sociaal Plan een recht op compensatie van het Vendrik-effect inhoudt:

“8.5.1. Het hof overweegt allereerst dat de vraag of de werkgever, in casu KCMD, bij het nemen van een nieuw besluit al dan niet is gebonden aan de uitspraak van de bezwarencommissie dient te worden beoordeeld aan de hand van artikel 8.7 van het Sociaal Plan (zie rechtsoverweging 8.1.3).

8.5.2.

Het hof stelt in dat verband voorop dat voor de uitleg van bepalingen uit het Sociaal Plan, ook indien het Sociaal Plan niet als een collectieve arbeidsovereenkomst kan worden aangemerkt, de CAO-norm dient te worden gehanteerd (Hoge Raad 26 mei 2000, LJN AA5961, NJ 2000, 473). Voorts overweegt het hof dat tussen de Haviltex-norm, die wordt gehanteerd bij de uitleg van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst, en de voormelde CAO-norm geen tegenstelling bestaat, maar een vloeiende overgang. Kort gezegd heeft enerzijds ook bij toepassing van de Haviltexnorm te gelden dat, indien de inhoud van een overeenkomst in een geschrift is vastgelegd, de argumenten voor een uitleg van dat geschrift naar objectieve maatstaven aan gewicht winnen naarmate de typerende - in het arrest nader aangeduide - omstandigheden van het geval zo’n uitleg meer verlangen. Anderzijds is de CAO-norm niet een louter taalkundige norm, maar is hier sprake van een uitleg naar objectieve maatstaven, waarbij ook de bewoordingen van de eventueel bij de CAO behorende schriftelijke toelichting bij de uitleg van de CAO moeten worden betrokken; bovendien kan, indien de bedoeling van de partijen bij de CAO naar objectieve maatstaven volgt uit de bepalingen van de CAO en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend (Hoge Raad 20 februari 2004, LJN AO1427, NJ 2005, 493; Hoge Raad 9 juli 2004, LJN AO7000, NJ 2005, 496). Het hof overweegt hierbij dat waar in het bovenstaande is gesproken over de CAO in casu ook het Sociaal Plan kan worden gelezen.

8.5.3.

Vaststaat dat [verweerder] op grond van de in artikel 8 van het Sociaal Plan opgenomen bezwarenregeling een bezwaar heeft ingediend bij de bezwarencommissie. Voorts staat vast dat de bezwarencommissie in haar uitspraak van 13 februari 2009 dat bezwaar gegrond heeft verklaard (zie rechtsoverweging 8.1.7). Met inachtneming van de in rechtsoverweging 8.5.2 geformuleerde uitlegmaatstaf moet artikel 8.7 van het Sociaal Plan naar het oordeel van het hof aldus worden uitgelegd dat KCMD gehouden was, nu de bezwarencommissie het bezwaar van [verweerder] gegrond had verklaard, om met inachtneming van de uitspraak van de bezwarencommissie een nieuw besluit te nemen. De woorden “tenzij tot genoegen van de bezwarencommissie kan worden aangetoond dat zulks geheel of gedeeltelijk onmogelijk is” kunnen, in samenhang met de woorden “met in achtneming van de uitspraak, een nieuw besluit te nemen” niet anders worden begrepen dan dat KCMD daarbij gebonden was aan de uitspraak van de bezwarencommissie. Nu KCMD een nieuw besluit heeft genomen, waarin voorbij werd gegaan aan (de inhoud van) de uitspraak van de bezwarencommissie, kan niet worden gesteld dat KCMD dat besluit heeft genomen “met inachtneming” van de uitspraak van de bezwarencommissie. Blijkens artikel 8.7 van het Sociaal Plan was KCMD alleen dan niet gebonden aan de uitspraak van de bezwarencommissie, indien “tot genoegen van de bezwarencommissie kan worden aangetoond dat zulks geheel of gedeeltelijk onmogelijk is”. Dat van dat laatste sprake is geweest, is echter niet gesteld noch gebleken. Uit het vorenstaande volgt dat de eerste grief slaagt. ”

2.1

De kernklacht uit onderdeel 1 is dat een eventuele afstand van recht op toegang tot de overheidsrechter (een grondrecht volgens art. 6 EVRM en art. 17 Grondwet) door zich te binden aan een oordeel van een derde
ondubbelzinnig ^[22] moet zijn. Dat zou het hof miskend hebben, althans niet afdoende hebben gemotiveerd dat daarvan sprake is, door zich gebonden te achten aan de beslissing van de bezwarencommissie. De rechtsklacht uit onderdeel 1a zie ik niet slagen. Art. 8 verschaft in die zin een open regeling, dat een bezwaar niet wordt behandeld als tevoren de rechter is geadieerd en verdere behandeling wordt gestopt als tijdens de bezwaarprocedure de weg naar de rechter wordt bewandeld. Het hof is met uitleg van art. 8.7 Sociaal Plan gekomen tot het oordeel dat KCMD is gehouden de beslissing van de bezwarencommissie
inhoudelijk te volgen dat art. 6.2 Sociaal Plan (ook) een compensatie voor het misgelopen Vendrik-effect behelst. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat door partijen vrijwillig en ondubbelzinnig afstand is gedaan voor
dit specifieke geval van toegang tot zelfstandige inhoudelijke toetsing door de burgerlijke overheidsrechter (waar het hof overigens vervolgens zelf (in zijn visie misschien ten overvloede) niettemin toe overgaat in het tussenarrest, zodat de aangevallen arresten op twee zelfstandig dragende pijlers rusten, die beide worden aangevallen, zoals we hebben gezien). Het hof heeft daarbij dan wel niet de term “ondubbelzinnig” gehanteerd, maar in zijn uitleg van art. 8.7 Sociaal Plan komt duidelijk naar voren dat het hof voor ogen heeft dat art. 8.7 slechts voor één uitleg vatbaar is. De rechtsklacht van onderdeel 1.a stuit daarop af.

2.11

Het zou kunnen dat de motiveringsklachten van onderdelen 1b, 1c en 1d (deels) opgaan, maar die laten de tevergeefs in onderdeel 2 aangevallen zelfstandig dragende overwegingen van het hof in stand, zodat die niet tot cassatie kunnen leiden.

Onderdeel 3: slotklacht

2.12

Deze is louter voorbouwend en nu geen van de onderdelen 1 en 2 tot cassatie kunnen leiden, geldt datzelfde voor onderdeel 3.

3. Beoordeling van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

3.1

[verweerder] heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld met één middel. Nu ik heb bepleit dat het principaal cassatieberoep moet falen, zou de voorwaarde waaronder het incidenteel cassatieberoep is ingesteld, niet worden vervuld. Ik denk overigens dat het incidenteel beroep zou opgaan, wanneer een klacht uit het principaal beroep wel zou slagen op grond van het volgende.

3.2

Het middel klaagt dat het hof heeft verzuimd in te gaan op het betoog van [verweerder] dat sprake is van berusting aan de kant van KCMD in de uitspraak van de bezwarencommissie omdat [verweerder] (ook in hoger beroep) heeft gesteld dat KCMD had besloten om de uitspraak van de bezwarencommissie te accepteren, onder verwijzing naar een e-mail van 18 februari 2009, hiervoor gedeeltelijk geciteerd in voetnoot 19 (MvG onder 5 ^[23] ). Dat geldt volgens het middel temeer nu KCMD heeft erkend dat [betrokkene 6] van KCMD deze e-mail inderdaad heeft verzonden, zij het beweerdelijk zonder overleg met het bestuur (MvA onder 3.28 ^[24] ).

3.3

Het hof is in onze zaak kennelijk niet aan deze stelling van [verweerder] toegekomen, nu het al op twee andere (zelfstandige) grondslagen heeft overwogen dat het Vendrik-gat “gesuppleerd” moest worden. Maar als het principaal cassatieberoep die andere grond(en) onderuit zou halen, dan slaagt volgens mij dit incidenteel cassatieberoep. Immers, voor dat geval had het hof onder ogen moeten zien dat/of het gerechtvaardigd vertrouwen was gewekt bij [verweerder] dat men zich inhoudelijk bij de uitspraak van de bezwarencommissie neer zou leggen en dat hij gecompenseerd zou worden voor het mislopen van het Vendrik-effect, als zodanig aangedragen bij grieven onder 5 en 17. In mijn primaire route komen we hier als gezegd niet aan toe.

4. Conclusie

Ik concludeer tot verwerping van het principaal cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

Voetnoten

1. Dit effect treedt op bij ABP-pensioenverzekerden en ontleent zijn naam aan het amendement Vendrik bij het wetsvoorstel Wet aanpassing fiscale behandeling VUT/prepensioen en introductie levensloopregeling (Wet VPL). De Wet VPL inclusief het amendement Vendrik is op 1 januari 2006 in werking getreden. In het amendement Vendrik is onder meer geregeld dat het uitkeringspercentage van VUT- en prepensioenuitkeringen hoger wordt naarmate men later uittreedt. Neveneffect ervan is dat het in vrijwel alle gevallen gunstiger is om bij een leeftijd van 64 jaar en 11 maanden met FPU te gaan (waarna men maximaal kan profteren van het Vendrik-effect en dus veel meer pensioen geniet), dan om pas bij 65 jaar met pensioen te gaan.

2. Rov. 8.6.7 van het tussenarrest van 3 april 2012.

3. Zie rov. 8.1-8.1.8 van het bestreden tussenarrest van hof ’s-Hertogenbosch van 3 april 2012.

4. Prod. 1 inleidende dagvaarding.

5. Dat is het moment waarop de werknemer aanspraak kan maken op een FPU-uitkering van 70% van het laatstverdiende salaris, vgl. cvd 2.11.

6. FPU staat voor Flexibel Pensioen Uittreden (zie bijv. s.t. KCMD 1.1).

7. Prod. 3 inleidende dagvaarding.

8. Prod. 4 inleidende dagvaarding.

9. Hof ‘s-Hertogenbosch 3 april 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BW1130, PJ 2012/97.

10. De cassatiedagvaarding is op 1 juli 2014 uitgebracht.

11. Bij onwelwillende lezing van de klachten zou Uw Raad het principaal cassatieberoep op het volgende kunnen afwijzen. Onderdeel 1 richt zich

12. Resp. 1) prod. 9 inleidende dagvaarding, vgl. rov. 8.6.6; 2) prod. 8 inleidende dagvaarding, vgl. rov. 8.6.6; 3) prod. 7 inleidende dagvaarding, vgl. rov. 8.6.7 en 4) prod. 10 cvr, vgl. rov. 8.6.7.

13. Goeddeels ontleend aan de conclusie van A-G Verkade (onder 4.19.1) vóór HR 17 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9784, JAR 2010/256 (Labots/UWV), onder verwijzing naar HR 26 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5961, NJ 2000/473 (AKZO/FNV).

14. Vgl. o.m. HR 31 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:218, NJ 2015/122, m.nt. Barentsen (Lumanauw/Schade NV); HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9889, NJ 2012/142 (ROM/PME); HR 18 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7407, NJ 2008/245 (Mustert/O); HR 14 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC6699, NJ 2008/567, m.nt. Verhulp (Zutekouw/Van Oort Transport); HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493, m.nt. Du Perron (DSM/Fox); HR 28 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002: AE4366, NJ 2003/111, m.nt. Heerma van Voss (Buijsman/Akersloot); HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2376, NJ 2003/110, m.nt. Heerma van Voss onder NJ 2003/111 (Ziekenhuis De Heel/Huisman c.s.); HR 26 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000AA5961, NJ 2000/473 (AKZO/FNV); HR 24 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1072, NJ 1994/174, m.nt. PAS (Hol en FNV/Stg. Ec. Inst. MKB) en HR 17 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1059, NJ 1994/173, m.nt. PAS onder NJ 1994/174 (Gerritse/Hydro Agri Sluiskil). Zie voor verdere rechtspraakvermeldingen Van der Grinten/Bouwens/Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht, 2015, par. 2.3; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/373 e.v.; Jacobs, Collectief arbeidsrecht, 2013, par. 5.6.2 en Asser/Heerma van Voss 7-V 2012, nr. 514-515.

15. Zie HR 26 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5961, NJ 2000/473 (AKZO/FNV).

16. HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493, m.nt. Du Perron (DSM/Fox).

17. HR 2 februari 2007, ECLI:NL:HR:2008:AZ4410, NJ 2008/104, m.nt. Du Perron (NBA/Meerhuysen) en HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493, m.nt. Du Perron (DSM/Fox).

18. Het gebruik van het woord “Voorts” in een nieuw randnummer in rov. 8.6.7 suggereert een zelfstandig nieuw argument en geen voortbouwende uitleg – alhoewel ik toegeef dat je het ook in laatstbedoelde zin kan opvatten.

19. [verweerder] heeft dit standpunt betrokken bij grief 1 onder 5, maar ook in weer iets andere sleutel in MvG onder 17 (m.i. als verkapte grief op te vatten): “Ook heeft de kantonrechter geen gewicht toegekend aan de mededeling van het bestuur in haar e-mail van 18 februari 2009 (productie 11 in eerste aanleg) waarbij is aangegeven dat het bestuur zou berusten in het oordeel van de bezwarencommissie. Daarmee heeft het bestuur immers een onvoorwaardelijke toezegging gedaan om het Vendrik-effect te compenseren.” De betreffende e-mail van bestuurder [betrokkene 6] aan onder meer [verweerder] (prod. 11 cvr) bevat voor zover relevant de volgende passages:

20. Onder meer en toegegeven: omstandigheden 1) en 2) zijn er als subjectieve factoren ten onrechte bijgehaald, maar omstandigheden 3) en 4) zijn dusdanig kras, dat deze zwaar mee kunnen wegen, zo ze al niet zelfstandig houden als toezegging, zie hiervoor in mijn eerste benadering.

21. Gelet op de vloeiende overgang zou hier vanwege de relatie werknemer-werkgever ook de tussencategorie “geobjectiveerde” Haviltex de meest rake toetssteen kunnen zijn; in deze zin aarzelend Du Perron in zijn NJ-noot onder DSM/Fox, waarin hij aangeeft dat sinds dat arrest in één driehoeksverhouding verschillende uitlegmethoden kunnen worden toegepast, bedoelde tussencategorie volgens hem “vermoedelijk” in de relatie werknemer-werkgever bij uitleg van een pensioenreglement (bevestigend eerder HR 18 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7002, NJ 2003/258, m.nt. M.M. Mendel (Pieterse/NN)). In dezelfde zin Wissink, Uitleg volgens Haviltex of de CAO-norm? Over een vloeiende overgang en de noodzaak om toch te kiezen, WPNR 6579 (2004), m.n. par. 6. Mij spreekt dat wel aan als methode om in dit soort krasse gevallen binnen een meer objectieve uitlegcontext toereikend recht te kunnen doen aan de specifieke omstandigheden van het geval. Wissink, t.a.p. wees er al op: grensafbakening tussen de CAO-norm en de geobjectiveerde Haviltex-norm is niet duidelijk. Zie voor de verdere ontwikkeling van de geobjectiveerde Haviltex-norm HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214 (Lundiform/Mexx) – uitleg commercieel contract tussen grote partijen, HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1078, NJ 2013/522 (v. Wijk en Kool/VvE ‘De Prinsenwerf’) – uitleg splitsingsakte en splitsingstekening en HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682, NJ 2015/167 m.nt. H.J. Snijders (Coface/Intergamma) – uitleg contractueel overdraagbaarheids- of verpandingsverbod in algemene voorwaarden.

22. HR 9 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2752, NJ 2001/692 (Bartels/Hogeschool Brabant) en HR 31 mei 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2085, NJ 1996/693, m.nt. PAS (Amghane/Mij. tot Nut van ’t Algemeen Eindhoven). Zie ook o.a. EHRM 27 februari 1980, ECLI:NL:XX:1980:AC6833, NJ 1980/561 (Deweer). Zie voor verdere rechtspraakverwijzingen o.a. Ernste, Bindend advies, 2012, p. 109 e.v., Snijders, Klaassen & Meijer, 2011, nr. 378, Loonsta/Van der Voet, De kwaliteit en wenselijkheid van alternatieve geschillenprocedures in cao’s, Arbeid integraal, 2007-2, p. 65-79 en Van der Voet, Incorporatie van een in een CAO opgenomen arbitragebeding in de individuele arbeidsovereenkomst – rechtsgeldig?, ArA 2006-1, p. 33-45.

23. De passage luidt, voor zover van belang: “De werkgever heeft [verweerder], na de uitspraak van de bezwarencommissie, in eerste instantie meegedeeld dat was besloten om de uitspraak van de bezwarencommissie te accepteren, zoals blijkt uit de e-mail van 18 februari 2009 (productie 11 in eerste aanleg). Vervolgens is de werkgever daarop teruggekomen – naar [verweerder] meent onder druk van de gemeente die immers garant staat voor de betaling – en heeft de werkgever een schikkingsvoorstel gedaan (…). (…) [verweerder] is van mening dat de werkgever, door te willen schikken, de uitkomst van de bezwarencommissie heeft geaccepteerd, dan wel heeft aangegeven dat ze een mate van compensatie van het nadeel redelijk acht.”

24. De passage luidt: “In die periode van bestuurlijke heroverweging [lees: na ontvangst van de beslissing van de bezwarencommissie, A-G] is de e-mail van [betrokkene 6] verzonden die als productie 11 bij de conclusie van dupliek is overgelegd. Deze e-mail is op 18 februari 2009 door [betrokkene 6] verzonden zonder overleg met het bestuur en op persoonlijke titel. Van een officiële berichtgeving is geen sprake. Ook is de e-mail niet te kwalificeren als concreet en ongeclausuleerd.” Die laatste wat wonderlijke stelling, die verder niet is onderbouwd, spoort niet met de tekst van de e-mail van bestuurder [betrokkene 6] zelf, die juist aangeeft dat [betrokkene 6] dit zo voorafgaand in de bestuursvergadering heeft besproken (“In het bestuur is gisteravond tijdens de vergadering besloten dat het bestuur van verdere actie afziet. D.w.z. dat het bestuur niet naar de rechter zal stappen.”).