ECLI:NL:PHR:2016:922

Conclusie

15/04195

mr. Keus

Zitting 9 september 2016

Conclusie inzake:

[eiser]

(hierna: [eiser])

eiser tot cassatie

advocaat: mr. H.J.W. Alt

tegen

gemeente Beuningen

(hierna: de Gemeente)

verweerster in cassatie

advocaat: mr. R.D. Boesveld

In deze zaak vordert [eiser] schadevergoeding van de Gemeente, op grond van het feit dat de Gemeente hem ten onrechte had medegedeeld dat verhuur van de tot zijn pand behorende kantoorruimte aan derden wegens strijd met het geldende bestemmingsplan niet was toegestaan. Rechtbank en hof hebben geoordeeld dat de vordering van [eiser] is verjaard. In cassatie richt [eiser] zich hoofdzakelijk tegen het oordeel van het hof dat een eerdere kort geding-procedure - waarin [eiser] geen succes had - en een eerdere bestuursrechtelijke procedure - waarin de Gemeente jegens de huurder in het ongelijk werd gesteld - geen invloed op het aanvangstijdstip van de verjaringstermijn hadden.

1.Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan van de navolgende feiten worden uitgegaan^[1]:

a) In verband met een door hen voorgenomen aankoop van het pand [a-straat 1] te [plaats] (hierna: het pand) hebben [eiser] en zijn zakenpartner [betrokkene] de Gemeente bij brief van 8 januari 1990 verzocht om ontheffing van het ter plaatse geldende bestemmingsplan. Op de desbetreffende grond rustte (en rust) een agrarische bestemming. [eiser] en [betrokkene] wilden in het pand twee woningen met twee kantoorruimten realiseren.

b) Bij brief van 1 februari 1990 heeft de Gemeente [eiser] en [betrokkene] gemeld in principe bereid te zijn aan deze plannen medewerking te verlenen, mits dit zou geschieden volgens een bouwplan dat aan de eisen van welstand en van monumentenbescherming voldoet.

c) [eiser] en [betrokkene] hebben het pand vervolgens in eigendom verworven.

d) In 1991 en 1996 heeft de Gemeente bouwvergunningen verleend voor het verbouwen van een schuur en van stallen tot kantoorruimte op het desbetreffende perceel.

e) [eiser] heeft in 1996 (een deel van) de verbouwde schuur/stallen als kantoorruimte verhuurd aan NMT Medical Int. B.V.. Dit huurcontract is eind 2003 tegen 1 maart 2004 opgezegd.

f) Op 28 november 2003 heeft [eiser] van zijn makelaar vernomen dat volgens de Gemeente verhuur van de kantoorruimte aan derden niet was toegestaan. De Gemeente had dat op 25 november 2003 aan de makelaar doen weten. Bij brief van 4 december 2003 heeft [eiser] de Gemeente aansprakelijk gesteld voor de als gevolg hiervan door hem geleden en te lijden schade.

g) Na bevestiging van de juistheid van de desbetreffende informatie door de Gemeente bij brief aan [eiser] van 16 december 2003, heeft [eiser] de Gemeente in kort geding betrokken, met een vordering, verkort weergegeven, dat de Gemeente de verhuur als kantoorruimte voorshands zou blijven gedogen, welke vordering de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem, sector civiel recht, bij vonnis van 30 maart 2004^[2]heeft afgewezen.

h) Bij brief van 22 april 2005 heeft [eiser] de Gemeente verzocht het bestemmingsplan aan te passen en het pand de bestemming “kantoordoeleinden” te geven. Tevens heeft [eiser] aangekondigd de kantoorruimte te gaan verhuren aan [A] en [B] (hierna: de huurder). Dit laatste is gebeurd per 1 oktober 2005.

i) Bij besluit van 8 december 2006 heeft de Gemeente de huurder een last onder dwangsom opgelegd wegens met het bestemmingsplan strijdig gebruik van de kantoorruimte.

j) De rechtbank Arnhem, sector bestuursrecht, heeft in haar uitspraak van 31 januari 2008^[3]het door de huurder hiertegen ingestelde beroep gegrond geoordeeld en de last onder dwangsom vernietigd. De rechtbank was onder meer van oordeel dat het gebruik van de voormalige schuur voor een zelfstandig kantoor moest worden geacht voort te vloeien uit de in 1991 verleende bouwvergunning, welke bouwvergunning dus een impliciete vrijstelling van het gebruiksverbod uit de bestemmingsplanvoorschriften inhield. Tegen de beslissing van de rechtbank is geen hoger beroep ingesteld.

k) Op 19 januari 2010 heeft [eiser] de Gemeente onder meer geschreven:

“Vorige week hebben we een kort onderhoud gehad, tijdens de presentatie van het nieuwe bestemmingsplan Buitengebied. Het betreft de ontwikkelingen rond ons pand [a-straat 1] en de directe omgeving (…)

Het zou mij een genoegen zijn indien wij bij dit proces (deels) betrokken kunnen worden. Enerzijds om ons een idee te geven over welke richtingen de gemeente op wil gaan. Anderzijds ook om al in een vroegtijdig stadium onze wensen en verlangens kenbaar te maken en te kijken in hoeverre die gecombineerd kunnen worden met de door ons gezamenlijk nog af te handelen zakelijke gevolgen van de gerechtelijke uitspraak inzake de verhuur van ons kantoorpand.

Wat dat betreft wil ik u er ook op wijzen dat deze brief er tevens toe dient om een eventuele verjaring van mijn vorderingen te stuiten.”

l) Bij brief van 2 december 2010 heeft [eiser] de Gemeente aansprakelijk gesteld wegens gederfde huurpenningen gedurende 64 maanden gedwongen leegstand van de kantoorruimte (van 1 januari 2004 tot 1 februari 2008^[4], minus € 5.206,60 wegens 10 maanden huuropbrengst [A], in totaal uitkomend op € 101.972,28.

m) De Gemeente heeft bij brief van haar schadeverzekeraar van 15 maart 2012 aansprakelijkheid van de hand gewezen.

n) Na (vergeefse) aansprakelijkstelling van de Gemeente door de advocaat van [eiser] bij brief van 12 juni 2013, heeft [eiser] de Gemeente in verband met zijn desbetreffende vordering in rechte betrokken.

1.2

Bij dagvaarding van 15 oktober 2013 heeft [eiser] de onderhavige procedure bij de rechtbank Gelderland ingeleid. Daarbij heeft hij gevorderd voor recht te verklaren dat de Gemeente is gehouden de schade die hij als gevolg van het door de Gemeente aan hem opgelegde verbod tot verhuur aan derden heeft geleden, te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van aansprakelijkstelling, zijnde 4 december 2003, althans vanaf 1 januari 2004.

1.3

De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft zich daarbij primair op verjaring beroepen.

1.4

Nadat de rechtbank Gelderland bij tussenvonnis van 18 december 2013 een comparitie van partijen had gelast, welke comparitie op 26 februari 2014 heeft plaatsgehad, heeft de rechtbank bij vonnis van 30 april 2014 het beroep op verjaring gegrond geoordeeld en de vordering van [eiser] afgewezen.

1.5

Bij dagvaarding van 13 juni 2014 is [eiser] bij het hof Arnhem-Leeuwarden van het vonnis van 30 april 2014 in hoger beroep gekomen. Hij heeft geconcludeerd dat het hof dit vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zijn oorspronkelijke vordering zal toewijzen. Met de daartoe aangevoerde grief heeft hij de aanvang van de verjaringstermijn en de naar zijn mening door hem verrichte stuitingshandelingen aan de orde gesteld.

1.6

De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd en heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.

1.7

Bij arrest van 19 mei 2015 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden het bestreden vonnis bekrachtigd. Het heeft daartoe - voor zover in cassatie van belang - als volgt overwogen:

“
Aanvang verjaringstermijn

4.5

Het hof stelt ter zake de aanvang van de verjaringstermijn het volgende voorop.

Artikel 3:310 lid 1 BW Pro bepaalt dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden.

Deze eis moet volgens vaste rechtspraak zo worden opgevat, dat het hierbij gaat om een daadwerkelijke bekendheid. De onderhavige korte verjaringstermijn begint eerst te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van deze schade in te stellen.

4.6

Vaststaat dat de gemeente Beuningen de makelaar van [eiser] per fax van 25 november 2003 (productie 6 bij inleidende dagvaarding) heeft laten weten dat de vestiging van andere kantoren (te weten andere dan die waarin de eigenaar woonde) ingevolge het bestemmingsplan niet was toegestaan, zomede dat [eiser] dit op 28 november 2003 van zijn makelaar heeft vernomen (zie hiervoor onder 3.6).

Blijkens zijn brief aan de gemeente Beuningen van 4 december 2003 heeft [eiser] de gemeente Beuningen daarbij volledig aansprakelijk gesteld voor de ook toekomstige, zakelijke en persoonlijke schade, die hij als gevolg van vorenbedoelde, door hem als onbehoorlijk bestuur van de gemeente Beuningen gekwalificeerde, berichtgeving over het niet toestaan van voormelde vestiging van de gemeente Beuningen zou ondervinden.

4.7

Na bevestiging van de juistheid van de desbetreffende informatie door de gemeente Beuningen bij brief aan [eiser] van 16 december 2003, heeft [eiser] de gemeente Beuningen in kort geding betrokken. Hij vorderde veroordeling van de gemeente Beuningen hem mee te delen dat andere vormen van gebruik, zoals bijvoorbeeld vestiging van een zelfstandig kantoor middels een huurovereenkomst, door de gemeente gedoogd zou blijven en zou zijn toegestaan zolang het bestemmingsplan niet aan de gewijzigde situatie was aangepast. De voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem oordeelde bij vonnis van 30 maart 2004 dat onvoldoende aannemelijk was geworden dat de bodemrechter zou oordelen dat de gemeente Beuningen op grond van de door haar in de negentiger jaren gedane toezeggingen aan [eiser] verhuur aan derden zou moeten gedogen, zodat hij de door [eiser] gevraagde voorzieningen afwees. [eiser] heeft tegen dit vonnis geen hoger beroep aangetekend. Uit het desbetreffende oordeel leidt [eiser], naar het hof begrijpt af, dat ten tijde van zijn brief aan de gemeente Beuningen van 4 december 2003 nog geenszins vaststond dat de gemeente Beuningen onrechtmatig handelde met het verbod tot verhuur aan derden, zodat aan de hiervoor onder 4.5 bedoelde vereisten voor aanvang van de verjaringstermijn nog niet was voldaan.

4.8

De regel dat de verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW Pro, gelet op de strekking van deze bepaling, pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de desbetreffende schade in te stellen, houdt - anders dan [eiser] kennelijk aanneemt - echter niet in, dat voor het gaan lopen van deze verjaringstermijn vereist is dat de benadeelde niet alleen daadwerkelijk bekend is met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, maar ook met de - juiste - juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden.

Het afwijzend (voorlopig) oordeel van de voorzieningenrechter is dan ook niet van invloed op de lopende verjaringstermijn (zie in die zin ook artikel 3:316 lid 2 BW Pro).

4.9

Uit de brief van [eiser] aan de gemeente Beuningen van 4 december 2003 blijkt dat hij daadwerkelijk bekend was met de feiten en omstandigheden die betrekking hadden op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Volgens de vaststaande feiten, waarvan het hof uitgaat, had [eiser] die bekendheid vanaf 28 november 2003 (in de bijlage bij de brief van [eiser] aan de gemeente Beuningen van 4 december 2003 wordt ter zake - mogelijk abusievelijk - de datum 26 november 2003 genoemd).

Vanaf 28 november 2003 was [eiser] ook daadwerkelijk in staat tegen de gemeente Beuningen een rechtsvordering tot vergoeding van zijn schade in te dienen.

De verjaringstermijn die vervolgens op voet van artikel 3:310 lid 1 BW Pro daags nadien, derhalve op 29 november 2003, is begonnen te lopen, geldt immers mede voor de vordering tot vergoeding van schade waarvan de benadeelde kan verwachten dat hij die als gevolg van het onrechtmatig handelen van de aansprakelijke persoon zou kunnen gaan leiden (lees: lijden; LK) (Hoge Raad 10 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7041).

Anders dan [eiser] aanneemt, doet een situatie als bedoeld in de arresten van de Hoge Raad van 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3784 en van 10 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9416, op welke arresten [eiser] zich ter zake heeft beroepen, zich hier niet voor. In die arresten was voor het ontstaan van de vordering, en daarmee de opeisbaarheid ervan, anders dan in het onderhavig geval, immers nog voldoening van de schuld door de hoofdelijk verbonden schuldenaar voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat onderscheidenlijk het opleggen van een belastingaanslag nodig.

4.1

Ook is, anders dan [eiser], meent, in dit geval geen sprake van een overheidsbeschikking waartegen een administratieve rechtsgang openstond, die de burgerlijke rechter, gelet op de in de rechtspraak ontwikkelde taakverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter, eerst kan toewijzen indien en nadat die rechtsgang is gevolgd en daarbij is beslist dat de beschikking onrechtmatig is.

De onrechtmatige daad die [eiser] aan zijn vordering jegens de gemeente Beuningen ten grondslag legt, is immers gebaseerd op ‘onjuiste overheidsinformatie’, hierin bestaande dat het hem volgens de berichtgeving van de gemeente Beuningen ten onrechte niet was toegestaan om de kantoorruimte aan derden te verhuren.

Weliswaar kwam met de onherroepelijkheid van de beslissing van de bestuursrechter van 31 januari 2008 vast te staan dat de desbetreffende informatie van de gemeente Beuningen onjuist was, maar, zoals hiervoor onder 4.8 reeds werd overwogen, is voor het gaan lopen van de onderhavige korte verjaringstermijn voldoende dat de benadeelde daadwerkelijk bekend is met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon en is daarvoor niet nodig dat dit mede geldt voor de - juiste - juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden.

4.11

Het hof zal er derhalve vanuit gaan dat de verjaringstermijn op de dag na 28 november 2003, derhalve op 29 november 2003, is aangevangen^[5].”

1.8

[eiser] heeft tegen dit arrest - tijdig^[6]- beroep in cassatie ingesteld en heeft afgezien van schriftelijke toelichting. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht. [eiser] heeft nog gerepliceerd.

2.Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

[eiser] heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat onder 1 een inleiding (
“Kern van de zaak en het geding in feitelijke instanties”) en onder 2 een vijftal onderdelen (2.1-2.5).

2.2

Onder 2 wordt als algemene klacht geformuleerd dat het oordeel van het hof in de rov. 4.5-6, waarin het hof heeft geoordeeld dat de vordering van [eiser] zou zijn verjaard, het vonnis van de rechtbank heeft bekrachtigd en [eiser] in de kosten van het geding heeft veroordeeld, rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is. Deze klacht wordt in de onderdelen 2.1-2.5 uitgewerkt.

2.3

Onderdeel 2.1verwijst naar een aantal stellingen uit de memorie van grieven van [eiser], die het onderdeel als volgt weergeeft:

“a. De rechtbank heeft geoordeeld dat, nu [eiser] klaarblijkelijk al op 4 december 2003 van mening was dat de gemeente aansprakelijk was voor de schade ten gevolge van het feit dat zij hem niet toestond de kantoorruimte aan derden te verhuren, hij daartoe toen al een procedure had kunnen entameren bij de burgerlijke rechter, waardoor de zaak op 19 januari 2010 is verjaard^[7].

b. [eiser]
heefteen procedure bij de civiele rechter geëntameerd. Op 30 maart 2004 heeft de voorzieningenrechter de door [eiser] gevraagde voorzieningen afgewezen (productie 9 bij dagvaarding)^[8].

c. De voorzieningenrechter van de sector civiel van de rechtbank Arnhem heeft in dat vonnis onder meer geoordeeld:

Gelet op het bovenstaande is onvoldoende aannemelijk geworden dat de bodemrechter zal oordelen dat de gemeente op grond van de door haar gedane toezeggingen aan [eiser] verhuur aan derden zal moeten gedogen. De door [eiser] gevraagde voorzieningen zullen daarom worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiser] de kosten van deze procedure dienen te dragen^[9].

d. [eiser] besluit niet in hoger beroep te komen van het vonnis van de voorzieningenrechter, dat naar zijn mening weinig kans van slagen zal hebben^[10].

e. [eiser] kan ook niet bij de bestuursrechter terecht nu volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State intrekking van een gedoogverklaring niet als een appellabel besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt aangemerkt, behoudens bijzondere omstandigheden. Derhalve is het voor [eiser] niet mogelijk bezwaar tegen het besluit aan te tekenen en aldus is een gang naar de bestuursrechter geblokkeerd^[11].

f. [eiser] stelt zich op het standpunt dat hij op 4 december 2003 noch bekend was met de schade, noch bekend was met de daarvoor aansprakelijke persoon^[12]. Hij beroept zich op het arrest HR 31 oktober 2003 AL8168 Saelman/AZVU (NJ 2006, 112 met annotatie door C.E. du Perron)^[13]:

“(...) De korte verjaringstermijn daarentegen, waarom het in dit geding gaat, staat niet alleen in het teken van de rechtszekerheid, maar ook van de billijkheid. De voormelde eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon, moet naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid (HR 6 april 2001, nr. C99/158, NJ 2002, 383; vgl. ook HR 20 april 2001, nr. C99/293, NJ 2002, 384), zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat (HR 24 januari 2003, nr. C02/011, NJ 2003, 300). Voorts heeft de Hoge Raad beslist dat, indien de benadeelde zijn vordering niet kan instellen door omstandigheden die aan de schuldenaar moeten worden toegerekend, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de schuldenaar zich erop zou vermogen te beroepen dat de vijfjarige verjaring is begonnen te lopen op het zojuist bedoelde tijdstip. De korte verjaringstermijn gaat dan pas in wanneer die omstandigheden niet langer verhinderen dat de vordering kan worden ingesteld (HR 23 oktober 1998, nr. 16.567, C97/037, NJ 2000, 15 en HR 25 juni 1999, nr. 16.841, C97/320, NJ 2000, 16). Tegen de achtergrond van voormelde rechtspraak en in het licht van de mede naar aanleiding van deze arresten verschenen literatuur komt de Hoge Raad thans tot het oordeel dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro, gelet op de strekking van deze bepaling, pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van deze schade in te stellen.”

g. [eiser] stelt zich op het standpunt dat op 4 december 2003 geenszins vaststond dat de gemeente onrechtmatig handelde met het verbod tot verhuur aan derden. Het enige dat vaststond was dat op het kantoor van [eiser] een agrarische bestemming rustte en het “Bestemmingsplan Buitengebied” geen kantoorfunctie toestond. Aldus leek de gemeente met het verbod op verhuur aan derden in haar recht te staan^[14].

h. Dat de bestuursrechter bij uitspraak van 31 januari 2008 oordeelde dat verhuur aan derden wel was toegestaan kon [eiser] op 4 december 2003 niet bevroeden, hooguit hopen. Uit het vonnis van de voorzieningenrechter van 30 maart 2004 kon [eiser] niet anders vaststellen dan dat de gemeente kennelijk in haar recht stond.^[15]

i. aangezien er op 4 december 2003 geen sprake was van een onrechtmatig handelen van de gemeente is het oordeel van de rechtbank dat de verjaringstermijn van vijf jaar is aangevangen (op) die datum onjuist. Het feit dat [eiser] de gemeente in zijn schrijven van 4 december 2003 voor de vorm aansprakelijk houdt voor schade maakt dit niet anders. Met (…) (het) voor schade aansprakelijk stellen als zodanig vangt die verjaringstermijn niet aan.

j. In het arrest HR 6 april 2012 (ECLI:NL:HR: BU3784) verduidelijkt de Hoge Raad wat wordt bedoeld met het daadwerkelijk in staat zijn een rechtsvordering tot vergoeding van schade te kunnen indienen^[16].

k. Uit voormeld arrest blijkt evident dat de Hoge Raad van mening is dat artikel 3:310 BW Pro aldus gelezen dient te worden dat de daarin genoemde vijfjaarsverjaringstermijn niet eerder een aanvang kan nemen dan op de dag na die waarop de schadevergoeding opeisbaar is geworden, ook indien voordien reeds bekend is dat de schade geleden zal worden (en wie de) aansprakelijke persoon is^[17].

l. Op 4 december 2003 was er nog geen sprake van schade. Dat was pas per 1 april 2004, de dag waarop het (lopende) huurcontract eindigde^[18]. Pas nadat de rechtbank Arnhem op 31 januari 2008 uitspraak had gedaan was de schade vast te stellen en werd die opeisbaar.”

Volgens het onderdeel kunnen deze stellingen, in onderling verband gelezen, in redelijkheid niet anders worden uitgelegd en begrepen, dan dat [eiser], nadat hij een eerste aansprakelijkstelling had gedaan en een kort geding had gevoerd waarin de rechter oordeelde dat hij het naar verwachting van die kortgedingrechter in bodemprocedure niet zou gaan redden, uit die uitspraak van de kortgedingrechter kon en mocht concluderen dat hij tegen de Gemeente geen zaak had en dus in redelijkheid niet in staat was met succes in een civiele procedure zijn schade te vorderen. Dat de Gemeente dit zo heeft begrepen, zou volgens het onderdeel volgen uit de memorie van antwoord onder 44-46. Blijkens de laatste volzin van rov. 4.7 gaat ook het hof hiervan uit, aldus het onderdeel.

2.4

Het onderdeel, dat kennelijk ten betoge strekt dat van belang is dat [eiser] als gevolg van de voor hem ongunstige uitspraak van de voorzieningenrechter in de veronderstelling is gebracht dat hij géén zaak tegen de Gemeente had en daarom in redelijkheid niet in staat was in een civiele procedure vergoeding van zijn schade te vorderen, dit laatste in de zin van de rechtspraak van de Hoge Raad over de aanvang van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro, ziet eraan voorbij dat, toen de voorzieningenrechter op 30 maart 2004 uitspraak deed, de verjaringstermijn volgens het hof reeds was aangevangen. Naar het oordeel van het hof in rov. 4.9 was de verjaringstermijn op 29 november 2003 gaan lopen (zij het dat, naar vaststelling van het hof in rov. 4.13, de verjaring bij brief van [eiser] van 4 december 2003 is gestuit, waardoor op 5 december 2003 een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaren is gaan lopen). Vanaf 28 november 2003 waren, eveneens naar het oordeel van het hof in rov. 4.9, de feiten en omstandigheden die betrekking hadden op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon aan [eiser] daadwerkelijk bekend en was [eiser] ook daadwerkelijk in staat een rechtsvordering tot vergoeding van zijn schade in te stellen (waarbij het hof derhalve de maatstaf heeft gehanteerd die ook volgt uit het - in de stelling onder f geciteerde - arrest
Saelman/AZVU^[19]). De omstandigheid dat [eiser] later, als gevolg van een uitspraak van de voorzieningenrechter, de kans op succes in een civiele bodemprocedure tegen de Gemeente (overigens ten onrechte) slechter is gaan inschatten, kon (uiteraard) niet ongedaan maken dat de verjaring van zijn rechtsvordering reeds liep en kon evenmin tot stuiting van de verjaring leiden. Een reeds lopende verjaring wordt niet ongedaan gemaakt en wordt niet gestuit door wisselende inschattingen door de crediteur van zijn kans op succes in een civiele schadevergoedingsactie.

Overigens valt niet in te zien dat de enkele uitspraak van de voorzieningenrechter dwong tot de conclusie dat [eiser] tegen de Gemeente geen zaak had en dus in redelijkheid niet in staat was in een civiele procedure vergoeding van zijn schade te vorderen. Nog daargelaten dat de uitspraak van de voorzieningenrechter geen betrekking had op een door [eiser] verlangde schadevergoeding maar op een aan de Gemeente te geven bevel verhuur van de kantoorruimte aan derden te blijven gedogen, werd met die kortgedinguitspraak de rechtsverhouding tussen partijen niet definitief en bindend vastgesteld. Dat het kortgedingvonnis [eiser] niettemin van het gelijk van de Gemeente zou hebben overtuigd, moet in het licht van de vaststaande feiten bovendien worden betwijfeld. Zo heeft die uitspraak hem in elk geval niet ervan weerhouden de kantoorruimte per 1 oktober 2005 te verhuren (zie hiervoor onder 1.1 sub h)^[20], terwijl het beroep tegen de aan de huurder opgelegde last onder dwangsom mede door hem was ingesteld (zie hiervoor onder 1.1 sub j); aan dit laatste doet niet af dat het beroep van [eiser] zelf (als afgeleid belanghebbende) niet-ontvankelijk werd verklaard (zie rov. 4.13).

2.5

Voor zover de verwijzing naar de onder f, g, i en l weergegeven stellingen aldus moet worden begrepen dat het onderdeel bedoelt te betogen dat de verjaring ten tijde van het kortgedingvonnis überhaupt nog niet was aangevangen (van welke opvatting overigens
nietblijkt uit de conclusie die in de laatste alinea van het onderdeel aan de onder a-l weergegeven stellingen wordt verbonden), geldt dat, gelet op de vaststaande feiten, onmiskenbaar is dat [eiser] vóór de kortgedinguitspraak van 30 maart 2004 in zodanige mate zekerheid had verkregen dat hij door tekortschietend of foutief handelen van de Gemeente was en zou worden geschaad, dat hij niet slechts in staat was om een rechtsvordering in te stellen, maar (na bij brief van 4 december 2003 de verjaring te hebben gestuit; zie rov. 4.13) een zodanige rechtsvordering (zij het niet gericht op schadevergoeding maar op een rechterlijk gebod) ook daadwerkelijk heeft ingesteld. Aan het gegeven dat daarmee de verjaringstermijn is gaan lopen, doet niet af dat [eiser] in dat stadium nog geen absolute zekerheid had, in het bijzonder omdat nog onzeker was hoe de rechter zou oordelen. Voor het ingaan van de korte verjaringstermijn is absolute zekerheid echter niet vereist, terwijl - zoals het hof in rov. 4.8 terecht heeft overwogen - art. 3:310 lid 1 BW Pro voor het ingaan van de verjaringstermijn naast daadwerkelijke bekendheid van de benadeelde met de feiten en omstandigheden die op zijn schade en de daarvoor aansprakelijke persoon betrekking hebben, niet óók daadwerkelijke bekendheid met de - juiste - juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden, of, anders gezegd, met de aan die feiten en omstandigheden te verbinden rechtsgevolgen verlangt^[21]. Dat (zoals de onder f, g, i en l weergegeven stellingen lijken te impliceren) eerst van bekendheid van de benadeelde met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon sprake zou kunnen zijn nadat de betrokken aansprakelijkheid bij (een in kracht van gewijsde gegane) rechterlijke uitspraak is vastgesteld, kan (uiteraard) al helemaal niet worden aanvaard^[22]. Een dergelijke opvatting zou tot de ongerijmde consequentie leiden dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro nimmer zou kunnen verstrijken voordat de rechter over de betrokken rechtsvordering heeft beslist, waarmee de korte verjaringstermijn haar betekenis praktisch zou verliezen.

2.6

Volledigheidshalve teken ik nog aan dat zich hier niet het geval voordoet dat de vordering (al dan niet met terugwerkende kracht) voortspruit uit een rechterlijke uitspraak. Dat laatste was aan de orde in HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1052, RvdW 2016/648, waarin de Hoge Raad de vraag heeft beantwoord wanneer de verjaring ingaat van een vordering uit onverschuldigde betaling, in het geval dat die vordering betrekking heeft op hetgeen uit hoofde van een (na cassatie en verwijzing) in hoger beroep vernietigde rechterlijke uitspraak is betaald. De vordering in die zaak betrof terugbetaling van - naar achteraf bleek - teveel betaalde huurgelden, die de huurder had voldaan op grond van de later vernietigde uitspraak in eerste aanleg, waarbij de huur was verhoogd en nader was vastgesteld. Na te hebben overwogen dat de vordering uit onverschuldigde betaling ontstaat op het moment waarop ter uitvoering van de uitspraak is gepresteerd (rov. 3.3.2), oordeelde de Hoge Raad in het genoemde arrest als volgt:

“3.3.4 Met het vorenstaande is evenwel niet gegeven op welk moment in een geval als hier aan de orde de verjaringstermijn van de vordering uit onverschuldigde betaling een aanvang neemt. Daaromtrent bepaalt art. 3:309 BW Pro dat die aanvangt, voor zover hier van belang, op de dag, volgende op die waarop de schuldeiser met het bestaan van zijn vordering is bekend geworden.

Evenals het geval is met art. 3:310 BW Pro, dat de verjaringsregeling behelst van rechtsvorderingen tot vergoeding van schade en tot betaling van een boete, bevat art. 3:309 BW Pro zowel een korte verjaringstermijn, die begint te lopen op het hiervoor genoemde moment, als een lange van twintig jaren, die begint te lopen op de dag waarop de vordering ontstaat. Uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.4 aangehaalde passages uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever de regeling van de aanvang van de verjaring van art. 3:309 BW Pro zoveel mogelijk heeft willen doen aansluiten bij die van art. 3:310 BW Pro. Mede in het licht daarvan moet, evenals voor de korte verjaringstermijn van art. 3:310 BW Pro is beslist in HR 31 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8168, NJ 2006/112, voor de korte verjaringstermijn van art. 3:309 BW Pro worden aangenomen dat deze niet alleen in het teken staat van de rechtszekerheid, maar ook van de billijkheid en dat ook voor deze termijn de eis geldt dat deze, gelet op de strekking van de bepaling, pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot terugbetaling in te stellen.

3.3.5

In een geval als het onderhavige, waarin een partij bij vonnis is veroordeeld tot betaling, tegen welk vonnis hij hoger beroep heeft ingesteld, is, hangende het appel, de vordering tot terugbetaling van hetgeen op grond van het vonnis in eerste aanleg is voldaan, niet toewijsbaar, aangezien toewijzing onverenigbaar zou zijn met de rechtskracht van dat vonnis, terwijl het hoger beroep juist de strekking heeft dat dit vonnis wordt vernietigd en daardoor de vordering tot terugbetaling ontstaat.

Die partij is derhalve niet daadwerkelijk in staat haar (op dat moment nog toekomstige) aanspraak geldend te maken. De terugwerkende kracht die toekomt aan de uitspraak waarbij de veroordeling wordt vernietigd, gaat niet zo ver dat die partij, achteraf bezien, wel geacht moet worden daartoe in staat te zijn geweest. De andersluidende opvatting zou niet in overeenstemming zijn met de hiervoor in 3.3.4 vermelde strekking van de regels met betrekking tot de korte verjaringstermijnen. Dat de vordering tot terugbetaling hangende het hoger beroep voorwaardelijk ingesteld kan worden bij de rechtbank en dat de veroordeelde partij in hoger beroep terugbetaling kan vorderen van hetgeen zij ingevolge het vonnis in eerste aanleg mocht hebben voldaan, maakt dat niet anders (vgl. HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3784, NJ 2016/196 (rov. 3.7.2)).”

2.7

De vordering van [eiser] is niet ontstaan door de latere vernietiging van een rechterlijke uitspraak waarop een door hem gedane betaling berustte, maar door het feit dat de Gemeente zich ten onrechte op het standpunt stelde dat verhuur van de kantoorruimte van [eiser] aan derden niet was toegestaan. Afgezien van het feit dat (een deel van) de schade wellicht niet aanstonds is ontstaan, is hier géén sprake van een toekomstige vordering die haar oorsprong slechts in een nog te wijzen rechterlijke uitspraak zou kunnen vinden. Ook vóór de uitspraak van de rechtbank Arnhem, sector bestuursrecht, van 31 januari 2008 was er niets wat [eiser] belette de Gemeente ter zake in rechte aan te spreken. Evenmin was er in dat stadium enig beletsel voor de burgerlijke rechter om, evenals de bestuursrechter, tot het oordeel te komen dat de in 1991 aan [eiser] verleende bouwvergunning een impliciete vrijstelling van het in de bestemmingsplanvoorschriften vervatte gebruiksverbod inhield.

2.8

Het in de stellingen onder j-k genoemde arrest
ASR/Achmea^[23]handelt - voor zover hier van belang - over de aanvang van de verjaringstermijn in geval van nog niet opeisbare vorderingen. In het onderhavige geval kan echter niet worden gezegd - zoals de stelling onder l doet - dat de vordering tot vergoeding van schade eerst opeisbaar werd nadat de rechtbank Arnhem op 31 januari 2008 uitspraak had gedaan. Ook het hof heeft in rov. 4.9 overwogen dat een situatie als bedoeld in dat arrest zich niet voordoet, nu daarin voor het ontstaan van de vordering, en daarmee de opeisbaarheid ervan, anders dan in het onderhavige geval, immers nog voldoening van de schuld door de hoofdelijk verbonden schuldenaar voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat nodig was. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en ook niet onvoldoende gemotiveerd.

2.9

Voor zover het onderdeel ten slotte nog bedoelt te klagen dat de verjaring niet kan beginnen te lopen voordat de schade althans in enigerlei vorm of mate daadwerkelijk reeds is ingetreden^[24]en dit pas op 1 april 2004, de dag waarop het (lopende) huurcontract eindigde (zie de stelling onder l)^[25], het geval zou zijn geweest, geldt dat [eiser] bij die klacht geen belang heeft. Gegrondbevinding daarvan zou immers niet tot een andere uitkomst kunnen leiden, nu ook sinds 1 april 2004 meer dan vijf jaren waren verstreken, voordat [eiser] bij brief van 19 januari 2010 de eventuele verjaring van zijn vorderingen (opnieuw) stuitte (vergelijk rov. 4.13 slot).

2.1

Voor zover
onderdeel 2.1al gronden voor cassatie beoogt aan te voeren, zijn deze tevergeefs voorgesteld.

2.11

Onderdeel 2.2stelt voorop dat de Hoge Raad in eerdergenoemd arrest
Saelman/AZVUde korte verjaringstermijn van art. 3:310 BW Pro in de sleutel van de billijkheid heeft geplaatst en dat de Hoge Raad in dat kader heeft beslist^[26]dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn niet beslissend is hetgeen de benadeelde bekend had
kunnenzijn, maar datgene wat hem
daadwerkelijk bekend is. Daarnaast is het zo, aldus het onderdeel, dat het volgens de Hoge Raad^[27]naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaaris dat de schuldenaar zich beroept op verjaring indien het feit dat de benadeelde zijn vordering niet kan instellen juist het gevolg is van omstandigheden die aan de schuldenaar moeten worden toegerekend. De verjaringstermijn gaat pas lopen vanaf het moment dat de benadeelde
daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. De bekendheid met de schade moet, nog steeds volgens het onderdeel, naar vaste rechtspraak zo worden opgevat dat het (eveneens) gaat om daadwerkelijke bekendheid: het enkele
vermoedenvan het bestaan van schade is niet genoeg^[28].

Het onderdeel vervolgt met het betoog dat [eiser] in de memorie van grieven (onder 33) terecht heeft aangevoerd dat met het duidelijk worden dat schade in de toekomst zal ontstaan de verjaringstermijn niet per se onmiddellijk gaat lopen^[29]. Het hof heeft zijn oordeel dienaangaande in rov. 4.9 gemotiveerd met het feit dat de Hoge Raad in HR 10 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7041, NJ 2012/195 m.nt. C.E. du Perron onder NJ 2012/196, TRA 2011/6 m.nt. M.S.A. Vegter, heeft geoordeeld dat de verjaringstermijn mede gaat lopen voor de vordering tot vergoeding van schade waarvan de benadeelde kan
verwachtendat hij die als gevolg van het onrechtmatig handelen van de aansprakelijke partij zou kunnen gaan lijden. Ook heeft het hof, nog steeds volgens het onderdeel, geoordeeld dat de door [eiser] aangehaalde arresten waarin is beslist dat de verjaring niet gaat lopen voordat de vordering tot schadevergoeding opeisbaar is geworden, zien op een ander geval. Zoals in onderdeel 2.1 is uitgewerkt, beroept [eiser] zich erop dat hij - naar blijkt uit de uitkomst van het door hem gevoerde kort geding - in de periode 28 november 2003-31 januari 2008 (nog) geen rechtsvordering ten aanzien van zijn schade aanhangig kon maken, omdat hij uit dat kort geding-vonnis kon en mocht afleiden dat een claim tegen de Gemeente op dat moment geen succes zou hebben gehad en hij ook niet naar de bestuursrechter kon om deze situatie te veranderen. Dat veranderde eerst toen de
bestuursrechter(onherroepelijk) had bepaald dat de Gemeente wel degelijk onrechtmatig handelde door in dit geval het bestemmingsplan te handhaven.

Volgens het onderdeel is het hof in rov. 4.9 aldus van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de strekking van HR 10 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7041, NJ 2012/195 m.nt. C.E. du Perron onder NJ 2012/196, TRA 2011/6 m.nt. M.S.A. Vegter, uitgegaan. Die uitspraak heeft volgens het onderdeel immers een bredere strekking en moet aldus worden begrepen dat onder “opeisbaarheid” ook kan worden begrepen “haalbaarheid”, althans dat de billijkheid, waarop de (korte) verjaringsregeling is geschoeid, met zich brengt dat een verjaringstermijn nog niet begint te lopen wanneer een partij (naar hem bekend is en redelijkerwijs bekend mag zijn) nog niet met een reële kans van slagen zijn vordering bij de burgerlijke rechter aanhangig kan maken. Ook overigens heeft het hof volgens het onderdeel miskend dat de billijkheid meebrengt dat de korte verjaringstermijn eerst begint te lopen op het moment dat een partij, naar hij weet, daadwerkelijk, dat wil zeggen
met enige kans op succes, een rechtsvordering ter zake van de door hem geleden schade kan instellen. Dat betekent dat een partij die van de burgerlijke kortgedingrechter te horen krijgt dat zijn civiele zaak in de bodemprocedure tot opheffing van een bepaalde situatie waarschijnlijk niet wordt toegewezen, erop mag vertrouwen dat er nog geen verjaringstermijn ex art. 3:310 BW Pro loopt ten aanzien van de (on)rechtmatigheid van de situatie en de daaruit voortvloeiende schadeclaim, zeker in het geval als het onderhavige waar de Gemeente zich in beginsel gewoon beriep op het bestemmingsplan en het op 28 november 2003 of 4 december 2003 geenszins vaststond dat de Gemeente onrechtmatig handelde met het verbod tot verhuur aan derden. Het enige dat vaststond was dat op het kantoor van [eiser] een agrarische bestemming rustte en het “Bestemmingsplan Buitengebied” geen kantoorfunctie toestond. Voor zoveel leek de Gemeente met het verbod op verhuur aan derden in haar recht te staan.

Het hof heeft dit alles volgens het onderdeel in de rov 4.8-4.11 en het dictum hetzij miskend, hetzij geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

2.12

De klachten van het onderdeel falen reeds op grond van hetgeen hiervóór (onder 2.4-2.10) met betrekking tot onderdeel 2.1 is opgemerkt.

Voor zover het onderdeel klaagt dat de korte verjaringstermijn niet kon gaan lopen vóórdat de schade van [eiser] daadwerkelijk was ingetreden, geldt dat die klacht reeds bij gebrek aan belang faalt. Oók in het geval dat die schade eerst op 1 april 2004 zou zijn ingetreden (zie de hiervóór onder 2.3 onder l weergegeven stelling) en zulks bepalend zou zijn geweest voor de ingang van de verjaringstermijn, zou de verjaring van de vordering van [eiser] op 19 januari 2010 immers reeds voltooid zijn geweest (zie hiervóór onder 2.9).

Voor zover het onderdeel klaagt dat een vordering pas kan worden ingesteld als de schuldeiser een vordering haalbaar acht en meent met enige kans op succes een vordering te kunnen instellen, miskent het dat de eis van een daadwerkelijke bekendheid van de schuldeiser met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon niet mede geldt voor de - juiste - juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden die op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon betrekking hebben (zie hiervóór onder 2.5). Voor beantwoording van de vraag of de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot schadevergoeding in te stellen, is bepalend of hij voldoende zekerheid heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon; daarnaast geldt niet mede de eis dat (reeds duidelijk is dat) de in te stellen vordering voor toewijzing vatbaar is^[30]. Dat ligt ook voor de hand, nu bij gelding van een dergelijke eis de bepaling van het aanvangsmoment van de verjaringstermijn zozeer zou worden bemoeilijkt, dat dit zich niet langer zou verdragen met de eis van rechtszekerheid, die, evenals de billijkheid, aan de verjaring van art. 3:310 BW Pro ten grondslag ligt. Het onderzoek door de benadeelde naar de haalbaarheid en kans van slagen van zijn vordering dient plaats te vinden tijdens de duur van de verjaringstermijn^[31]; zo nodig kan de benadeelde deze termijn door middel van stuiting verlengen.

Opmerking verdient ten slotte dat, anders dan het onderdeel (op p. 9, bovenaan) betoogt, de bestuursrechter niet heeft bepaald dat de Gemeente wel degelijk onrechtmatig handelde door in dit geval het bestemmingsplan te handhaven, zoals het onderdeel stelt. De rechtbank Arnhem, sector bestuursrecht, heeft in haar uitspraak van 31 januari 2008 slechts geoordeeld dat de tot de huurder gerichte last onder dwangsom geen stand hield, omdat het gebruik van de voormalige schuur voor een zelfstandig kantoor moet worden geacht voort te vloeien uit de in 1991 verleende bouwvergunning, welke bouwvergunning dus een impliciete vrijstelling van het gebruiksverbod uit de bestemmingsplanvoorschriften inhield (zie ook de vaststaande feiten hierboven onder 1.1 sub j). In voorkomend geval had ook de burgerlijke rechter tot dit (op een uitleg van de in 1991 verleende bouwvergunning berustende) oordeel kunnen komen (zie hiervóór onder 2.7). Daarbij verdient het overigens opmerking dat voor [eiser] geen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen tegen de tot de huurder gerichte last onder dwangsom openstonden en [eiser] derhalve geheel en al op het oordeel van de burgerlijke rechter was aangewezen^[32].

2.13

Onderdeel 2.3vangt aan met een herhaling van de klacht uit onderdeel 2.2 dat van de aanvang van enige verjaring geen sprake kan zijn, als de benadeelde op goede grond meent en mag menen dat een rechtsvordering geen (reële) kans van slagen heeft. Het betoogt dat - anders dan het hof heeft geoordeeld in de rov. 4.6-4.11 (in het bijzonder de rov. 4.8-4.10) - de verjaringstermijn niet loopt als een partij goede gronden heeft aan te nemen dat hij niet met succes een rechtsvordering kan instellen.

Volgens het onderdeel heeft het hof, gelet op de verwijzing naar art. 3:316 lid 2 BW Pro in rov. 4.8, kennelijk geoordeeld over de vraag of de door [eiser] geëntameerde kortgedingprocedure
zelfschorsende werking heeft. Het gaat echter om de vraag of kan worden gezegd dat [eiser] gelet op de
uitkomstvan dat kort geding in die periode met (reële kans op) succes een civiele (bodem)procedure had kunnen en moeten starten. Onder verwijzing naar de stellingen zoals geciteerd in onderdeel 2.1 onder a-l stelt het onderdeel dat dit laatste niet het geval was.

Ook het op rov. 4.8 voortbouwende oordeel in rov. 4.9 dat [eiser] vanaf 28 november 2003 daadwerkelijk in staat was tegen de Gemeente een rechtsvordering tot vergoeding van zijn schade in te dienen en de verjaring daags nadien is gaan lopen, is volgens het onderdeel onjuist, omdat het hof daarmee zou hebben miskend dat uit de uitkomst van het kort geding volgt dat [eiser] (mocht menen dat hij) op dat moment geen kans maakte bij de civiele rechter, zodat hij dus, anders dan het hof heeft overwogen, niet al vanaf 28 november 2003 een rechtsvordering tot vergoeding van zijn schade kon indienen. Dat zou immers, gelet op de uitkomst van het kort geding, op dat moment een kansloze procedure zijn geweest. Dit is iets
andersdan dat nog niet de
schadein volle omvang bekend is.

Volgens het onderdeel is ten slotte ook rov. 4.10 rechtens onjuist, in het bijzonder de laatste volzin van rov. 4.10, dat voor het gaan lopen van de onderhavige korte verjaringstermijn voldoende is dat de benadeelde daadwerkelijk bekend is met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon en dat daarvoor niet nodig is dat dit mede geldt voor de - juiste - juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden. Immers de eis dat een partij in redelijkheid daadwerkelijk een rechtsvordering tot vergoeding van zijn schade kan instellen, maakt dat die rechtsvordering - naar de benadeelde bekend is - op dat moment ook wel
enige kans van slagen had moeten hebben. Het moet niet gaan om een theoretische mogelijkheid die in de praktijk, naar verwachting, een zinloze en kansloze exercitie blijkt. Wanneer, zoals in casu, een partij daadwerkelijk ageert en in kort geding te horen krijgt dat de civiele rechter in de bodemzaak zijn vordering tot het opheffen van de onrechtmatige toestand niet zal gaan toewijzen (omdat die toestand niet als onrechtmatig wordt gezien), staat niet, althans niet kenbaar, een reële mogelijkheid open voor een rechtsvordering tot vergoeding van de schade als gevolg van die onrechtmatige toestand en kan dus, anders dan het hof heeft geoordeeld, niet worden gezegd dat er dan op dat moment (al) een verjaringstermijn loopt.

Het onderdeel stelt voorts dat de eerste volzin van rov. 4.10 onbegrijpelijk is in het licht van de in onderdeel 2.1 onder e weergegeven stelling. Die stelling houdt immers in dat een intrekking van een gedoogbesluit geen appellabel besluit is in de zin van de Awb. Aldus is onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat [eiser] heeft gesteld dat er
welsprake was van een overheidsbeschikking waartegen een administratieve rechtsgang openstond die de burgerlijke rechter, gelet op de in de rechtspraak ontwikkelde taakverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter, eerst kan toewijzen indien en nadat die rechtsgang is gevolgd en daarbij is beslist dat de beschikking onrechtmatig is. Volgens het onderdeel heeft het hof in rov. 4.10, eerste volzin, miskend dat [eiser] in het geheel niet heeft gesteld dat hij eerst na het uitputten van de bestuursrechtelijke weg naar de burgerlijke rechter kan en dat dit wordt geblokkeerd door het feit dat er tegen het intrekken van het gedoogbesluit geen administratiefrechtelijke route openstaat. Zoals blijkt uit de stellingen uit de memorie van grieven van [eiser], zoals in onderdeel 2.1 weergegeven, heeft [eiser] gesteld dat de burgerlijke rechter in kort geding heeft geoordeeld dat hij op basis van de op dat moment bekende gegevens (lees: de bestuursrechtelijke status quo) geen zaak heeft tegen de Gemeente, terwijl voor hem (zelf) ook geen administratiefrechtelijke weg openstond om daarin verandering te brengen. Dat is volgens het onderdeel iets heel anders. Dat heeft te maken met het feit dat tot de beslissing van 31 januari 2008 zoals door het hof in rov. 4.10 vermeld, alles erop wees dat de Gemeente in haar recht stond zodat [eiser] tot dat moment niet met vrucht zijn vordering bij de burgerlijke rechter aanhangig kon maken (zie onderdeel 2.1, de stellingen c, g-i en 1 laatste volzin). Het hof heeft dit in de eerste volzin en ook overigens in rov. 4.10 miskend, zodat in dit verband niet relevant is wat exact de grondslag is van zijn vordering jegens de Gemeente is geweest. Dit oordeel - dat zijn vordering is gegrond op ‘onjuiste overheidsinformatie’ - is overigens op zichzelf onbegrijpelijk. Volgens [eiser] is die grondslag primair en vooral dat de Gemeente hem ten onrechte heeft verboden om te verhuren. Zie inleidende dagvaarding punt 18. Ook de tweede helft van rov. 4.10 miskent dat de verjaring pas gaat lopen op het moment dat [eiser] met (kans op) succes een rechtsvordering tegen de Gemeente kon instellen en dat dit was na de beslissing van de bestuursrechter van 31 januari 2008.

Het onderdeel sluit af met de slotsom dat het hof dit alles hetzij heeft miskend, hetzij geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang, hetzij een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven, en dat dit alles ook rov. 4.11 vitieert dat daarop voortbouwt.

2.14

Het onderdeel vormt goeddeels een herhaling van de in de eerdere onderdelen vervatte en hiervoor reeds besproken klachten.

Dat geldt in het bijzonder voor zover de klachten van het onderdeel berusten op de opvatting dat voor de ingang van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 BW Pro is vereist dat de benadeelde op goede gronden meende en mocht menen dat een door hem in te stellen rechtsvordering een (reële) kans van slagen zou hebben en dat de uitspraak van de kortgedingrechter van 30 maart 2004 aan dat laatste in de weg zou staan. De opvatting dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 BW Pro eerst zou kunnen ingaan zodra de benadeelde een door hem in stellen rechtsvordering een reële kans van slagen toedicht (en mag toedichten), vindt geen enkele steun in het recht (zie hiervóór onder 2.5). Los daarvan geldt dat het op 30 maart 2004 gewezen kortgedingvonnis niet kan afdoen aan de door het hof reeds per 29 november 2003 aangenomen (en voor de ingang van de verjaringstermijn bepalend geachte) bekendheid van [eiser] met zijn schade en de daarvoor aansprakelijke persoon en dat dit vonnis evenmin tot stuiting van de volgens het hof reeds lopende verjaring kon leiden (zie hiervóór onder 2.4, eerste alinea). Bij dit alles komt dat het voorlopige oordeel in het kortgedingvonnis, waartegen [eiser] niet heeft geappelleerd en dat niet op schadevergoeding maar een door [eiser] gevorderd gebod betrekking had, geenszins de conclusie rechtvaardigde dat een op schadevergoeding gerichte vordering ten gronde bij voorbaat kansloos zou zijn en dat het kortgedingvonnis kennelijk ook [eiser], gelet op diens latere acties, niet van het gelijk van de Gemeente heeft overtuigd (zie hiervóór onder 2.4, tweede alinea).

Voor zover het onderdeel zich richt tegen het oordeel in rov. 4.10, eerst en tweede volzin, geldt dat het hof daarmee kennelijk heeft gereageerd op het betoog van [eiser] bij pleidooi in hoger beroep (pleitnota onder 11) dat, alhoewel het niet langer gedogen van de betreffende ruimte niet een voor bezwaar en beroep vatbaar besluit vormt, het arrest
Talma/Friesland^[33](op grond waarvan de verjaringstermijn met betrekking tot een vordering tot schadevergoeding wegens een vernietigd en daarom voor onrechtmatig te houden besluit eerst met die vernietiging ingaat^[34]) hier naar analogie moet worden toegepast. Kennelijk (en naar mijn mening terecht) heeft het hof die analogie afgewezen, op de grond dat het aan de Gemeente verweten gedrag (het innemen van een onjuist standpunt met betrekking tot de toelaatbaarheid van verhuur van de kantoorruimte aan derden) meer verwantschap met het verstrekken van onjuiste informatie dan met een voor bezwaar en beroep vatbaar besluit vertoont. In elk geval was er in de onderhavige zaak, anders dan in de zaak
Talma/Friesland, vóór de uitspraak van de bestuursrechter voor de burgerlijke rechter geen enkel beletsel om zelfstandig te oordelen over de vraag of verhuur van de kantoorruimte aan derden al dan niet was toegestaan en of de Gemeente onrechtmatig handelde door zich op het standpunt te stellen dat zodanige verhuur was verboden. Overigens strekt het onderdeel niet ertoe de in hoger beroep bepleite analogie met besluitaansprakelijkheid alsnog ingang te doen vinden, maar betoogt het slechts dat [eiser] eerst na de uitspraak van de bestuursrechter met (voor ingang van de verjaringstermijn voldoende) kans op succes een rechtsvordering bij de burgerlijke rechter kon instellen. Dat betoog faalt reeds hierom, omdat voor het moment waarop de verjaringstermijn gaat lopen niet bepalend is hoe groot de benadeelde de kans van slagen van een door hem bij de burgerlijke rechter in te stellen vordering inschat.

2.15

Onderdeel 2.4klaagt allereerst dat het hof, door in de rov. 4.8-4.11 te oordelen dat de zaak is verjaard omdat de aanvangstermijn al op 28 november 2003 is gaan lopen, bovendien heeft miskend dat, nu het aanvangstijdstip is ingegeven door de redelijkheid en billijkheid, het hof die ook ambtshalve op het bepalen van de ingangsdatum had moeten toepassen. Het hof heeft volgens het onderdeel, niet, althans niet kenbaar blijk gegeven dat te hebben gedaan.

Volgens het onderdeel had het hof voor de vraag of sprake is van verjaring althans alle omstandigheden van het geval moeten betrekken en dus ook of in casu de Gemeente uit de gedragingen van de partij die de rechtsvordering moet instellen (in casu [eiser]) had kunnen en moeten afleiden dat die partij het er niet bij laat zitten. Volgens het onderdeel volgt in dit verband uit de door het hof in de rov. 3.8-3.10 vastgestelde feiten dat [eiser] het ook in de periode 2005-2008 er niet bij heeft laten zitten. [eiser] heeft (i) eerst een civielrechtelijk kort geding gevoerd, (ii) in 2005 de Gemeente aangeschreven het bestemmingsplan aan te passen (rov. 3.8), (iii) een huurder gezocht en (iv) een bestuursrechtelijk appellabel besluit uitgelokt (rov. 3.9), hetgeen heeft geleid tot een vernietiging van dat appellabele besluit omdat de bestuursrechter van oordeel was dat het gebruik van de voormalige schuur voor een zelfstandig kantoor moest worden geacht voort te vloeien uit de in 1991 verleende bouwvergunning, welke vergunning dus een impliciete vrijstelling van het gebruiksverbod in de bestemmingsplanvoorschriften inhield. Zo er dan inderdaad niet in alle gevallen zonder meer van een stuitingshandeling kan worden gesproken (omdat daaromtrent onvoldoende is komen vast te staan; vergelijk de rov. 4.12 en 4.13), was het volgens het onderdeel in elk geval duidelijk, althans had het voor de Gemeente duidelijk moeten zijn dat [eiser] zich bij het door de Gemeente opgelegde verbod om aan derden te verhuren niet had neergelegd.

Het onderdeel besluit dat het hof hetzij dit alles heeft miskend, hetzij geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang, althans een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven.

2.16

Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet duidelijk wat het onderdeel voor ogen staat met de bepleite ambtshalve “toepassing” van redelijkheid en billijkheid bij het bepalen van het aanvangstijdstip van de verjaringstermijn en waartoe die “toepassing” volgens het onderdeel had moeten leiden.

Voor zover het onderdeel betoogt dat het hof de in art. 3:310 lid 1 BW Pro vervatte regeling van het aanvangstijdstip van de korte verjaringstermijn op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid ambtshalve buiten toepassing had moeten laten^[35], getuigt het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting. De openbare orde is niet in het geding; voor een ambtshalve toepassing is hier geen plaats^[36]. En ook al ware dat laatste anders, dan nog geldt dat het hof niet ambtshalve de feiten kan bijbrengen die toepassing van de bedoelde regel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zouden maken. Het onderdeel voert niet aan dat en waar [eiser] in de feitelijke instanties zulke feiten en omstandigheden heeft gesteld.

Het onderdeel faalt ook, voor zover het ertoe strekt te betogen dat de beginselen van redelijkheid en billijkheid reeds in hun algemeenheid eraan in de weg staan dat de regel dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de desbetreffende schade in te stellen,
nietinhoudt dat daartoe is vereist dat de benadeelde niet alleen daadwerkelijk bekend is met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, maar ook met de - juiste - juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden (rov. 4.8). Die aldus begrensde regel vormt immers de uitwerking van de in art. 3:310 lid 1 BW Pro vervatte regeling van het aanvangstijdstip van de verjaringstermijn, bij welke uitwerking de aan die bepaling ten grondslag liggende pijlers, zowel die van rechtszekerheid als die van redelijkheid en billijkheid, reeds zijn betrokken.

2.17

Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof verschillende omstandigheden heeft miskend waaruit zou voortvloeien dat ook in de periode 2005-2008 duidelijk was dat [eiser]
“het er niet bij heeft laten zitten”, werkt het onderdeel niet uit welke consequenties het hof aan dat laatste had moeten verbinden. Het betoog dat [eiser] in de periode 2005-2008
“het er niet bij heeft laten zitten”, is overigens evident in strijd met de eerdere klachten waaraan [eiser] nu juist ten grondslag heeft gelegd dat hij na het kortgedingvonnis van 30 maart 2004 en tot de uitspraak van de bestuursrechter van 31 januari 2008 van het juridisch gelijk van de Gemeente is uitgegaan en dat hij dáárom geen rechtsvordering tegen de Gemeente kon (althans meende te kunnen) instellen. De omstandigheid dat [eiser] in werkelijkheid ook in de tussenliggende periode
“het er niet bij heeft laten zitten”, evenwel zonder een rechtsvordering in te stellen en zonder een toereikende stuitingshandeling te verrichten, bevestigt eerder het oordeel van het hof dat de verjaring van de rechtsvordering van [eiser] reeds vanaf 29 november 2003 (althans vanaf 5 december 2003 als gevolg van de door het hof in rov. 4.13 als stuitingshandeling gekwalificeerde brief van [eiser] van 4 december 2003) liep, dan dat zij aan dat oordeel afdoet.

Het onderdeel betoogt kennelijk niet dat het hof op grond van de bedoelde omstandigheden van een toereikende stuiting van de verjaring in de periode 2005-2008 had moeten uitgaan. Blijkens het slot van de tweede alinea gaat ook het onderdeel ervan uit en bestrijdt het niet dat
“inderdaad niet in alle gevallen zonder meer van een stuitingshandeling kan worden gesproken (omdat daaromtrent onvoldoende is komen vast te staan vgl. rov. 4.12 en 4.13)”. Het onderdeel stelt daar slechts tegenover dat
“het in elk geval duidelijk (was), althans (…) het voor de gemeente duidelijk (had) moeten zijn dat [eiser] zich bij het door de gemeente opgelegde verbod om aan derden te verhuren niet had neergelegd.”Nog daargelaten dat de houding van [eiser] om
“het er niet bij te laten zitten”, mede gelet op de uiteenlopende handelingen van [eiser] waaruit het onderdeel die houding afleidt (waaronder het negeren door [eiser] van het gebruiksverbod uit de bestemmingsplanvoorschriften), niet zonder meer wees op het voornemen in rechte schadevergoeding te vorderen, is de door het onderdeel bedoelde houding zonder betekenis, nu zij niet tot een tijdige en aan de wettelijke eisen beantwoordende stuitingshandeling heeft geleid.

2.18

Ook onderdeel 2.4 is tevergeefs voorgesteld.

2.19

Volgens
onderdeel 2.5vitieert het welslagen van één of meer van de voorgaande klachten ook de rov. 4.12-6, die daarop voortbouwen,

2.2

Nu geen van de voorgaande klachten slaagt, doet de door het onderdeel bedoelde doorwerking zich niet voor.

3.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

Hoge Raad over aanvangstijdstip verjaring bij onrechtmatige overheidsdaad en onjuiste informatie gemeente