ECLI:NL:PHR:2017:1431

Conclusie

17/00272

mr. G.R.B. van Peursem

22 december 2017

Conclusie inzake:

[eiseres],

(hierna: [eiseres] ),

eiseres tot cassatie,

adv.: mr. H.J.W. Alt

tegen

1.[verweerder 1] ,

2.
[verweerster 2],

3.
[verweerster 3],

4.
[verweerster 4],

(hierna gezamenlijk: [verweerders] , verweerder sub 1 ook: [verweerder 1] , verweersters sub 2, 3 en 4 ook: de dochters van [verweerder 1] ),

verweerders in cassatie,

niet verschenen.

Een aantal kavels verpachte landbouwgrond (hierna ook: Klaaswaal), al generaties in bezit van de familie, wil een vader fiscaal zo gunstig mogelijk gelijkelijk laten toekomen aan drie van zijn vijf kinderen (aan de andere twee worden andere schenkingen gedaan). Ter vermijding van successierechten komt deze in België wonende zakenman (waar belastingvrij van hand tot hand kan worden geschonken aan kinderen) met deze drie kinderen op voorstel van één van hen ( [verweerder 1] , fiscalist en KPMG Meijburg & Co-partner, als gecommitteerde uit de grondeigenaren van een gemeenschappelijk agrarisch bezit in de Hoeksche Waard^[1]bekend met aankopen van verpachte landerijen in die regio en na eerdere overdracht binnen de familie eigenaar van de (rijks)monumentale hoeve ‘De Drie Valken’) overeen dat hij het grootste deel van die landerijen bij leven overdraagt aan de drie dochters van [verweerder 1] , waarbij op die ruim 31 hectare vruchtgebruik wordt gevestigd ten behoeve van [verweerder 1] . De waardering van deze (verpachte) landbouwgrond blijkt de splijtzwam in deze zaak. Op voorstel van [verweerder 1] wordt die grond in verpachte staat na berekeningen gewaardeerd op € 6,4 ton (prijs voor vruchtgebruik en bloot eigendom tezamen), wat neerkomt op een prijs van € 19.000,- per hectare.

Voor het vruchtgebruik op die ruim 31 hectare wordt een prijs vastgesteld van ruim € 2 ton, die voor het grootste deel door de vader wordt kwijtgescholden/geschonken aan [verweerder 1] . De dochters van [verweerder 1] hebben (gefinancierd door [verweerder 1] ) bijna € 4 ton aan de vader betaald voor de blote eigendom, welk bedrag de vader heeft aangewend om aan [eiseres] en het derde kind ( [betrokkene 2] ) elk € 2 ton te schenken - cash van hand tot hand. Dat alles verminderde de belastingdruk tot de overdrachtsbelasting van 6%; het veel hogere successierecht werd zo vermeden.

Minder dan een half jaar later is de vader overleden.

Probleem in deze procedure van dochter [eiseres] tegen broer [verweerder 1] en zijn dochters is het volgende. Bij de waardering van Klaaswaal werd uitgegaan van regulier verpachte landbouwgrond, maar een deel van ongeveer 8 hectare was niet regulier, maar tijdelijk (aflopend) verpacht (aan [betrokkene 5] ). Volgens [eiseres] heeft [verweerder 1] hun vader voorgespiegeld dat het allemaal regulier verpachte grond betrof – althans de aflopende tijdelijke pacht van de gronden [betrokkene 5] weer in reguliere pacht zou worden opgevolgd. Een jaar na afloop van die tijdelijke pacht is de eigendom van dat deel van ongeveer 8 hectare door de dochters van [verweerder 1] verkocht en geleverd aan een B.V. van [verweerder 1] voor € 4,8 ton en vrij van pacht, welk bedrag [verweerder 1] uit hoofde van geldlening aan zijn dochters schuldig is gebleven. Ook het vruchtgebruik van die 8 hectare is aan die B.V. verkocht voor € 6 ton, welk bedrag tussen [verweerder 1] en die B.V. is verantwoord in rekening-courant. Die B.V. heeft omgerekend ruim € 67.000,- per hectare betaald, ruim € 48.000,- meer dan door [verweerder 1] een jaar eerder per hectare aan zijn vader is betaald, aldus [eiseres] . In plaats van materieel gelijkelijke toebedeling van Klaaswaal aan [eiseres] , [verweerder 1] en [betrokkene 2] , is [verweerder 1] met zijn dochters hier volgens [eiseres] voor tonnen bevoordeeld. Zij voert aan dat hier sprake is van dwaling, bedrog, misbruik van omstandigheden, onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking toe te rekenen aan [verweerder 1] .

De betreffende landerijen zijn ook aansluitend weer regulier verpacht.

[verweerder 1] stelt daar tegenover dat dit alleen een papieren vestzak-broekzak constructie is geweest om zonder fiscale problemen een renovatie van bedoelde monumentale hoeve vanuit zijn eigen B.V. te kunnen financieren.

In cassatie gaat het om juridisch technische aspecten van dit geschil. Ik meen dat de cassatiepoging hier niet opgaat.

1. Feiten^[2]en procesverloop

1.1

[eiseres] en [verweerder 1] zijn kinderen uit het eerste huwelijk van wijlen [betrokkene 1] (hierna: de vader). De vader heeft nog een zoon uit zijn eerste huwelijk, te weten [betrokkene 2] . Verder heeft de vader twee dochters uit zijn tweede huwelijk, te weten [betrokkene 3] en [betrokkene 4] .

1.2

In 1997 is de vader door vererving eigenaar geworden van een stuk grond dat al sinds de tweede helft van de negentiende eeuw familiebezit is, gelegen aan de [a-straat] te Klaaswaal (hierna: de grond in Klaaswaal). De grond in Klaaswaal is altijd verpacht geweest. Sinds 1994 is [verweerder 1] eigenaar van de hoeve ‘De Drie Valken’ met tuin en erf aan de [a-straat] te Klaaswaal.

1.3

Bij brief van 8 maart 2007 heeft [verweerder 1] , voor zover hier van belang, aan de vader bericht:

“(…)

Al weer te lang geleden bespraken wij Klaaswaal. Daarbij proefde ik dat het de bedoeling is dat Klaaswaal uiteindelijk bestemd zou zijn voor [betrokkene 2] , [eiseres] en mij, hetzij in de vorm van grondbezit hetzij in de vorm van cash na verkoop. Aanvullend daarop zou het een gedachte zijn dat ik Klaaswaal koop en jij [eiseres] en [betrokkene 2] cash schenkt.

Van belang om tot overeenstemming te komen zijn de waarde van Klaaswaal en de transactie zelve.

Waarde

Uitgangspunten daarbij zijn:

Klaaswaal beslaat 31,6 ha verpachte landbouwgrond (het stuk van [betrokkene 5] reken ik als verpacht nu ik het bij aankoop niet te gelde wil maken en opstaprechten voor 10 ha althans momenteel niet kunnen worden bedongen)

De netto pachtopbrengst (i.e. minus waterschapslasten voor zover door verpachter gedragen) bedraagt E 13.862

De Gorzen en Aanwassen van den Lande van Essche kopen momenteel grond in verpachte staat voor E 19 000 à 21.000 en verwachten daarbij een rendement van 2,5%. Zou je de werkelijke pacht terugrekenen naar dit percentage dan ontstaat een waarde per ha van E 17.546 (schrikbarend laag). Ervan uitgaande dat de pacht in de komende tijd omhoog zal gaan en 2,5% rendementseis aan de hoge kant is zou ik willen voorstellen de waarde van Klaaswaal op E 19.000 te stellen (massa E 600.400).

Transactie

De gedachte is dan dat [verweerster 2] , [verweerster 3] en [verweerster 4]
[de dochters van [verweerder 1] ,rb] de blote eigendom kopen en Misth BV (een BV 100% van mijzelf) het vruchtgebruik tezamen voor E 600.400

Op leveringsdatum betaal ik 2/3 deel E 400.267, welke cash jij kunt benutten om door te geven aan [eiseres] en [betrokkene 2] . (...) Het andere derde deel scheldt je mij kwijt, waarmee [eiseres] [betrokkene 2] en ik in een gelijke positie komen.

(…)”

1.4

Een “akte van levering / verlening recht van vruchtgebruik”, gedateerd 29 maart 2007 (hierna: de akte van vruchtgebruik en koop), luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“(...)

I. VERLENING VRUCHTGEBRUIK

(…)

Verkoper [
de vader,rb] verleent bij deze aan vruchtgebruiker [
[verweerder 1] ,rb], die van verkoper aanvaardt:

het recht van vruchtgebruik op de percelen bouwland aan de [a-straat] te Klaaswaal, kadastraal bekend gemeente Klaaswaal, sectie [...] nummers [001] , groot zesentwintig hectare zevenentachtig are en tachtig centiare 165, groot vier hectare achtennegentig are en tachtig centiare en 414, groot zeven are en vijftig centiare.

(…)

De tegenprestatie voor het recht van vruchtgebruik bedraagt tweehonderd tien duizend vierhonderd euro (EUR 210.400,00).

(…)

II. KOOP EN VERKOOP, LEVERING

Verkoper [
de vader,rb] verkoopt en levert bij deze aan koper [
de dochters van [verweerder 1], rb], die van verkoper koopt en bij deze aanvaardt:

(…)

de hoofdgerechtigdheid - belast met voormeld recht van vruchtgebruik - van de percelen bouwland aan de [a-straat] te Klaaswaal, kadastraal bekend gemeente Klaaswaal, sectie [...] nummers [001] , groot zesentwintig hectare zevenentachtig are en tachtig centiare 165, groot vier hectare achtennegentig are en tachtig centiare en 414, groot zeven are en vijftig centiare.

(…)

De koopprijs van het verkochte bedraagt driehonderd negentig duizend euro (EUR 390.000,00.

(...)”

1.5

Ingevolge het voorstel heeft [verweerder 1] een bedrag van € 400.267,00 betaald aan de vader voor de koop en de vestiging van het vruchtgebruik. Het restantbedrag is aan hem geschonken. De andere kinderen van de vader hebben eveneens een schenking van € 200.000,00 ontvangen.

1.6

Ten tijde van het passeren van de akte van vruchtgebruik en koop was de grond in Klaaswaal verpacht. Op 15 november 2008 is de pacht door [betrokkene 5] (hierna: [betrokkene 5] ), één van de toenmalige drie pachters, van een deel van 9 hectare van de grond in Klaaswaal afgelopen. Aansluitend aan de afloop van de pacht van [betrokkene 5] is het betreffende stuk grond in Klaaswaal verpacht aan [betrokkene 6] , die al een aangrenzend stuk grond pachtte.

1.7

De vader is op 6 augustus 2007 overleden in Antwerpen, waar hij blijkens de erfrechtverklaring van 11 september 2007 ook woonde ten tijde van zijn overlijden. De vijf kinderen genoemd onder [1.1] zijn de enige erfgenamen van de vader, die geen testament had.

1.8

Bij “akte van verkoop, koop en levering” van 16 december 2008 hebben de dochters van [verweerder 1] een deel van de grond in Klaaswaal, ter grootte van acht hectaren, vijfennegentig aren en vijf centiaren, inclusief het recht van vruchtgebruik, verkocht aan Misth B.V., een vennootschap van [verweerder 1] , voor € 600.000,00.

1.9

Bij gelijkluidende brieven van 7 september 2013 heeft [eiseres] , voor zover hier van belang, aan [verweerder 1] en de dochters van [verweerder 1] bericht:

“(...)
Betreft: Stuiting verjaring

(...)

Hierbij deel ik U mede, dat ik mij ondubbelzinnig het recht voorbehoud tot het instellen van een rechtsvordering tot vernietiging van de koopovereenkomst van 29 maart 2007 op grond van bedrog en/of dwaling dan wel tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad gepleegd in het kader van de totstandkoming van eerdergenoemde koopovereenkomst ten behoeve van de nalatenschap.

(…)”

1.1

Bij brief van 15 oktober 2014 heeft [betrokkene 7] , makelaar O.G. en rentmeester (hierna: [betrokkene 7] ), voor zover hier van belang, aan [eiseres] bericht:

“(...)

Conclusie:

In bovenbedoelde brief van 8 maart 2007 [zie weergave in 1.3, A-G] is aantoonbaar onjuiste marktinformatie genoemd. Voorts is een in het agrarisch grondverkeer niet gebruikelijke methode van waardering gebruikt die, op de wijze waarop hier toegepast, tot geforceerd lage waarden leidt.

Op grond van de mij beschikbaar gestelde informatie moet de brief derhalve op meerdere fronten als misleidend worden geduid.

(...)”

1.11

Bij brief van 4 november 2014 heeft [betrokkene 8] van [A] Rentmeesters (hierna: [betrokkene 8] ), voor zover hier van belang, aan [verweerder 1] bericht:

“(…)

U verzocht mij mijn licht te laten schijnen over uw bewering gedaan in de E mail d.d. 8 maart 2007 aan uw vader, luidend als volgt: “De Gorzen en aanwassen van den Lande van Essche kopen momenteel grond in verpachte staat voor € 19.000 à € 21.000 en verwachten daarbij een rendement van minimaal 2,0%.

Vooropgesteld zij dat de prijzen voor landbouwgrond in de jaren 2005 tot en met 2007 niet veel hebben bewogen. Pas na de banken crisis eind 2007, kon in 2008 een stijging van de vraag naar landbouwgrond worden geconstateerd en daarmee ook de prijs.

In genoemde jaren hebben de Gorzen en Aanwassen van den Lande van Essche de volgende aankopen gedaan:

(…)

De door uw vader aan u verkochte grond is matig van vorm als gevolg van de bochtige kreken die om de grond liggen en daarmee moeilijk bewerkbaar. De gronden zijn derhalve minder courant hetgeen tot uitdrukking komt in de prijs bij verkoop.

In het licht van vorenstaande meen ik dat uw bewering over de door de Gorzen te hanteren prijzen, rendementsverwachting passend en juist is bij de gronden die het onderwerp waren van onderhandeling tussen u en uw vader.

(...)”

1.12

Bij brief van dezelfde datum heeft [betrokkene 8] , voor zover hier van belang, aan [verweerder 1] bericht:

“(…)

Graag bevestig ik u op 28 februari 2007 voorafgaande aan de vergadering van gecommitteerden van de Gorzen en Aanwassen van den Lande van Essche met u gesproken te hebben over de prijsstelling van het bouwland van uw vader onder Klaaswaal.

Ik heb u toen aangegeven een prijs van € 19.000,- per hectare voor grond in verpachte staat voor een overdracht binnen familieverband reëel te vinden. De lage prijs compenseert immers het feit dat u de overgang van vermogen niet in liquide middelen ontvangt, terwijl de overige nazaten van uw vader wel het genot krijgen over liquide vrij besteedbaar vermogen.

Met de verkrijging van de gronden nabij de [a-straat] te Klaaswaal heeft u ook de grote onderhoudsplicht van het Rijksmonument de ‘Drie Valken’ vanuit de familie overgenomen. Gezien de staat van onderhoud op het moment van verkrijging heeft u daarmee een zware last op uw schouder genomen.

(...)”

1.13

[eiseres] heeft [verweerders] op 4 december 2013 in rechte betrokken en heeft primair gevorderd (i) de vernietiging van de koopovereenkomst van 29 maart 2007, van de vestiging van het vruchtgebruik en van de daaruit voortvloeiende akte van 16 december 2008, alsmede (ii) bepaling van de daarbij horende schade. Aan deze vorderingen heeft [eiseres] ten grondslag gelegd dat sprake is van dwaling, dan wel bedrog, dan wel misbruik van omstandigheden. Subsidiair heeft [eiseres] gevorderd om [verweerders] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding aan de nalatenschap van € 552.280,52, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 29 maart 2007. Aan deze vordering heeft [eiseres] ten grondslag gelegd dat sprake is van onrechtmatige daad dan wel ongerechtvaardigde verrijking.

1.14

Het verweer van [verweerders] houdt kort gezegd in dat het recht om een rechtsvordering tot vernietiging in te stellen niet vatbaar is voor vererving, dat de rechtsvorderingen tot vernietiging zijn verjaard en dat van dwaling, bedrog, misbruik van omstandigheden, onrechtmatige daad of ongerechtvaardigde verrijking geen sprake is.

1.15

Bij vonnis van 31 december 2014 heeft de rechtbank de vordering van [eiseres] afgewezen.

1.16

[eiseres] heeft hoger beroep ingesteld en [verweerders] hebben incidenteel geappelleerd. Voor onze zaak in cassatie zijn vooral van belang incidentele grieven I en II, respectievelijk: ten onrechte is een art. 3:171 BW Pro vordering mogelijk geacht jegens een deelgenoot, nu dat alleen tegen derden kan (onder verwijzing naar het hierna te bespreken
Cento-arrest) en de vordering tot vernietiging van de koopovereenkomst is verjaard.

1.17

In het bestreden arrest is het vonnis vernietigd en [eiseres] niet-ontvankelijk verklaard jegens zowel [verweerder 1] als zijn dochters, waarbij overigens voor zover zij wel ontvankelijk zou zijn jegens die dochters is aangegeven dat het beroep van de dochters van [verweerder 1] op verjaring slaagt. De vordering uit hoofde van onrechtmatige daad van [verweerders] jegens [eiseres] is afgewezen wegens onvoldoende onderbouwing /schending van haar stelplicht. Daartoe is als volgt overwogen:

“3.3. Artikel 3:170 BW Pro behelst als hoofdregel dat het beheer van een gemeenschap, waaronder het instellen van rechtsvorderingen, door de deelgenoten tezamen geschiedt. Artikel 3:171 BW Pro biedt de mogelijkheid dat een deelgenoot op eigen naam een rechtsvordering instelt ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de gemeenschap. Deze bepaling ziet echter enkel op vorderingen tegen derden, niet op rechtsvorderingen tegen een andere deelgenoot. Dergelijke vorderingen kunnen op de voet van 3:184 en 185 BW bij de verdeling van de gemeenschap aan de orde komen. Dat betekent dat voor zover [eiseres] ten behoeve van de gemeenschap vorderingen instelt tegen [verweerder 1] , zij in die vorderingen niet-ontvankelijk zal worden verklaard. In dat geval wordt ingevolge het bepaalde in artikel 3:170 BW Pro van haar vereist dat zij optreedt voor de gezamenlijke erfgenamen, doch dat heeft zij in dit hoger beroep niet gesteld, noch is het hof daarvan gebleken.

3.4.

De dochters van [verweerder 1] zijn geen erfgenamen van de vader en kunnen derhalve niet als deelgenoot in de zin van artikel 3:171 worden Pro beschouwd. Dat betekent echter niet dat [eiseres] in haar vorderingen jegens de dochters van [verweerder 1] wel ontvankelijk is, omdat de hoofdregel van artikel 3:170 BW Pro bepaalt dat het beheer van de gemeenschap, waaronder het instellen van rechtsvorderingen, geschiedt door de deelgenoten gezamenlijk. [verweerder 1] heeft zich blijkens de memorie van antwoord – zo kan niet anders worden uitgelegd – in ieder geval als een der deelgenoten uitdrukkelijk verzet tegen de door [eiseres] ook ten behoeve van hem ingestelde vorderingen tegen zijn dochters. Die omstandigheid maakt dat [eiseres] ook in haar vorderingen jegens de dochters van [verweerder 1] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

3.5.

Maar ook indien het ervoor gehouden dient te worden dat [eiseres] wel ontvankelijk is in haar vorderingen jegens de dochters van [verweerder 1] omdat zij geen erfgenamen van de vader zijn en derhalve als derden in de zin van artikel 3:171 kunnen Pro worden beschouwd, heeft [eiseres] geen succes met de vorderingen die zij namens de gemeenschap jegens de dochters van [verweerder 1] heeft ingediend gelet op het navolgde. De dochters van [verweerder 1] hebben er terecht op gewezen dat de vordering tot vernietiging van de koopovereenkomst die [eiseres] namens de gemeenschap nastreeft en die gebaseerd is op dwaling, bedrog en/of misbruik van omstandigheden, is verjaard, zodat de vorderingen uit dezen hoofde en daarop voortbouwende vorderingen, niet kunnen worden toegewezen.

Het hof wijst in dit verband op de omstandigheid dat het rapport van LTO Vastgoed van 11 augustus 2010 – waaruit zou blijken van de benadeling – aan [eiseres] is verzonden bij aanbiedingsbrief van 18 augustus 2010, en dat [eiseres] niet voldoende heeft betwist dat zij in ieder geval in die week kennis moet hebben genomen van de inhoud van dat rapport en aldus van de veronderstelde benadeling van de gemeenschap. [verweerders] hebben in dit verband een e-mail van [eiseres] van 22 augustus 2010 overgelegd waarin [eiseres] bij haar moeder ook melding maakt van een onafhankelijk taxatierapport waaruit blijkt van de (gestelde) financiële benadeling. Deze e-mail gaat vergezeld van een handgeschreven aantekening van de moeder van [eiseres] waarin deze aangeeft de e-mail van [eiseres] te hebben ontvangen op 22 augustus 2010. Hoewel er ook een e-mail voorligt van [eiseres] met dezelfde inhoud, ook aan haar moeder gericht en gedateerd 22 september 2010, gaat het hof er onder deze omstandigheden van uit dat [eiseres] in ieder geval kort na 18 augustus 2010 kennis heeft genomen van de relevante gegevens uit het LTO rapport, waarop in ieder geval en los van andere gestelde omstandigheden, de verjaringstermijn van drie jaren een aanvang heeft genomen.

Nu niet is gebleken van een tijdige stuitingshandeling jegens de dochters van [verweerder 1] binnen de geldende termijn – de gestelde vertegenwoordiging door [verweerder 1] van zijn dochter is geenszins onderbouwd en de eerste stuitingshandeling die de dochters kan hebben bereikt zou een aangetekende brief van 7 september 2013 kunnen zijn geweest – dient de slotsom te zijn dat de vordering van [eiseres] jegens de dochters van [verweerder 1] , voor zover gebaseerd op vernietiging op grond van dwaling, bedrog en/of misbruik van omstandigheden, niet voor toewijzing in aanmerking komt. De vordering die [eiseres] op deze gronden heeft ingesteld tegen de dochters van [verweerder 1] , en de daarop voortbouwende vorderingen van [eiseres] , opgenomen in haar petitum onder II, III, V, VI, VII, VIII, IX, XII en XIII dienen alle te worden afgewezen.

Bij deze stand van zaken komt ook de vordering jegens de dochters van [verweerder 1] , gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking, niet voor toewijzing in aanmerking.

3.6

[eiseres] heeft jegens [verweerders] in XIV en XV een vordering ingesteld op grond van onrechtmatige daad jegens haarzelf gepleegd. Die vordering dient te worden afgewezen wegens onvoldoende onderbouwing. De toelichting in de memorie van grieven onder het kopje ‘onrechtmatige daad’ heeft uitsluitend betrekking op de wijze waarop [verweerder 1] de vader aan het eind van zijn leven heeft bijgestaan bij de verkoop van percelen grond aan de dochters van [verweerder 1] . De onderbouwing van [eiseres] ziet op een onrechtmatige daad jegens de gemeenschap gepleegd. Zoals in het voorgaande is overwogen, kan zij in haar vordering namens de gemeenschap, voor zover gericht tegen [verweerder 1] , niet worden ontvangen.

Overigens heeft [eiseres] ten aanzien van de vordering, voor zover deze namens haar dan wel de gemeenschap is ingesteld jegens de dochters van [verweerder 1] , onvoldoende gesteld om daar – buiten de gestelde vorderingen op grond van dwaling, bedrog en/of misbruik van omstandigheden – een aanspraak op grond van onrechtmatig handelen van deze dochters jegens de gemeenschap dan wel jegens [eiseres] zelf op te kunnen baseren.

3.7.

De conclusie van het voorgaande is dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, dat [eiseres] in principaal appel niet ontvankelijk zal worden verklaard in haar vorderingen.

3.8.

Het voorgaande betekent dat de tweede grief in incidenteel appel geen bespreking meer behoeft. Datzelfde lot treft de door [eiseres] ingestelde vordering ex artikel 843a lid 1 Rv.

3.9.

[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover de rechtbank het gevorderde heeft afgewezen. De proceskostenveroordeling blijft in stand. De proceskosten van het hoger beroep bedragen € 1.273,50 aan advocaatkosten en € 1.615,-- aan verschotten.”

1.19

[eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Er is geen verweer gevoerd en tegen [verweerders] is verstek verleend. [eiseres] heeft haar standpunt schriftelijk laten toelichten.

2.Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen.

Onderdeel 2.1is gericht tegen het niet ontvankelijkheidsoordeel in rov. 3.3 gebaseerd op art. 3:171 BW Pro. Volgens het onderdeel is er hier ruimte voor een uitzondering op de regel dat op die grondslag gebaseerde vorderingen alleen tegen derden en niet tegen een deelgenoot kunnen worden ingesteld. Ook wordt geklaagd over de passages in rov. 3.3 dat onder de hoofdregel van beheer ex art. 3:170 lid 2 BW Pro het instellen van rechtsvorderingen valt en dat alsdan moet worden opgetreden voor de gezamenlijke erfgenamen.

Onderdeel 2.2vecht het oordeel in rov. 3.4 aan dat [eiseres] ook niet ontvankelijk is in haar vorderingen tegen de dochters van [verweerder 1] .

Onderdeel 2.3bestrijdt rov. 3.5, waarin het hof – voor zover [eiseres] wel jegens de dochters ontvankelijk zou zijn – het beroep van de dochters van [verweerder 1] op verjaring van de vernietigingsvordering honoreert.

Onderdelen 2.4 en 2.5richten zich tegen de afwijzing wegens onvoldoende onderbouwing van de onrechtmatige daadsvordering en het niet adiëren van de grondslag ongerechtvaardigde verrijking.

Onderdeel 2.6is een veegklacht.

Belang

2.2

Indien de bestrijding van de verjaringskwestie in
onderdeel 2.3niet opgaat, ontbeert [eiseres] volgens mij belang in cassatie bij de klachten van
onderdeel 2.2.Indien immers het verjaringsoordeel blijft staan, kunnen eventuele slagende klachten over de niet-ontvankelijkheid jegens de dochters van [verweerder 1] toch niet tot een materieel andere uitkomst leiden; dan blijft de vernietigingsvordering wegens verjaring niet toewijsbaar^[3]. Ik behandel daarom eerst het verjaringsonderdeel 2.3.

Verjaring

2.3

De klachten bestrijden rov. 3.5, waarin het beroep op verjaring van de vordering tot vernietiging wegens dwaling, bedrog en/of misbruik van omstandigheden jegens de dochters van [verweerder 1] wordt gehonoreerd, voor het geval moet worden geoordeeld dat [eiseres] wel ontvankelijk is. Ik meen dat deze klachten niet opgaan.

2.4

Subonderdeel 2.3.2klaagt dat [eiseres] gemotiveerd heeft betwist dat de verjaring is aangevangen op of omstreeks 22 augustus 2010. Het oordeel dat het rapport van LTO Vastgoed van 11 augustus 2010, waaruit de benadeling blijkt, aan [eiseres] is verzonden bij aanbiedingsbrief van 18 augustus 2010 en dat [eiseres] niet voldoende heeft betwist dat zij in ieder geval in die week kennis moet hebben genomen van de inhoud van dat rapport en aldus van de veronderstelde benadeling van de gemeenschap, is volgens de klacht gelet op art. 149 Rv Pro rechtens onjuist, onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd.

2.5

Het onderdeel omvat drie pagina’s (met in feite goeddeels een herhaling van de argumentatie uit de memorie van antwoord in incidenteel appel), waarin wordt verwezen naar door [eiseres] aangevoerde stellingen waarop het hof onvoldoende zou hebben gerespondeerd. Het gaat in de kern om de volgende stellingen:

1. na het ontvangen van het LTO rapport had [eiseres] aanvankelijk niet meer dan een vermoeden dat de grond door [verweerders] voor te weinig was aangekocht, aangezien het rapport fouten bevat (MvA inc. 19 t/m 23 en 28, cassatiedagvaarding p. 14 en 15). Het rapport maakt namelijk geen onderscheid tussen de waarde van tijdelijk en regulier verpachte grond, terwijl hem daar juist de schoen wringt (akte uitlating producties 3 en 4, cass. dgvd. p. 16). Het vermoeden van [eiseres] dat de grond door [verweerders] voor te weinig was aangekocht, is onvoldoende voor bekendheid van de gestelde dwaling of het bedrog (MvA inc. 19 en 20, cass. dgvd. p. 14);

2. [eiseres] was niet op de hoogte van de e-mail van [verweerder 1] aan de erflater van 8 maart 2007 waaruit blijkt dat de grond voor te weinig is verkocht. Daarnaast was zij, voordat de brief die [verweerder 1] aan de gemachtigde van [eiseres] stuurde op 29 augustus 2012, ook niet op de hoogte van het feit dat een deel van de grond niet regulier maar tijdelijk verpacht was (akte uitlating producties 5, verwijzing naar cva prod. 8, cass. dgvd. p. 16);

3. [eiseres] heeft het LTO rapport niet eerder dan eind september 2010 ontvangen (akte uitlating producties onder 2, cass. dgvd. p. 15), aangezien zij in augustus 2010 in België verbleef en vervolgens in Schoorl (MvA inc. 27, verwijzing naar prods. 22 en 23, akte uitlating producties 9 en 10, cass. dgvd. p. 15 en 16);

4. [eiseres] heeft de echtheid van de e-mail over het rapport die zij op 22 augustus 2010 naar haar moeder zou hebben verzonden betwist. De e-mail is in werkelijkheid verzonden op 22 september 2010 (MvA inc. 26, verwijzing naar prod. 31, akte uitlating producties 6 t/m 9, verwijzing naar prods. 31 en 32, cass. dgvd. p. 15 en 16); en

5. [eiseres] heeft de verjaring tijdig gestuit (MvA inc. 30 t/m 32, cass. dgvd. p. 15, één na laatste zin).

2.6

Het hof oordeelt feitelijk in rov. 3.5 dat het rapport van LTO Vastgoed van 11 augustus 2010 aan [eiseres] is verzonden bij aanbiedingsbrief van 18 augustus 2010 en dat [eiseres] niet voldoende heeft betwist dat zij in ieder geval in die week kennis moet hebben genomen van de inhoud van dat rapport en aldus van de veronderstelde benadeling van de gemeenschap. Verder oordeelt het hof dat [verweerders] een e-mail van [eiseres] hebben overlegd waarin [eiseres] bij haar moeder melding maakt van een onafhankelijk taxatierapport waaruit blijkt van de gestelde financiële benadeling. Het hof neemt hierbij in overweging dat de e-mail vergezeld gaat van een handgeschreven aantekening van [eiseres] ’s moeder waarin deze aangeeft de e-mail van [eiseres] te hebben ontvangen op 22 augustus 2010. Ook gaat het hof in op de e-mail van [eiseres] met dezelfde inhoud, ook aan haar moeder gericht en gedateerd 22 september 2010, maar het hof gaat er onder deze omstandigheden vanuit dat [eiseres] in ieder geval kort na 18 augustus 2010 kennis heeft genomen van de relevante gegevens uit het LTO rapport, waarop ook los van andere gestelde omstandigheden de verjaringstermijn van drie jaren een aanvang heeft genomen.

2.7

[eiseres] schrijft aan haar moeder in een e-mail (prod. 31 MvA en dito bij MvA inc.):

‘ [verweerder 1] heeft 395000 euro aan papa betaald en krijgt hiervoor een vermogen terug van 1.900000. Dit blijkt uit een onafhankelijk taxatierapport’.

Het is niet onbegrijpelijk dat het hof hieruit afleidt dat de bekendheid van de veronderstelde benadeling blijkt uit het rapport van LTO Vastgoed. Hiermee verwerpt het hof de hiervoor weergegeven stellingen 1 en 2. De stellingen 3 en 4 zijn bij het hof gesneuveld in het licht van de bedoelde e-mail vergezeld van de handgeschreven aantekening van [eiseres] ’s moeder waarin zij aangeeft de e-mail van [eiseres] te hebben ontvangen op 22 augustus 2010; dat heeft voor het hof kennelijk zwaarder gewogen dan stellingen 3 en 4 en dat is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Voor zover het onderdeel ten betoge strekt dat het hof op al deze stellingen afzonderlijk had moeten ingaan, stelt het te hoge eisen aan de motiveringsplicht van het hof. Het hof heeft zijn oordeel toereikend en begrijpelijk gemotiveerd en heeft [eiseres] op het punt van de aanvang van de verjaring niet geloofwaardig geacht en [verweerders] wel. Dit oordeel kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. De klacht treft dus in zoverre geen doel.

2.8

Voor zover het subonderdeel erover klaagt dat [eiseres] voldoende heeft gesteld dat zij een tijdige stuitingshandeling heeft verricht (stelling 5), faalt de klacht ook. Het hof heeft feitelijk geoordeeld dat de eerste stuitingshandeling die de dochters van [verweerder 1] heeft bereikt een aangetekende brief van 7 september 2013 zou kunnen zijn geweest. In de memorie van antwoord in incidenteel appel onder 31 draagt [eiseres] hier alleen over aan dat zij de verjaring jegens de dochters van [verweerder 1] ook heeft gestuit bij aangetekende brief van 5 juni 2013, maar de ontvangst- en verzendbewijzen niet kan overleggen nu, omdat zij op dat moment in het buitenland verblijft. Dat volstaat niet. Onder deze omstandigheden is het oordeel van het hof niet ontoereikend of onbegrijpelijk gemotiveerd. De klacht faalt.

2.9

Verder klaagt
subonderdeel 2.3.2dat het hof heeft moeten responderen op het bewijsaanbod uit MvA inc. 35 en de akte uitlating producties van 29 september 2015 onder 9 (cass. dgvd. p. 17), hetgeen het volgende inhield:

‘een e-mail van het BLCC Kids-team waaruit blijkt dat haar zoon in augustus 2010 het taalkamp te Leuven bezocht dat startte op 16-08-2010 en eindigde op 27-08-2010’;
‘een verklaring van [betrokkene 9] waaruit blijkt dat [eiseres] met een aantal mensen, waaronder [betrokkene 9] , in de zomer van 2010 verbleef in Leuven/Oud Heverlee waar de kinderen een dagkamp bezochten, gedurende de gehele periode’;
‘zichzelf te horen als getuige’;
‘aanvullend bewijs […] van haar verblijf in het buitenland eind 2009’ [bedoeld zal zijn 2010, AG]; en
‘bewijs […] van haar stelling dat zij ook de dochters van [verweerder 1] op 5 juni 2013 een aangetekende brief heeft gestuurd waarover zij in elk geval een getuigenverklaring af kan leggen’.

Voor zover het bewijsaanbod voldoende specifiek is, miskent de klacht dat, ook al zou vast komen staan dat [eiseres] inderdaad niet verbleef in Monnickendam ten tijde van het verzenden van het rapport en zij in augustus in België was, dit niet afdoet aan het oordeel van het hof dat uit de e-mail van [eiseres] gericht aan haar moeder blijkt dat zij in ieder geval in de week van 18 augustus 2010 kennis heeft genomen van de relevante gegevens van het LTO rapport. Voor zover het bewijsaanbod niet voldoende specifiek is, mocht het hof hieraan voorbij gaan. Hier komt bij dat [eiseres] voor het bewijs van de stelling dat zij ook de dochters van [verweerder 1] op 5 juni 2013 een aangetekende brief heeft gestuurd, alleen heeft aangeboden zichzelf te laten horen als getuige, hetgeen voor het bewijs van deze stelling in hoger beroep onvoldoende is (zeker in het licht van de in 2.8 bedoelde ontwijkende stelling dat zij verzend- en ontvangstbewijzen niet zou hebben kunnen overleggen wegens verblijf in het buitenland). Daarop strandt dit subonderdeel.

2.1

Subonderdeel 2.3.3klaagt er opnieuw over dat [eiseres] gemotiveerd heeft betwist dat de verjaring is aangevangen in de week van 18 augustus 2010, vanwege de omstandigheid dat zij op dat moment kennis moet hebben genomen van de inhoud van het rapport en van de veronderstelde benadeling van de gemeenschap. Het hof zou volgens de klacht hiermee voorbij zijn gegaan aan de volgende stellingen van [eiseres] :

1. dat door [eiseres] is betwist dat de benadeling uit het LTO rapport zou kunnen blijken (MvA inc. 17 t/m 23, cass. dgvd. p. 17);

2. dat [eiseres] niet eerder op de hoogte was van de tijdelijke verpachte grond dan 29 augustus 2012 (akte uitlating producties 5, cass. dgvd. p. 18);

3. dat [eiseres] andere feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit blijkt dat en waarom zij niet eerder dan rond 22 september 2010 van het LTO rapport heeft kunnen kennisnemen (MvA inc. 21 t/m 23 en 26, cass. dgvd. p. 18); en

4. dat ‘de stelplicht en bewijslast hierin bestond dat [eiseres] daadwerkelijk bekend was met de gestelde wilsgebreken op [verweerders] rust (zie 2.3.1). Daarvoor was echter bekendheid noodzakelijk met de juiste pachtsituatie en die bleek niet uit het LTO rapport’ (cass. dgvd. p. 18).

Stellingen 1 en 3 betreffen een herhaling van zetten die hiervoor al als tevergeefs zijn aangemerkt. Verder mocht het hof voorbij gaan aan de stelling dat [eiseres] niet eerder op de hoogte was van de tijdelijke verpachte grond dan 29 augustus 2012 (stelling 2). Zonder nadere onderbouwing is niet in te zien waarom de verjaring zou aanvangen op dat moment, aangezien het hof als hiervoor aangegeven ervan uit mocht gaan dat [eiseres] na het ontvangen van het LTO rapport op de hoogte was van de veronderstelde benadeling.

2.11

Voor zover het subonderdeel (stelling 4) er verder over klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de stelplicht en bewijslast over het verjaringsberoep is uitgegaan, falen de klachten ook. Het hof heeft de stelplicht en bewijslast van de aanvang van de verjaring gelegd bij [verweerders] , aangezien zij zich op verjaring beroepen. Het hof is vervolgens tot het oordeel gekomen dat [eiseres] die gestelde aanvang niet voldoende heeft betwist. Stelplicht en bewijslast met betrekking tot de stuiting van de verjaring heeft het hof bij [eiseres] gelegd, aangezien zij stelt dat zij de vordering tijdig heeft gestuit. Het hof gaat hiermee uit van een juiste rechtsopvatting.

2.12

Subonderdeel 2.3.4stelt aan de orde dat het hof met de passage uit rov. 3.5 dat ‘de gestelde vertegenwoordiging door [verweerder 1] van zijn dochters geenszins [is] onderbouwd’ heeft miskend dat dit punt tussen partijen niet in geschil was. De klacht is dat het hof de stelling van [eiseres] dat ‘de dochters van [verweerder 1] zich in alles [hebben] laten vertegenwoordigen door [verweerder 1] ’ bij grieven onder 198 als erkend dan wel als vaststaand wegens onvoldoende te zijn weersproken had moeten aannemen. Het subonderdeel klaagt er over dat rechtens onjuist en zonder nadere toelichting onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is dat en waarom de gestelde vertegenwoordiging niet voldoende is onderbouwd.

2.13

Ook dit gaat niet op. Bij grieven onder 198 heeft [eiseres] aangevoerd dat ‘De dochters van [verweerder 1] zich jegens erflater in alles [hebben] laten vertegenwoordigen door [verweerder 1] ’. Het hof heeft blijkbaar in die passage een beroep op vertegenwoordiging gelezen. Door [verweerders] is de vertegenwoordiging betwist door te stellen dat ‘alle gesprekken over vruchtgebruik en over koop (hierna ook gezamenlijk: “de transacties”) inhoudelijk alleen door [verweerder 1] [zijn] gevoerd als informele gemachtigde van zijn dochters’ (MvA p. 2). In het licht van die betwisting heeft het hof met de overweging dat ‘de gestelde vertegenwoordiging door [verweerder 1] van zijn dochters geenszins [is] onderbouwd’ kennelijk en niet onbegrijpelijk tot uitdrukking gebracht dat [eiseres] de betreffende stelling helemaal niet heeft toegelicht en onvoldoende heeft gesteld om vertegenwoordiging te kunnen aannemen.

2.14

Voor zover het onderdeel klaagt dat indien [eiseres] niet aan haar stelplicht omtrent de gestelde vertegenwoordiging zou hebben voldaan, het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omdat het een te strenge maatstaf hanteert, faalt de klacht evenzeer. Uit de bestreden rechtsoverweging blijkt niet dat het hof is uitgegaan van een te zware stelplicht.

2.15

Verder klaagt het onderdeel erover dat het hof heeft miskend dat de aard en omvang van de stelplicht mede worden bepaald door het daartegenover staande verweer, dat hier zou ontbreken. Het hof zou op deze grond een onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd oordeel hebben gegeven.

2.16

Ook dat zie ik niet slagen, nu hiervoor werd gezien dat [verweerders] de gestelde vertegenwoordiging wel degelijk betwisten.

Tussenconclusie

2.17

Nu het verjaringsoordeel volgens mij tevergeefs wordt bestreden in cassatie, bestaat als in 2.2 aangegeven geen belang bij de klachten uit onderdeel 2.2. Ik ga daar hierna in 2.33 niettemin inhoudelijk op in, voor het geval Uw Raad daar aan toe zou komen.

Art. 3:171 en Pro 3:170 BW

2.18

Onderdeel 2.1richt zich tegen de passage uit rov. 3.3 dat art. 3:171 BW Pro geschreven is voor vorderingen jegens derden en niet voor vorderingen op deelgenoten van de gemeenschap. Het onderdeel stelt ter discussie of een deelgenoot op grond van art. 3:171 BW Pro ook een vordering tegen een andere deelgenoot moet kunnen instellen. Ook wordt geklaagd over de passages in rov. 3.3 dat onder de hoofdregel van beheer ex art. 3:170 lid 2 BW Pro het instellen van rechtsvorderingen valt en dat alsdan moet worden opgetreden voor de gezamenlijke erfgenamen.

Subonderdeel 2.1.2klaagt er allereerst over dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat door te oordelen dat art. 3:171 BW Pro zo moet worden uitgelegd dat geen uitzondering mogelijk is en dat een deelgenoot op geen enkele wijze een andere deelgenoot op grond van dit artikel kan aanspreken. Een deelgenoot zou in de redenering van het hof dan altijd aangewezen zijn op art. 3:184 en Pro 3:185 BW, ook indien een partij dat (nog) niet wil. In een geval als het onze, waar de vordering niet in de verdeling kan worden betrokken, brengt de redelijkheid en billijkheid echter mee dat een deelgenoot tegen een andere deelgenoot namens de gemeenschap moet kunnen optreden, aldus deze klacht.

Een volgende klacht is dat voor zover het hof niet heeft bedoeld te oordelen dat een uitzondering niet mogelijk is, het oordeel niet inzichtelijk is gemotiveerd, met name gelet op het beroep op die in lagere rechtspraak erkende uitzondering.

Subonderdeel 2.1.3is een louter voortbouwende klacht over de passage uit rov. 3.6 over de niet-ontvankelijkheid van [eiseres] ’s vordering tegen de gemeenschap voor zover gericht tegen [verweerder 1] .

Subonderdeel 2.1.4klaagt in de kern dat rechtens onjuist en onbegrijpelijk is de passage uit rov. 3.3 dat art. 3:170 BW Pro als hoofdregel behelst dat het beheer van een gemeenschap, waaronder het instellen van rechtsvorderingen, door de deelgenoten tezamen geschiedt, hetgeen er volgens het hof in resulteert dat volgens art. 3:170 BW Pro van [eiseres] wordt vereist dat zij optreedt voor de gezamenlijke erfgenamen, hetgeen zij in hoger beroep niet heeft gesteld, terwijl daarvan het hof evenmin is gebleken. Volgens de klacht ziet art. 3:170 BW Pro gelet op dit en het opvolgende artikel in onderling verband beschouwd niet per se op het instellen van rechtsvorderingen, zodat niet (zonder meer) kan worden gezegd dat het instellen van rechtsvorderingen (uitsluitend) door de deelgenoten gezamenlijk moet gebeuren. Dat betekent volgens de klacht dat bij het slagen van een voorgaande klacht, ook zo bezien de oordelen over de passages uit rov. 3.3. over art. 3:170 BW Pro geen stand kunnen houden. Mocht bedoeld zijn dat de vorderingen I t/m XIII niet zijn ingesteld namens de nalatenschap, dan is dat onbegrijpelijk gelet op de vaststelling van het tegendeel op pp. 2-4 van het arrest, aldus de vervolgklacht.

Inleidende opmerkingen

2.19

Bij de bespreking van deze klachten zij er aan herinnerd dat volgens art. 3:189 lid 2 BW Pro de bepalingen van art. 3:167-188 BW van toepassing zijn op de gemeenschap van een nalatenschap, voor zover daarvan in art. 3:189 BW Pro e.v. niet wordt afgeweken. Van een voor onze zaak relevante afwijking is geen sprake. De regeling en met name de verhouding tussen art. 3:170 en Pro 3:171 BW is intussen wel problematisch.

2.2

Art. 3:170 lid 2 BW Pro bepaalt als hoofdregel dat het beheer van een gemeenschap door de deelgenoten tezamen geschiedt. Het instellen van een rechtsvordering kan volgens het
Cento-arrest een normale exploitatiehandeling vormen en zodoende een dergelijke daad van beheer in de zin van deze bepaling^[4].

2.21

Daarnaast kan volgens art. 3:171 BW Pro een deelgenoot op eigen naam een rechtsvordering instellen ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de gemeenschap. De ratio van dit laatste is dat een deelgenoot bij het instellen van zo’n vordering niet van de andere deelgenoten afhankelijk dient te zijn^[5]. Perrick^[6]noemt dit een ongelukkige keuze van de wetgever; beter was een regeling geweest dat de deelgenoten slechts gezamenlijk ten behoeve van de gemeenschap kunnen procederen, met vervangende kantonrechtersmachtiging als een deelgenoot niet wil procederen. Uit de wettekst van art. 3:171 BW Pro blijkt niet dat een rechtsvordering slechts kan worden ingesteld tegen derden en ook de wetsgeschiedenis schept hierover geen duidelijkheid. Het oorspronkelijk ontwerp vermeldde dit wel, maar de toevoeging “tegenover een derde” is er zonder toelichting waarom dat is gebeurd uitgehaald in het uiteindelijke ontwerp. In het
Cento-arrest^[7]is vervolgens uitgemaakt dat art. 3:171 BW Pro alleen ziet op vorderingen tegen derden en dat vorderingen van de gemeenschap op een deelgenoot bij de verdeling (ex art. 3:184 en Pro 3:185 BW) aan de orde kunnen (en dienen te) komen. Art. 3:184 BW Pro bepaalt dat iedere deelgenoot bij een verdeling kan verlangen dat op een aandeel van een andere deelgenoot diens schuld aan de gemeenschap wordt toegerekend^[8]. De term “toerekening” impliceert dat de schuld gedwongen wordt verrekend^[9]. Voor een erfgenaam behoort tot deze schuld hetgeen hij aan de erflater schuldig is gebleven (art. 4:228 lid 1 BW Pro)^[10]. Bij gebreke van overeenstemming over verdeling van een gemeenschap kan volgens art. 3:185 BW Pro een rechterlijke beslissing daarover worden uitgelokt door een deelgenoot^[11].

2.22

Ook is in
Centodit overwogen:

“3.6.1 Onderdelen 4.a-4.c bestrijden het oordeel van het Hof dat de redelijkheid en billijkheid niet leiden tot een ander oordeel dan dat Cento Nederland, bij gebreke van toestemming van Cento, niet bevoegd is tot inning van de vorderingen.

(...)

3.6.4 (...)

Onderdeel 4.c (ii) faalt, aangezien het bestreden oordeel van het Hof in hoofdzaak berust op een waardering van omstandigheden van feitelijke aard, die niet onbegrijpelijk is. Het Hof heeft in dit verband met juistheid gewezen op de mogelijkheid de vordering op Cento in de verdeling te betrekken. Daaraan doet niet af dat, zoals het middel betoogt, betaling aan de gemeenschap voorafgaande aan de verdeling geboden kan zijn, nu noch uit het middel noch uit de toelichting blijkt waarom de vordering op Cento niet in de verdeling zou kunnen worden betrokken (vgl. hetgeen hiervoor in 3.4.3 is overwogen).”

Hieruit wordt in de literatuur afgeleid dat de redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat een vordering op grond van art. 3:171 BW Pro tegen een deelgenoot kan worden ingesteld, wanneer die niet in een verdeling ex art. 3:184 BW Pro
kanworden betrokken^[12].

De feitenrechtspraak is verdeeld hierover.

2.23

Zo leert hof Leeuwarden dat er bij een vordering tot vernietiging van een schenking plaats is voor zo’n uitzondering, omdat zo’n vordering niet onder de werking van art. 3:184 en Pro art. 4:228 BW Pro valt^[13]. Hetzelfde hof aanvaarde ook een uitzondering bij een procedure die door de erflaatster zelf al in gang was gezet met een voorlopig getuigenverhoor en waarbij een geïntimeerde/deelgenote niet in die laatste hoedanigheid werd aangesproken, omdat de vordering die de erflaatster op die geïntimeerde meende te hebben, niets met haar latere erfgenaamschap te maken had – zij werd volgens het hof aangesproken als een willekeurige derde^[14]. Dan is er volgens het hof geen redelijk belang mee gediend partijen in een art. 3:185 BW Pro-procedure te dwingen, nu op de betreffende vordering hier al kan worden beslist – dus een proceseconomie-argument (en in die zaak was niet gebleken van andere verdelingskwesties die partijen verdeeld hielden, terwijl alle deelgenoten present waren in de procedure).

Hof Arnhem-Leeuwarden heeft uitgemaakt dat een verklaring voor recht zich naar zijn aard niet leent om in een verdelingsprocedure te worden beslist, zodat ook dan een uitzondering kan worden gemaakt op de regel dat art. 3:171 BW Pro niet ziet op procedures tegen deelgenoten^[15].

In het kader van een vordering tot vernietiging kwam ook rechtbank Zwolle-Lelystad tot de conclusie dat dit niet tot niet-ontvankelijkheid leidt indien ingesteld tegen een deelgenoot, evenwel zonder nadere motivering^[16].

2.24

Rechtspraak in tegenovergestelde zin is er ook: geen art. 3:171 BW Pro vordering mogelijk tegen een deelgenoot. In de door mij gevonden gevallen gaat het niet om vorderingen tot vernietiging^[17]. In een van de uitspraken van rechtbank Noord-Nederland wordt wel impliciet gesteld dat een vordering tot vernietiging mogelijk een uitzondering rechtvaardigt op art. 3:171 BW Pro^[18].

Ruimte voor een uitzondering op art. 3:171 BW Pro?

2.25

De voorlopige balans uit rechtspraak en literatuur lijkt dat er ruimte is voor een uitzondering op het uitgangspunt dat een art. 3:171 BW Pro-vordering niet tegen een deelgenoot kan worden ingesteld, als een bepaalde vordering zich niet leent om in een verdeling te worden betrokken.

2.26

Een lijn van denken zou in onze zaak zou dan kunnen zijn dat een vordering tot vernietiging van een overeenkomst op grond van dwaling, bedrog, misbruik van omstandigheden op zich beschouwd niet in een verdeling kan worden betrokken, omdat dan nog geen sprake is van een schuld die aan de gemeenschap kan worden toegerekend in de zin van art. 3:184 BW Pro. Die schuld ontstaat immers pas op het moment van vernietiging. Dan zou hier plaats kunnen zijn voor een uitzondering in vorenbedoelde zin op het uitgangspunt dat een vordering ex art. 3:171 BW Pro niet kan worden ingeroepen jegens deelgenoten. Daar dringt onderdeel 2.1 op aan.

2.27

Dat lijkt mij geen juiste weg, die bovendien leidt tot een onoverzichtelijk ingewikkeld stelsel. De door het hof in onze zaak in rov. 3.3 gekozen route is volgens mij de juiste: de waarderingskwestie Klaaswaal kan hier niet ex art. 3:170/3:171 BW worden aangekaart, dat moet volgens art. 3:184/3:185 BW gebeuren. [eiseres] beoogt te bewerkstelligen dat de vanwege de beweerdelijk onjuiste waardering uiteindelijk niet evenredig uitgepakte toedeling aan haar en haar twee broers van de (waarde van) Klaaswaal wordt rechtgetrokken. Zij heeft daarvoor de weg gekozen van vernietiging van de overeenkomsten uit 2007/2008 op grond van dwaling, bedrog, misbruik van omstandigheden, maar dat is niet de enig mogelijke route. Zij zit met haar broers en haar twee halfzussen nog in een onverdeelde gemeenschap van de nalatenschap van haar vader^[19]. Niet valt in te zien dat deze kwestie niet in een art. 3:185 BW Pro procedure kan worden ingebracht. Alsdan niet in de vorm van een vernietiging op grond van dwaling/bedrog/misbruik van omstandigheden, maar in de vorm van gedwongen toerekening. [verweerder 1] dient dan in die verdeling alsnog over de hem toegekomen meerwaarde evenredig af te rekenen met zijn broer en zus (verondersteld dat de positie van [eiseres] door de rechter voor juist wordt gehouden en niet de visie van [verweerders] wordt gevolgd)^[20]. Dat zou voor partijen materieel geen andere positie zijn, dan in het geval aan [verweerder 1] eerder door de vader een bedrag was geleend, dat bij de uiteindelijke verdeling moet worden verdisconteerd. Een vordering tot verdeling is op zichzelf niet aan verjaring onderhevig^[21]. Zelfs indien zou moeten worden aangenomen dat de kwestie materieel is verjaard (waarvan jegens [verweerder 1] in deze procedure volgens mij geen sprake is, vgl. voetnoot 3), dan resteert terzake van [verweerder 1] jegens [eiseres] een natuurlijke verbintenis om dat recht te trekken, gelet op de klaarblijkelijke bedoeling van de vader om hen uiteindelijk evenredig (met hun broer [betrokkene 2] ) te bedelen met betrekking tot Klaaswaal. Probleem is dat gedwongen toerekening in beginsel niet is toegelaten in geval van een natuurlijke verbintenis^[22]. Hof Leeuwarden^[23]achtte gedwongen schuldtoerekening wel mogelijk ten aanzien van een natuurlijke verbintenis die na verjaring overblijft en daar lijkt mij veel voor te zeggen. Het hof overweegt dat dit te vergelijken is met een ook na verjaring mogelijke verrekening (art. 6:131 lid 1 BW Pro), als zo’n verrekeningsbevoegdheid ten tijde van de verjaring al bestond.

Dit laatste als gezegd ten overvloede, nu jegens [verweerder 1] geen (niet-gestuite) verjaring lijkt te spelen in deze zaak.

Onderdeel 2.1 inhoudelijk

2.28

Ik denk dus dat de kwestie inhoudelijk aan de orde kan komen in een art. 3:185 BW Pro procedure, zodat het hof terecht geen uitzondering heeft aangenomen op de hoofdregel uit
Cento.

2.29

Het voorgaande betekent dat de
eerste klacht van subonderdeel 2.1.2geen doel treft.

2.3

De
vervolgklacht uit subonderdeel 2.1.2mist feitelijke grondslag, nu niet blijkt dat het hof iets dergelijks voor ogen heeft gehad^[24].

2.31

De louter op onder meer de eerste klacht van subonderdeel 2.1.2
voortbouwende klacht van subonderdeel 2.1.3over de niet-ontvankelijkheidspassage van [verweerder 1] uit rov. 3.6 zou dan in zoverre evenmin slagen.

2.32

Subonderdeel 2.1.4begint met de klacht dat het instellen van rechtsvorderingen niet per se onder beheer van art. 3:170 BW Pro valt, zodat niet (zonder meer) kan worden gezegd dat het instellen van rechtsvorderingen (uitsluitend) door de gezamenlijke deelgenoten moet gebeuren. Toegegeven zij dat de regeling uit art. 3:170 en Pro art. 3:171 BW Pro weinig helder is en al helemaal niet in situaties aan de orde in onze zaak, maar deze rechtsklacht miskent dat in
Centois uitgemaakt dat het instellen van rechtsvorderingen kan vallen onder een beheersdaad in de zin van normale exploitatie en volgens de hoofdregel uit art. 3:170 lid 2 BW Pro geschiedt dat door de deelgenoten gezamenlijk. Het rechtsoordeel van het hof is op dit punt dus juist, waar deze klacht op afketst. De vervolgklacht uit subonderdeel 2.1.4 haalt het instellen van een vordering
namensde gemeenschap en
ten behoeve vande gemeenschap door elkaar en mist overigens feitelijke grondslag, nu niet valt in te zien dat het hof heeft geoordeeld als aangevoerd. Het hof heeft in rov. 3.1 overwogen dat de vorderingen van [eiseres] zijn ingesteld ten behoeve van de gemeenschap van de nalatenschap van de vader en niet ten behoeve van zichzelf. Met het oordeel in rov. 3.3 dat ‘ingevolge het bepaalde in art. 3:170 BW Pro van [ [eiseres] ] [wordt] vereist dat zij optreedt voor de gezamenlijke deelgenoten’, heeft het hof klaarblijkelijk bedoeld dat art. 3:170 BW Pro vereist dat het beheer door de deelgenoten tezamen geschiedt. Dat is iets anders dan het instellen van een vordering ten behoeve van de gemeenschap bedoeld in rov. 3.1.

Procederen ten behoeve van de gemeenschap

2.33

Bij
onderdeel 2.2bestaat volgens mij om de in 2.2 en 2.17 aangegeven reden geen belang in cassatie, zodat de bespreking van dit onderdeel in zoverre ten overvloede is.

Het onderdeel beklaagt als rechtens onjuist of onvoldoende begrijpelijk de passage in rov. 3.4 dat [eiseres] in haar vorderingen jegens
de dochters van [verweerder 1]niet-ontvankelijk is. Voor het instellen van een vordering op grond van art. 3:171 BW Pro is niet vereist dat alle deelgenoten daarmee hebben ingestemd. Het verzet van één van de deelgenoten moet volgens het onderdeel niet automatisch resulteren in de niet-ontvankelijkheid van de deelgenoot die de rechtsvordering instelt.

2.34

Over het stelsel van art. 3:170 en Pro 3:171 BW overwoog Uw Raad in
Centoals volgt:

“3.3 (…) Art. 3:170, dat ook op de ontbonden vennootschap van toepassing is, behelst als hoofdregel dat het beheer van de gemeenschap, waaronder het instellen van rechtsvorderingen, door de deelgenoten tezamen geschiedt, hetgeen voor het onderhavige geval betekent dat het beheer door de voormalige besturende vennoten gezamenlijk dient te geschieden. Daarnaast biedt art. 3:171 de Pro mogelijkheid dat een deelgenoot op eigen naam een rechtsvordering instelt ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de gemeenschap. Ingevolge deze bepaling, die onder meer hierop berust dat een deelgenoot bij het instellen van een zodanige rechtsvordering niet van de andere deelgenoten afhankelijk dient te zijn (vgl. Parl. Gesch. Boek 3, blz. 590), zal de deelgenoot kenbaar moeten maken dat hij in zijn hoedanigheid voor de gezamenlijke, zo veel mogelijk met name genoemde deelgenoten optreedt. Anders dan het onderdeel betoogt, gaat het hier niet om een aan de deelgenoot als vertegenwoordiger van de gezamenlijke deelgenoten toegekende bevoegdheid die ook door de gemeenschap kan worden uitgeoefend, zodat aan deze bepaling niet een bevoegdheid van de ontbonden vennootschap kan worden ontleend de vordering in te stellen. Art. 5 lid Pro 1, onder 2°, Rv. leidt niet tot een ander oordeel, nu deze bepaling alleen voorschrijft hoe een vennootschap in een dagvaarding wordt aangeduid, maar geen bevoegdheid tot het instellen van rechtsvorderingen schept.”

2.35

Uit het arrest volgt dat de deelgenoot kenbaar moet maken dat hij in zijn hoedanigheid voor de gezamenlijke, zo veel mogelijk met name genoemde deelgenoten optreedt. De deelgenoot kan dit bij inleidend processtuk doen. Ook moet hij kenbaar maken dat hij een uitspraak ten behoeve van de gemeenschap wenst^[25]. De deelgenoot treedt dan op als formele procespartij, en de gezamenlijke deelgenoten als materiële procespartij^[26].

2.36

De omstandigheid dat één van twee deelgenoten niet is vermeld in het inleidend processtuk, verhindert volgens Uw Raad in ieder geval niet dat dit verzoek strekt ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de gemeenschap^[27]:

2.37

Perrick betoogt dat een erfgenaam op grond van art. 3:171 BW Pro zelfstandig bevoegd is, zonder instemming van de gezamenlijke deelgenoten, om een rechtsvordering tot vernietiging in te stellen ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak^[28]:

“Zou er sprake zijn van een gift ter zake des doods, dan zijn de erfgenamen slechts gezamenlijk bevoegd deze gift te vernietigen indien de rechtsvordering tot vernietiging althans niet is verjaard. Een buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging is een beheershandeling die de erfgenamen dus slechts gezamenlijk kunnen afleggen. Het is de vraag of Erfgenaam op grond van art. 3:171 BW Pro wel zelfstandig bevoegd is een rechtsvordering tot vernietiging in te stellen ten einde te bereiken dat de gift door een rechterlijke uitspraak wordt vernietigd. Ik beantwoord die vraag bevestigend en vind het verschil met de vernietiging bij buitengerechtelijke verklaring waartoe de erfgenamen slechts gezamenlijk bevoegd zijn, aanvaardbaar omdat in het geval van vernietiging bij rechterlijke uitspraak de rechter het laatste woord heeft.”

2.38

Maar hoe zit het dan bij verzet van een deelgenoot, staat dat optreden van een andere deelgenoot ten behoeve van de gemeenschap in de weg? Volgens het Bossche hof wel^[29]: dat zou moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid. Zo ook het hof in onze zaak in rov. 3.4 (waar het hof kennelijk ook niet helemaal zonder twijfel is, gelet op de zekerheidshalve toegevoegde verjaringsoverweging in rov. 3.5). Het lijkt mij zeer de vraag of dit juist is. Een deelgenoot moet wel zijn onvrede met de gang van zaken kunnen uiten, maar daarin voorziet art. 3:168 lid 2 BW Pro: bij bezwaar tegen de procesvoering door een andere deelgenoot kan de kantonrechter worden verzocht een regeling te treffen op grond waarvan een ander dan de procederende deelgenoot of een derde bij uitsluiting bevoegd is ten behoeve van de gemeenschap te procederen^[30]. Daarmee kunnen de belangen van alle deelgenoten worden gewaarborgd, zonder dat afbreuk wordt gedaan aan de ratio van art. 3:171 BW Pro, die ziet op de onafhankelijkheid van een deelgenoot van andere deelgenoten bij het instellen van een rechtsvordering ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak.

2.39

De rechtsklacht uit
subonderdeel 2.2.1dat art. 3:171 BW Pro niet vereist dat andere deelgenoten met zo’n vordering hebben ingestemd lijkt mij dan ook, indien daar belang bij zou bestaan, doel te treffen. Bij die stand van zaken kan de motiveringsklacht blijven rusten, die overigens zou moeten stranden, omdat bij MvA inc 11 en 12, waar die klacht naar verwijst, niets wordt gezegd over het gezamenlijk optreden van de deelgenoten of het verzet van [verweerder 1] .

2.4

Subonderdeel 2.2.2bevat inhoudelijk geen nieuwe klacht, zodat hetgeen over subonderdeel 2.2.1 is opgemerkt, ook daarvoor geldt.

Andere grondslagen

2.41

Onderdeel 2.4klaagt over afwijzing van de onrechtmatige daads-grondslag wegens gebrek aan onderbouwing in rov. 3.6.

2.42

Subonderdeel 2.4.1beklaagt dit als onjuist en onbegrijpelijk, onder verwijzing naar deze door [eiseres] aangedragen, maar door het hof onvoldoende besproken stellingen:

1. de vader heeft met [eiseres] een overeenkomst van schenking gesloten, waarbij hij aan [eiseres] een derde deel van de waarde van de grond wilde schenken. Door de onjuiste en misleidende informatie van [verweerder 1] is de vader uitgegaan van een onjuiste waarde van de grond. Zowel de wil van de vader als de gerechtvaardigde verwachting van [eiseres] waren gericht op schenking van een derde van de waarde van de grond (MvG 201, cass. dgvd. p. 19);

2. de vader en [eiseres] hebben beide gedwaald door de onjuiste en misleidende informatie van [verweerder 1] over de waarde van de grond (MvG 201, cass. dgvd. p. 20);

3. door het geven van de onjuiste en misleidende informatie heeft [verweerder 1] jegens [eiseres] een onrechtmatige daad gepleegd, want hij heeft daarmee inbreuk gemaakt op haar recht om op grond van de schenkingsovereenkomst een derde deel van de waarde van de grond te ontvangen (MvG 202 en 223, cass. dgvd. p. 20); en

4. [eiseres] heeft door het onrechtmatig handelen van [verweerder 1] schade geleden die bestaat uit het verschil tussen de door haar van erflater ontvangen € 200.000,- en een derde deel van de werkelijke (markt)waarde (MvG 202, cass. dgvd. p. 20).

De klacht is dat deze stellingen geheel zijn toegesneden op een onrechtmatige daad jegens [eiseres] zelf, waarbij ook de noodzakelijke elementen zijn gesteld, zodat het hof uitgaat van een onjuiste, te zware maatstaf voor de stelplicht van art. 149 Rv Pro en dat hier sprake is van een onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd oordeel.

2.43

De klachten zie ik niet opgaan. Voorop staat dat uitleg van stellingen van partijen is voorbehouden aan de feitenrechter. Het hof oordeelt dat de vordering die [eiseres] heeft ingesteld jegens [verweerder 1] op grond van onrechtmatige daad jegens haarzelf (niet de gemeenschap) dient te worden afgewezen wegens onvoldoende onderbouwing. De toelichting bij grieven onder het kopje ‘onrechtmatige daad’ heeft volgens het hof uitsluitend betrekking op de wijze waarop [verweerder 1] de vader aan het eind van zijn leven heeft bijgestaan bij de verkoop van percelen grond aan de dochters van [verweerder 1] . De onderbouwing van [eiseres] ziet zodoende op een onrechtmatige daad jegens de gemeenschap.

Dit geeft geen blijk van te hoge eisen aan [eiseres] ’s stelplicht op dit punt. Het subonderdeel stelt daarentegen te hoge eisen aan motiveringsplicht van het hof, voor zover wordt betoogd dat onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is waarom de onderbouwing van [eiseres] onvoldoende is en waarom de onderbouwing zou slaan op de onrechtmatige daad jegens de gemeenschap. Uit de in de cassatiedagvaarding genoemde stellingen blijkt onvoldoende concreet op welke manier de gedragingen van [verweerder 1] een onrechtmatige daad jegens [eiseres] opleveren.

2.44

Het subonderdeel klaagt er verder over dat het hof heeft miskend dat is voldaan aan de stelplicht ten aanzien van de mogelijkheid van schade, hetgeen voldoende is voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. Daarbij had het bewijsaanbod bij grieven onder 234^[31]niet mogen worden gepasseerd.

2.45

Dit miskent dat voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is vereist dat de grondslag voor aansprakelijkheid vaststaat^[32]. Het hof heeft aansprakelijkheid niet aangenomen, zodat een verwijzing naar de schadestaatprocedure niet aan de orde was. Het hof mocht dan ook voorbij gaan aan bedoeld bewijsaanbod^[33]. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.

2.46

Voor zover
subonderdeel 2.4.2erover klaagt dat in het oordeel van het hof besloten ligt dat [eiseres] zich al in extenso had moeten uitlaten over het causaal verband tussen de beweerdelijke onrechtmatige daad en de door haar gevorderde schade nader op te maken bij staat, mist de klacht feitelijke grondslag. Uit het arrest van het hof blijkt niet dat het hof dit heeft geoordeeld.

2.47

Voor zover het subonderdeel er verder over klaagt dat [eiseres] blijkens onderdeel 2.4.1 voldoende heeft gesteld en het hof het oordeel op dit punt op zijn minst nader had moeten motiveren, vormt dit een herhaling van zetten die geen verdere bespreking behoeft.

2.48

Onderdeel 2.5richt zich tegen de passage uit rov. 3.6 dat [eiseres] onvoldoende handen en voeten heeft gegeven aan haar vorderingen namens de gemeenschap of
pro sejegens de dochters van [verweerder 1] . De klacht verwijst daarbij naar de volgende in feitelijke instanties aangevoerde stellingen:

de dochters van [verweerder 1] hebben de wanprestatie en onrechtmatige daad gefaciliteerd (MvG 198, cass. dgvd. p. 25);

zij hebben zich bij alle handelingen laten vertegenwoordigen door [verweerder 1] (MvG 198, cass. dgvd. p. 25);

zij hebben zich niet van diens handelingen gedistantieerd (MvG 198, cass. dgvd. p. 25); en

zij hebben meegeprofiteerd van de onrechtmatige daad van [verweerder 1] (MvG 201 t/m 203, cass. dgvd. p. 26).

2.49

Subonderdeel 2.5-Iklaagt dat hof van een onjuiste maatstaf uitgaat ten aanzien van de stelplicht uit art. 149 Rv Pro. De klacht faalt. Uit stellingen 1 tot en met 4 volgt niet op welke wijze de dochters onrechtmatig hebben gehandeld jegens de gemeenschap of jegens [eiseres] . Hier komt bij dat, voor zover zou moeten worden aangenomen dat de onrechtmatigheid ligt in het faciliteren van [verweerder 1] handelen, diens handelen volgens het hof niet als onrechtmatig kwalificeert. Daarin ligt een verwerping van bedoelde stellingen besloten en dit oordeel is voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

2.5

Subonderdeel 2.5-IIklaagt dat in rov. 3.6 en in de aangevallen uitspraak de vordering van [eiseres] jegens [verweerders] op grond van ongerechtvaardigde verrijking onbesproken is gelaten.

2.51

[eiseres] heeft haar vordering voor zover gebaseerd op grond van ongerechtvaardigde verrijking ingesteld namens de gemeenschap^[34], niet
pro seen in rov. 3.5
in fineoordeelt het hof als “toegift” dat (ook) haar vordering jegens de dochters van [verweerder 1] gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking niet voor toewijzing in aanmerking komt, zodat deze vordering niet onbesproken is gelaten. Daarop strandt deze klacht.

2.52

Subonderdeel 2.5-IIIbevat klachten voor zover het hofoordeel aldus moet worden begrepen dat de vordering van [eiseres]
pro sejegens de dochters op grond van onrechtmatige daad niet nader onderbouwd is omdat deze nu eenmaal – linksom of rechtsom – ten behoeve van de gemeenschap is ingesteld. Deze klacht mist feitelijke grondslag, omdat is afgewezen wegens onvoldoende onderbouwing van het gestelde onrechtmatig handelen jegens [eiseres] zelf (in plaats van jegens de gemeenschap). Hetgeen het subonderdeel veronderstelt, valt niet in rov. 3.6 te lezen.

2.53

De louter voortbouwende klacht van
onderdeel 2.6deelt het lot van de hiervoor besproken onderdelen.

3.Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Beoordeling van rechtsvorderingen binnen een gemeenschap van erfgenamen over waardering en verdeling landbouwgrond

Conclusie

1.[verweerder 1] ,

2.Bespreking van het cassatiemiddel

3.Conclusie

Voetnoten