ECLI:NL:PHR:2017:229

Conclusie

15/01633

mr. G.R.B. van Peursem

24 maart 2017

Conclusie inzake

[eiser] ,

(hierna: [eiser] )

eiser in het principaal cassatieberoep, verweerder in het incidenteel cassatieberoep

advocaat: mr. F.E. Vermeulen

tegen

[verweerder] ,

(hierna: [verweerder] )

verweerder in het principaal cassatieberoep, eiser in het incidenteel cassatieberoep

advocaat: mr. A.C. van Schaick

Deze zaak over de eigendom van een schilderij ligt na een eerste cassatie^[1]en verwijzing opnieuw voor bij Uw Raad. De kern van het geschil was aanvankelijk wie eigenaar is van het schilderij van Willem Koekkoek. [eiser] en [verweerder] meenden beiden op basis van afspraken met de malverserende en inmiddels failliete kunsthandel [A]^[2](hierna ook: [A] ) aanspraak te kunnen maken op het werk. Rechtbank en hof Amsterdam oordeelden dat het schilderij aan [verweerder] toebehoorde. Na cassatie heeft het geschil een verrassende wending genomen in de verwijzingszaak en heeft het Haagse hof de revindicatie en bezitsactie van [eiser] na bewijslevering toegewezen. Heel kort gezegd is de reden daarvoor dat volgens het hof uit processtukken uit een andere procedure valt af te leiden dat [verweerder] de Koekkoek weer had terugverkocht aan [A] , waarbij de afwijkende lezing over deze feiten van [verweerder] niet is gehonoreerd door het hof. Het incidenteel cassatieberoep van [verweerder] komt onder meer daar tegen op (onderdeel 4).

In het principaal cassatieberoep staat centraal de afgewezen schadestaatvordering tot vergoeding van de volledige proceskosten wegens onrechtmatige daad, door [eiser] bij wijze van eisvermeerdering na verwijzing geïntroduceerd. De grondslag voor die eisvermeerdering is volgens [eiser] de opzettelijke verzwijging door [verweerder] van de terugverkoop van de Koekkoek aan [A] , die pas zou kunnen zijn gedocumenteerd na kennisneming van door een art. 843a Rv-incident verworven processtukken uit een andere procedure van [verweerder] tegen derden over een Mesdag-schilderij, waaruit de verkoopfactuur [verweerder] - [A] van de Koekkoek opdook en een getuigenverklaring van [verweerder] hierover in die procedure^[3], tegenovergesteld aan de positie van [verweerder] op dit punt in de onderhavige procedure. Eerst was deze eisvermeerdering door de rolraadsheer in de verwijzingsprocedure in 2009^[4]goeddeels geweigerd, maar de beslissing over die bij pleidooi na voorafgaande aankondiging daarvan^[5]herhaalde eisvermeerdering (waar [verweerder] andermaal bezwaar tegen heeft aangetekend) en de vraag of moest worden teruggekomen op de eerdere rolbeslissing daarover, heeft het Haagse hof vervolgens bij tussenarrest^[6]aangehouden hangende bewijslevering en deze eisvermeerdering vervolgens bij het bestreden eindarrest van 23 december 2014^[7]alsnog toegelaten, maar inhoudelijk afgewezen. Tegen dit alsnog toelaten van die eisvermeerdering en de door het hof aangenomen schending van art. 21 Rv Pro door [verweerder] is het overige deel van het incidentele cassatieberoep gericht. Ik meen dat drie klachten uit het principaal cassatieberoep doel treffen en het incidentele beroep faalt.

1. Feiten^[8]

1.1 [eiser] en [verweerder] zijn beiden collectioneur van schilderijen.

1.2 [betrokkene 1] is bestuurder geweest van de kunsthandel [A] B.V. te Den Haag^[9].

1.3 Op 24 december 1998 heeft [eiser] van [A] de onverdeelde helft gekocht van het onder de namen “Langs het kanaal”, “Gracht in een Hollandse stad” en “Delft (zomer)” bekendstaande schilderij van Willem Koekkoek (hierna: het schilderij). De koopsom bedroeg f 175.000,-.

1.4 [A] heeft het schilderij kort daarna ook geleverd aan [eiser] , maar in de daarop volgende jaren heeft [eiser] het schilderij herhaaldelijk voor bepaalde perioden weer afgegeven aan [A] , onder meer met het doel er een koper voor te vinden.

1.5 Op 26 november 2001 heeft [A] het (gehele) schilderij verkocht en geleverd aan [verweerder] . Betaling vond plaats door inruil van twee andere schilderijen en bijbetaling van f 50.000,-. [A] heeft haar mede-eigenaar [eiser] op dat moment van die verkoop niet op de hoogte gesteld en heeft aan hem ook geen enkel gedeelte van de koopsom doorbetaald.

1.6 Op 26 juni 2002 heeft [verweerder] het schilderij weer afgestaan aan [A] , omdat zij hem had voorgehouden dat een derde het voor een goede prijs zou willen kopen. Op het door [A] aan [verweerder] afgegeven ontvangstbewijs staat onder meer “€215.000,= ./. (10%)”.

1.7 Vervolgens heeft [A] op 29 juni 2002 het schilderij overhandigd aan [eiser] , ter uitvoering van een tussen hen gesloten verdelingsovereenkomst met betrekking tot een aantal (gemeenschappelijke) schilderijen, waaronder het onderhavige.

1.8 [A] heeft [verweerder] echter voorgespiegeld dat hij het schilderij had verkocht aan [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] ). Op 12 juli 2002 heeft zij [verweerder] ook een kopie gezonden van een door haar gefingeerde factuur, waarop zij aan [betrokkene 3] een bedrag van € 200.000,- voor het schilderij in rekening bracht.

1.9 [betrokkene 1] heeft bij brief van 20 november 2002 aan [verweerder] zijn malversaties (als bestuurder van [A] ) toegegeven. In die brief aan [verweerder] staat onder meer:

“Door een enorm gebrek aan liquiditeit heb ik de WK (bedoeld schilderij van Willem Koekkoek, A-G) aan jouw verkocht, fors onder de aanschafprijs, jouw bekend, maar dat kon jij niet weten. Ik had op dat moment weer enige lucht (...).

Tot de fatale inbraak kwam. (...)

De dag na de inbraak wilde [eiser] meteen de collectie verdelen. Ik had hem nog niet op de hoogte gebracht van de verkoop aan jou van de Willem Koekkoek en dus ook nog niet afgerekend.

Kortom hij eiste de koekkoek op en nog een paar werken en ik mocht de rest houden.

Intussen had ik op jouw advies het schilderij al aangeboden aan [betrokkene 3] . De foto 's opgestuurd etc. Hij had echter geen belangstelling.

Om aan de sterke [eiser] druk me toch enigszins te ontworstelen en ook jou een beetje op afstand te houden heb ik dus het verhaal van [betrokkene 3] verzonnen. Met alle gevolgen vandien

Geld heb ik er dus nooit voor gevangen, noch van [betrokkene 3] , noch van [eiser] en het staat dus ook niet op welke rekening dan ook. "

1.10 Op 10 december 2002 is [A] in staat van faillissement verklaard.

1.11 Op 11 juni 2003 heeft [eiser] - daartoe veroordeeld bij kort geding-vonnis van 23 mei 2003 - het schilderij afgegeven aan de curator in het faillissement van [A] . Het schilderij hing bij aanvang van de procedure in eerste aanleg bij [verweerder] op kantoor.

2. Procesverloop^[10]

2.1 [eiser] heeft in eerste aanleg gevorderd:

primair:te verklaren voor recht dat hij eigenaar is van de Koekkoek en dat [verweerder] wordt veroordeeld tot afgifte van dat schilderij op straffe van verbeurte van een dwangsom;

subsidiair:[verweerder] te veroordelen € 158.000,- aan vervangende schadevergoeding te betalen, met de wettelijke rente hierover vanaf 11 juni 2003, een en ander met veroordeling van [verweerder] in de kosten van de procedure;

meer subsidiair:[betrokkene 1] te veroordelen om aan hem te voldoen een vervangende schadevergoeding van € 158.000, -, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 11 juni 2003 tot de dag van de voldoening;

primair, subsidiair en meer subsidiair:[verweerder] en [betrokkene 1] te veroordelen in de kosten van het geding.

2.2 De rechtbank heeft de vorderingen ten aanzien van [verweerder] afgewezen, kosten rechtens en de vorderingen jegens de niet verschenen [betrokkene 1] toegewezen.

2.3 [eiser] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis.

2.4 Blijkens de memorie van grieven legde [eiser] in hoger beroep het volgende aan zijn vorderingen ten grondslag.

Primair

[betrokkene 1/A] heeft op basis van de Notitie op 20 juni 2002 door wederverkoop de volle eigendom van de Koekoek gekregen. Vervolgens heeft [betrokkene 1/A] zijn aandeel op 29 juni 2002 overgedragen aan [eiser] .

Subsidiair

Er was sprake van een lastgevingsovereenkomst tussen [verweerder] en [betrokkene 1/A] . De eigendom is door
Selbsteintrittvan [betrokkene 1/A] overgegaan op [betrokkene 1/A] . Vervolgens is de eigendom van [betrokkene 1/A] op [eiser] als volgt overgegaan.

Primair

Ten aanzien van de Koekkoek is een hernieuwde gemeenschap ontstaan. Op basis van een niet ingetrokken eerdere volmacht was [betrokkene 1/A] gerechtigd de Koekkoek te verwerven om in de gemeenschap in te brengen. De van [verweerder] gekregen last hield ook de eigendomsoverdracht aan een gemeenschap in. [betrokkene 1/A] was op grond van de verdelingsovereenkomst gehouden de Koekkoek in de gemeenschap te brengen en aan [eiser] te leveren.

Subsidiair

Ten aanzien van de Koekkoek is niet opnieuw een gemeenschap ontstaan. Door verkoop van de Koekkoek op 26 november 2001 ontstond een betalingsverplichting van [betrokkene 1/A] aan [eiser] , welke schuld door overdracht van de Koekkoek is voldaan. De verdelingsovereenkomst is hiervoor de titel. Ook indien sprake zou zijn van een natuurlijke verbintenis is er sprake van een geldige titel.

Meer subsidiair

[betrokkene 1/A] is geen eigenaar geworden, maar [eiser] heeft de eigendom rechtstreeks van [verweerder] gekregen, en wel als volgt.

Primair

[betrokkene 1/A] was op grond van de lastgevingsovereenkomst bevoegd over de Koekkoek te beschikken;

Subsidiair

Voor zover [verweerder] niet bevoegd was, geniet [eiser] de bescherming van artikel 3:86 BW Pro.

2.5 Het Amsterdamse hof heeft, voor zover nog van belang, het volgende overwogen en beslist:

a. De overeenkomst tot verdeling van de gemeenschap kan slechts een rechtsgeldige titel voor de overdracht van de Koekoek hebben opgeleverd als de Koekoek destijds rechtens tot de gemeenschap van [eiser] en [verweerder] behoorde (4.12).

b. Uit het enkele meegeven van de Koekkoek door [verweerder] aan [betrokkene 1/A] met het oog op verkoop en de Notitie volgt niet dat [verweerder] de Koekkoek aan [betrokkene 1/A] heeft verkocht en evenmin dat [betrokkene 1/A] , nadat zij van [verweerder] een last tot verkoop had ontvangen, deze aan zichzelf heeft verkocht. [eiser] heeft geen andere feiten gesteld waaruit, indien bewezen, kan volgen dat [betrokkene 1/A] van [verweerder] de eigendom van de Koekkoek heeft verkregen, zodat de stelling dat dit wel het geval is, reeds bij gebreke van voldoende steun in de feiten faalt (4.14);

c. Er zijn geen feiten gesteld of gebleken waaruit de toestemming van [verweerder] met de inbreng in de gemeenschap met [eiser] kan worden opgemaakt. De Koekkoek is niet tot de gemeenschap gaan behoren, zodat, gelet op “a” de overeenkomst van verdeling niet tot eigendomsverkrijging door [eiser] heeft geleid (4.15);

d. De overeenkomst tot verdeling kan niet hebben gestrekt tot betaling van een schuld, omdat [eiser] niet bekend was met deze schuld, noch met een eventuele natuurlijke verbintenis (voortvloeiende uit de hem onbekende verkoop van het schilderij aan [verweerder] ) (4.17);

e. Voor conversie op grond van artikel 3:42 BW Pro is geen grond omdat uit de stellingen van [eiser] niet volgt dat hij met [verweerder] een andere wel geldige overeenkomst tot overdracht van de Koekkoek zou zijn aangegaan (4.18);

f. Feiten waaruit zou moeten worden aangenomen dat [verweerder] [betrokkene 1/A] heeft gemachtigd tot overdracht van de Koekkoek aan [eiser] , zodat [betrokkene 1/A] bevoegd was daarover te beschikken, zijn niet in voldoende mate gesteld of gebleken - uit het meegeven van het schilderij en de Notitie volgt niet van een zodanige machtiging en beschikkingsbevoegdheid - zodat evenmin langs die weg een rechtsgeldige overdracht kan worden aangenomen (4.19);

g. Het beroep van [eiser] op artikel 3:86 BW Pro baat hem niet, omdat dit artikel niet beschermt tegen het ontbreken van een geldige titel van overdracht (4.20);

h. De conclusie is dat niet [eiser] maar [verweerder] eigenaar van het schilderij is (4.21);

i. [eiser] heeft geen voldoende concrete feiten gesteld die tot een ander oordeel in hoger beroep kunnen leiden. Aan zijn bewijsaanbod in de memorie van grieven komt derhalve geen betekenis toe, zodat het wordt gepasseerd (4.22).

Aldus is het Hof Amsterdam gekomen tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank met veroordeling van [eiser] in de kosten van het hoger beroep.

2.6 [eiser] is hier met succes tegen in cassatie gekomen. Bij arrest van 14 november 2008^[11]is gecasseerd en verwezen naar Hof Den Haag. Uw Raad heeft daartoe in rov. 3.6, 3.7, 3.9 en 3.9.4 als volgt overwogen^[12]:

“3.6 [eiser] heeft bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep aangeboden de inhoud van de overeenkomsten tussen [A] en [verweerder] te bewijzen, welk aanbod – gelet op de door [eiser] bepleite verdelingsvariant – niet anders kan worden opgevat dan als mede ziende op de stelling dat de overeenkomst tussen [A] en [verweerder] hetzij wederinkoop hetzij lastgeving gevolgd door “Selbsteinstritt” inhield. De onderdelen 1.1-1.3 klagen terecht dat het oordeel van het hof in rov. 4.14 dat “ [eiser] geen andere feiten heeft gesteld waaruit, bij bewezenverklaring kan volgen, dat [A] dan wel [betrokkene 1] van [verweerder] de eigendom van de Koekkoek heeft verkregen” in het licht van de zo juist vermelde stelling van [eiser] en diens aanbod te bewijzen dat zulks was overeengekomen tussen [A] en [verweerder] , niet begrijpelijk is. Het hof heeft ten onrechte aan dit bewijsaanbod, anders dan aan het algemene bewijsaanbod (zie hiervoor in 3.5 onder (i)^[13]), geen kenbare aandacht besteed. Het hof had immers in het licht van zijn hiervoor in 3.5 aan het slot van (b)^[14]vermelde oordeel moeten motiveren waarom aan dit bewijsaanbod geen betekenis toekwam, nu voornoemde stelling van [eiser] dat de overeenkomst tussen [A] en [verweerder] hetzij wederinkoop hetzij lastgeving gevolgd door “Selbsteintritt” inhield, mede de mogelijkheid inhoudt dat [A] dan wel [betrokkene 1] van [verweerder] de eigendom van het schilderij heeft gekregen. Het oordeel van het hof dat [verweerder] eigenaar van het schilderij is gebleven en de daarop voortbouwende overwegingen van het hof kunnen door het slagen van de onderdelen 1.1-1.3 niet in stand blijven, zodat ook onderdeel 1.5 terecht is voorgesteld. (...)

3.7 Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof in rov. 4.15 heeft miskend dat de veronderstellenderwijs vaststaande generieke lastgeving tot verkoop, van [verweerder] aan [A] dan wel aan [betrokkene 1] , mede de toestemming inhoudt aan meerdere partijen gezamenlijk te verkopen en dat deze verkoop tot een levering kan verplichten die een gemeenschap tussen deze partijen tot stand brengt. Voor zover het onderdeel voortbouwt op onderdeel 1 slaagt het eveneens. Als het door [eiser] gestelde en te bewijzen feit, dat de overeenkomst een last tot verkoop aan een gemeenschap omvat niet komt vast te staan, is het oordeel van het hof dat het schilderij slechts met toestemming van [verweerder] (als eigenaar) in de gemeenschap met [eiser] kon worden ingebracht, juist, zodat het onderdeel in zoverre faalt.

(...)

3.9 Onderdeel 3 heeft betrekking op (de verwerping door het hof van) de ‘overdrachtsvariant’.

(...)

3.9.4 Onderdeel 3.5 treft (...) doel. Nu [eiser] heeft gesteld dat de overeenkomst tussen [A] en [verweerder] een machtiging inhield, namelijk de bevoegdheid van [A] op eigen naam over de Koekkoek te beschikken, valt zonder nadere motivering niet in te zien waarom [eiser] op dit punt onvoldoende heeft gesteld om tot bewijslevering als vorengemeld te worden toegelaten.”

2.7 [eiser] heeft bij memorie na verwijzing zijn eis vermeerderd. Tegen die eisvermeerdering heeft [verweerder] bezwaar gemaakt. Bij rolarrest van 17 november 2009^[15](hierna ook: het rolarrest) heeft de rolraadsheer de eisvermeerdering maar gedeeltelijk toegestaan. De eisvermeerderingen uit petita 3, 4 en 5 zijn niet toegelaten, omdat de grondslag daarvan geheel anders werd geoordeeld. Dit betreft respectievelijk de schadestaatvordering tot betaling van de werkelijke proceskosten (onder aftrek van de in de onderhavige zaak uit te spreken proceskostenveroordelingen), betaling van een voorschot daarop van € 163.000,- en betaling van schadevergoeding wegens het missen van onstoffelijk voordeel begroot op de wettelijke rente over € 180.000,- vanaf 11 juni 2003, tot het moment dat de Koekkoek weer aan [eiser] is afgegeven of overgedragen - met termijnvarianten. Het instellen van deze nieuwe vorderingen in een zo laat stadium achtte de rolraadsheer in strijd met de eisen van een goede procesorde. [eiser] heeft dezelfde eisvermeerdering herhaald bij pleidooi van 7 december 2010, waartegen door [verweerder] eveneens bezwaar is gemaakt ten pleidooie.

2.8 [eiser] is bij tussenarrest van 26 april 2011 (hierna ook: het tweede tussenarrest) toegelaten bewijs te leveren van de door hem gestelde inhoud van de overeenkomst tussen [verweerder] en [betrokkene 1/A] . [eiser] heeft op 6 oktober 2011 behalve zichzelf [betrokkene 1] als getuige doen horen. In contra-enquête is op 27 maart 2012 [verweerder] gehoord. Voor een beter begrip van de complexe verwikkelingen in deze zaak laat ik de volgende passages volgen uit dit tussenarrest, die de in de inleiding bedoelde nieuwe wending in de verwijzingsprocedure introduceren:

“3.1 [eiser] beroept zich na verwijzing op feiten waar hij, naar hij stelt, pas nadat de zaak bij het Hof Amsterdam in staat van wijzen was, mee bekend is geraakt. Hij meent dat, hoewel hij deze feiten niet aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, hij thans desalniettemin een beroep op die feiten mag doen, omdat, aldus [eiser] , [verweerder] deze feiten voor hem en voor het hof opzettelijk heeft verzwegen.

[eiser] verbindt hier twee gevolgen aan. De eerste is dat zijn vordering op grond van de nieuw gebleken feiten onmiddellijk, zonder bewijslevering, toewijsbaar is. De tweede is dat [verweerder] door die feiten te verzwijgen jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld. (Mede) op grond hiervan heeft [eiser] bij memorie na verwijzing alsmede bij pleidooi zijn eis vermeerderd.

3.2 [eiser] beroept zich op het arrest van het Hof Den Bosch d.d. 30 mei 2006 waaruit blijkt dat de rechtbank te Breda in een procedure tussen [verweerder] en [betrokkene 2] bij vonnis van 24 september 2003 met betrekking tot een geschil over de eigendom van een “Mesdag” als vaststaand heeft aangenomen dat op 20 juli 2002 tussen [verweerder] en [betrokkene 1/A] een koopovereenkomst met betrekking tot de Koekkoek is gesloten ten gevolge waarvan [betrokkene 1/A] de eigendom van de Koekkoek verkreeg en dat nadien op 1 oktober 2002 tussen de curator en [verweerder] een vaststellingsovereenkomst is gesloten waarbij de koopprijs voor de Koekkoek door [betrokkene 1/A] is voldaan door verschaffing van zeven schilderijen en bijbetaling van € 10.000,--. Volgens [eiser] heeft hij pas nadat de procedure bij het Hof Amsterdam in staat van wijzen was, kennis genomen van het vorenstaande.

3.3 [eiser] voert aan dat op grond van deze nieuwe feiten thans vaststaat dat [verweerder] de eigendom van de Koekkoek (in ieder geval) op 20 juli 2002 heeft verloren en dat [verweerder] dus geen beter recht heeft dan [eiser] . Dit zou tot toewijzing van de vordering moeten leiden, zodat bewijslevering niet meer aan de orde is, aldus [eiser] .

3.4 [verweerder] heeft op dit punt gemotiveerd verweer gevoerd. In dat verband is door hem onder meer het volgende aangevoerd.

De overeenkomst van 1 oktober 2002, waarbij een regeling werd getroffen voor de betaling van € 181.500, welk bedrag [verweerder] meende van [betrokkene 1/A] te vorderen te hebben in verband met de door [betrokkene 1/A] beweerde verkoop van de Koekkoek aan [betrokkene 3] , is vermeld in de dagvaarding d.d. 24 april 2003 waarmee de curator [eiser] in kort geding heeft gedagvaard, zodat de stelling van [eiser] dat hij niet eerder van deze overeenkomst afwist dan na kennisneming van het arrest van het Hof Den Bosch van 30 mei 2006, onjuist is.

De uitspraak in de zaak tussen [verweerder] en de erven [betrokkene 2] heeft tussen de partijen in de onderhavige zaak geen gezag van gewijsde. Daar komt bij dat de uitspraak van de rechtbank op dit punt niet juist is. Kennelijk heeft de rechtbank op grond van de overeenkomst van 1 oktober 2002 en het meegeven van de Koekkoek aan [betrokkene 1/A] op 20 juni 2002 zelf de conclusie getrokken dat sprake was van een koopovereenkomst van 20 juli 2002, waarbij, aldus [verweerder] , de rechtbank zich kennelijk vergist in de datum, want bedoeld zal zijn 20 juni 2002. [verweerder] voert verder aan dat in die procedure niet van belang was waar de betalingsverplichting van € 181.500 op gebaseerd was, zodat hij geen belang had tegen deze foutieve vaststelling door de rechtbank te grieven en dat hij in ieder geval in die procedure nooit het standpunt heeft ingenomen dat ten aanzien van de Koekkoek een koopovereenkomst tussen hem en [betrokkene 1/A] is gesloten.

3.5 [verweerder] voert terecht aan dat [eiser] zich eerder op de inhoud van de overeenkomst van 1 oktober 2002 had kunnen beroepen. [eiser] heeft dit onvoldoende gemotiveerd bestreden. Van een nieuw feit is derhalve geen sprake. Het hof voegt hier ten overvloede nog aan toe dat de overeenkomst van 1 oktober 2002 zeer wel past in het betoog van [verweerder] , te weten dat hij meende van [betrokkene 1/A] geld te vorderden te hebben wegens de vermeende verkoop aan [betrokkene 3] , en dat deze overeenkomst derhalve op zichzelf genomen geen voldoende aanwijzing vormt voor de stelling van [eiser] dat [verweerder] het schilderij aan [betrokkene 1/A] had verkocht. De overeenkomst van 1 oktober 2002 werpt aldus ook geen nieuw licht op de zaak. (Vergelijk in dit verband ook de overwegingen 3.1 (iii) en (iv) van HR 14 januari 2011, LJN B03521^[16].)

3.6 Met betrekking tot de stelling dat de Koekkoek op 20 juli 2002 door [verweerder] aan [betrokkene 1/A] is verkocht, ligt dit mogelijk anders. [eiser] heeft zich onder meer beroepen op zijn bezit (artikel 3:119 BW Pro) en gesteld dat uit de door hem bedoelde koopovereenkomst van 20 juli 2002 volgt dat [verweerder] geen beter recht kan bewijzen. [eiser] heeft in deze procedure niet eerder een beroep op het bepaalde in artikel 3:119 BW Pro gedaan. [verweerder] heeft geen bezwaar gemaakt tegen dit nieuwe beroep. Evenmin is hij er inhoudelijk op ingegaan, waardoor het debat op dit punt niet afgerond lijkt. Het hof acht het om proceseconomische redenen aangewezen dat [eiser] , die ter zake van de door hem gestelde verkoop op 20 juli 2002 een uitdrukkelijk bewijsaanbod heeft gedaan, wordt toegelaten tot dat bewijs, dat past in het kader van de bewijsaanbiedingen die ingevolge het verwijzingsarrest van de Hoge Raad aan de orde zijn, meer speciaal die met betrekking tot de wederinkoop. Het bewijs vloeit, nu de beslissingen in de zaak tussen [verweerder] en [betrokkene 2] c.s. geen gezag van gewijsde hebben in de onderhavige zaak en mede gelet op de gemotiveerde betwisting door [verweerder] , niet zonder meer voort uit die beslissingen.”

2.9 Bij incidenteel arrest^[17]van 29 januari 2013 (hierna ook: het derde tussenarrest) heeft het hof [verweerder] op vordering van [eiser] gelast aan de advocaat van [eiser] het procesdossier uit de procedure tussen [verweerder] en [betrokkene 2] ter inzage te verschaffen en de advocaat van [eiser] in de gelegenheid te stellen op kosten van [eiser] fotokopieën te maken. Dit procesdossier (hierna: het dossier [betrokkene 2] ) heeft betrekking op de zaak die aanhangig is gemaakt door (de erven van) [betrokkene 2] tegen [verweerder] en waarbij [betrokkene 2] een schilderij van Mesdag terugvordert, welk schilderij door [betrokkene 1/A] tezamen met andere schilderijen aan [verweerder] is overgedragen als (onderdeel van de) betaling van de schuld die [betrokkene 1/A] aan [verweerder] had ter zake van de in onze procedure aan de orde zijnde Koekkoek.

[verweerder] heeft aan deze veroordeling voldaan en [eiser] heeft kopie van het dossier [betrokkene 2] in het geding gebracht (prod. 11 memorie na enquête en na incidenteel arrest).

In het dossier [betrokkene 2] bevindt zich onder meer een factuur van 20 juli 2002 van [verweerder] gericht aan [betrokkene 1/A]^[18]. De omschrijving op de factuur luidt als volgt:

“Aan u verkocht uit mijn privé collectie een schilderij (...) Willem Koekkoek (...) Voor de overeengekomen koopsom van (...) € 181.500,—.”

2.10 In het bestreden eindarrest heeft het Haagse hof het vonnis van de rechtbank van 9 februari 2005 vernietigd, voor recht verklaard dat [eiser] eigenaar is van het schilderij, [verweerder] veroordeeld tot afgifte daarvan versterkt met dwangsom en tot terugbetaling van de door [eiser] eerder betaalde proceskosten, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van [eiser] in eerste aanleg, hoger beroep en na verwijzing. Ook is het hof daarin teruggekomen op de beslissing uit het rolarrest waarin (een deel van) de eisvermeerdering niet werd toegelaten. Het hof heeft die alsnog toegelaten, maar vervolgens inhoudelijk afgewezen. Het hof heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen:

“3. [eiser] beroept zich op (...) [de] factuur [van 20 juli 2002] en het door [verweerder] omtrent de transactie tussen hem en [betrokkene 1/A] met betrekking tot de Koekkoek in de procedure ‘ [betrokkene 2] ’ gestelde. Op grond hiervan staat vast dat [verweerder] de eigendom van de Koekkoek aan [betrokkene 1/A] heeft overgedragen en is hij geslaagd in het bewijs, aldus [eiser] .

4. [verweerder] betwist niet dat hij de genoemde factuur ter zake van de Koekkoek aan [betrokkene 1/A] heeft gezonden, maar weerspreekt wel dat de factuur bewijs levert van een koopovereenkomst tussen hem en [betrokkene 1/A] . [verweerder] heeft daartoe aangevoerd dat de factuur van 20 juli 2002 niet meer inhield dan de administratieve afhandeling van de door [betrokkene 1/A] aan hem meegedeelde verkoop aan [betrokkene 3] , dat tussen hem en [betrokkene 1/A] consignatie was afgesproken en dat van verkoop door hem aan [betrokkene 1/A] geen sprake is geweest.

5. [verweerder] stelt weliswaar dat consignatie was overeengekomen, maar laat na te stellen wat de inhoud van de gestelde consignatieovereenkomst was. [verweerder] heeft bij memorie van antwoord na enquête overgelegd een schriftelijke verklaring van de kunsthandelaar [betrokkene 4] , die onder meer schrijft: ‘
Uiteraard was en bleef [verweerder] eigenaar van deze werken tot op het moment dat ik een verkocht werk aan hem had betaald’. Voor zover in de verwijzing door [verweerder] naar deze verklaring besloten ligt de stelling dat de met [betrokkene 1/A] gesloten overeenkomst ook een dergelijk eigendomsvoorbehoud inhield, wordt die stelling verworpen. In het licht van de omstandigheden, in het bijzonder de ‘factuur [betrokkene 3] ’^[19]is niet aannemelijk (...) dat een eigendomsvoorbehoud met betrekking tot de Koekkoek tussen [verweerder] en [betrokkene 1/A] afgesproken was. In deze factuur staat immers dat [betrokkene 3] na betaling aan [betrokkene 1/A] , dus voordat [verweerder] zou zijn betaald, de eigendom verkrijgt. Weliswaar is deze factuur valselijk opgemaakt, maar aangenomen mag worden dat de inhoud ervan correspondeert met hetgeen tussen [betrokkene 1/A] en [verweerder] gebruikelijk was. Los daarvan heeft [verweerder] eerder ontkend de eigendom van de Koekkoek onder opschortende voorwaarden te hebben overgedragen.

6. Consignatie is in de praktijk geen welomlijnd begrip. De inhoud van een ‘consignatieovereenkomst’ wordt bepaald door hetgeen partijen zijn overeengekomen. De betiteling van een overeenkomst als ‘consignatie’ sluit dan ook niet uit dat partijen hebben afgesproken de verkoop af te wikkelen door middel van een doorverkoop, in welk geval de consignatiehouder dus (kort) de eigendom van het goed verkrijgt.

7. De factuur van 20 juli 2002, die door [verweerder] is verstuurd nadat hem door [betrokkene 1/A] was meegedeeld dat er een koper was gevonden, duidt op een dergelijke doorverkoop. [verweerder] heeft hier onvoldoende tegen ingebracht. Daartoe wordt het volgende overwogen.

[verweerder] heeft zich in de procedure ‘ [betrokkene 2] ’ op het standpunt gesteld dat sprake was van verkoop aan [betrokkene 1/A] (conclusie van antwoord onder 3). Op zichzelf genomen is juist dat het [verweerder] vrijstaat in een andere procedure een ander standpunt in te nemen, maar [verweerder] heeft niet alleen in de processtukken het hier bedoelde standpunt ingenomen, hij heeft ook als getuige onder ede verklaard de Koekkoek aan [betrokkene 1/A] te hebben verkocht. Door hem is op 21 september 2006 tegenover het hof Den Bosch verklaard^[20]:

“(…)

Ik weet dus ook niet meer of ik al van die schilderijenroof had gehoord toen ik de WillemKoekkoek aan [betrokkene 1] terugverkocht. Op uw vraag of het kan kloppen dat ik 20 juli 2002 de Willem Koekkoek voor 181.500 euro aan [betrokkene 1] heb terugverkocht moet ik u zeggen dat ik dat zou moeten nakijken. Na het zien van het stuk d.d. 20 juli 2002 (...) kan ik u zeggen dat het daarin gestelde klopt.

(...)

Ten onrechte bagatelliseert [verweerder] zijn in de procedure ‘ [betrokkene 2] ’ ingenomen standpunt, stellende dat het in die zaak niet relevant was of zijn vordering op [betrokkene 1/A] nu wel of niet op verkoop was gebaseerd.

Juist omdat het in de procedure ‘ [betrokkene 2] ’ eigenlijk niet relevant was of de vordering van [verweerder] op [betrokkene 1/A] al dan niet op verkoop was gebaseerd, en het beroep op verkoop van de Koekkoek dus niet nodig was, komt betekenis toe aan de uitlatingen van [verweerder] in die procedure. Niet aannemelijk is dat [verweerder] ‘onnodig’ in strijd met de waarheid heeft verklaard. Het argument dat [verweerder] geen jurist is, en daarom aan zijn verklaringen omtrent verkoop geen betekenis toekomt, overtuigt niet. Ten tijde van het afleggen van de verklaring was [verweerder] al geruime tijd verwikkeld in juridische procedures met betrekking tot de eigendom van schilderijen. Aangenomen kan worden dat toen [verweerder] de verklaring aflegde dat hij het schilderij aan [betrokkene 1/A] had verkocht, hij de juridische betekenis daarvan kende.

[verweerder] is op 27 maart 2012 in de onderhavige zaak als getuige gehoord. Dit was voordat het dossier uit de procedure ‘ [betrokkene 2] ’ in het geding was gebracht en dus voordat in de onderhavige procedure vaststond dat [verweerder] aan [betrokkene 1/A] de factuur van 20 juli 2002 had verzonden, maar nadat [eiser] al wel een beroep had gedaan op het vonnis van de rechtbank Breda in de procedure ‘ [betrokkene 2] ’, waarin wordt overwogen dat [verweerder] op 20 juli 2002 aan [betrokkene 1/A] de Koekkoek heeft verkocht. [verweerder] neemt de gelegenheid van het verhoor op 27 maart 2012 niet te baat om zijn verklaringen in de andere zaak te nuanceren, maar volstaat, geconfronteerd met de passage uit het arrest van het hof Den Bosch, met de verklaring dat hij niet weet hoe dat hof daar aan komt, waar de datum van 20 juli 2002 vandaan komt en of hij op die datum een factuur aan [betrokkene 1] heeft verstuurd. Mede in aanmerking nemend dat de door [eiser] gestelde verkoop door [verweerder] aan [betrokkene 1] een wezenlijk aspect van het onderhavige geschil betreft, komt deze onwetendheid onaannemelijk voor. Daarom wordt uitgegaan van zijn eerdere verklaring op dit punt.

Opvallend is ook dat [verweerder] niet heeft verklaard dat het sturen van verkoopfacturen, ook als er geen sprake van verkoop was, gebruikelijk was.

[verweerder] heeft overigens gelijk als hij stelt dat de bewoordingen van de factuur van 20 juli 2002 niet beslissend zijn ten aanzien van de inhoud van de onderliggende rechtsverhouding en dat sprake kan zijn van een afwijkende partijbedoeling. Dat sprake is geweest van een afwijkende partijbedoeling en een andersluidende rechtsverhouding is echter niet aannemelijk geworden. [verweerder] verklaart dit, maar zijn verklaring wordt op dat punt als onaannemelijk terzijde gesteld. Hierbij is mede in aanmerking genomen dat [verweerder] , na in de verwijzingsprocedure door [eiser] te zijn geconfronteerd met de uitspraak van de rechtbank Breda, ter gelegenheid van het pleidooi voorafgaand aan het tussenarrest in strijd met de waarheid, en dus met schending van artikel 21 Rv Pro, heeft aangevoerd dat de rechtbank zich heeft vergist (zie ook tussenarrest onder 3.4), terwijl, naar is komen vast te staan, de rechtbank zich heeft gebaseerd op de stellingen van [verweerder] zelf en de ter onderbouwing daarvan door hem overgelegde factuur van 20 juli 2002.

8. De verklaring die de getuige [betrokkene 1] in de onderhavige zaak heeft afgelegd biedt onvoldoende aanknopingspunten om aan de verkoop door [verweerder] aan hem te twijfelen. Om te beginnen heeft hij verklaard dat hij, ondanks nadenken tot diep in de nacht, niet meer goed weet hoe het met de Koekkoek is gegaan. Wel meldt hij dat in zijn visie [eiser] eigenaar van het schilderij is geworden en gaat hij er kennelijk van uit dat hij bevoegd was om [eiser] die eigendom te verschaffen. Het ligt dan voor de hand om uit te gaan van ofwel een verkoop van het schilderij door [verweerder] aan hem of van een Selbsteintritt. Verder geldt dat [betrokkene 1] de verklaring heeft afgelegd in het kader van de vraag of [eiser] dan wel [verweerder] eigenaar van het schilderij was. Ter gelegenheid van het verhoor bevond de factuur van 20 juli 2002 zich niet bij de stukken, waardoor deze niet aan [betrokkene 1] kon worden voorgehouden. De verklaring van [betrokkene 1] kan dan ook niet dienen ter ondersteuning van het verweer van [verweerder] dat de factuur niet werkelijk op een eigendomsoverdracht betrekking had. Gelet op de schending van het voorschrift van art. 21 Rv Pro door [verweerder] , maar ook overigens, bestaat geen aanleiding om hem tot nadere proceshandelingen, bijvoorbeeld het nader horen van [betrokkene 1] , toe te laten.

9. Ook de door [verweerder] overgelegde verklaringen van kunsthandelaren leggen onvoldoende gewicht in de schaal. Deze personen kunnen met name niets zeggen over de inhoud van de met [betrokkene 1/A] gesloten overeenkomst. Het aanbod van [verweerder] om door het horen van kunsthandelaren te bewijzen dat hij schilderijen verhandelt op basis van consignatie, wordt als niet ter zake doend gepasseerd. Los daarvan geldt ook hier dat vanwege de schending van het voorschrift van art. 21 Rv Pro door [verweerder] geen aanleiding bestaat om hem tot bewijs toe te laten.

10. Gelet op de afgifte van het schilderij door [verweerder] aan [betrokkene 1/A]^[21], de door [verweerder] aan [betrokkene 1/A] gestuurde verkoopnota en de eerdere bevestiging door [verweerder] als getuige van de verkoop acht het hof dan ook bewezen dat [verweerder] de Koekkoek aan [betrokkene 1/A] heeft verkocht. Toegevoegd wordt nog, ten overvloede, dat als aanvullend bewijs tevens kan gelden de verklaring van getuige [betrokkene 1] , dat [eiser] , aan wie hij het schilderij heeft afgegeven, als eigenaar heeft te gelden, en dat de schriftelijke verklaring van de curator geen aanleiding geeft tot een ander oordeel. Kennelijk was de curator destijds niet bekend met de verkoopfactuur van 20 juli 2002.

11. Het hof ziet geen aanleiding om terug te komen van zijn beslissing in het tussenarrest van 26 april 2011 omtrent de overeenkomst van 1 oktober 2002. Gelet op het vorenstaande heeft [eiser] daar immers geen belang bij. De overeenkomst past weliswaar bij de stellingen van [eiser] , maar past evenzeer in het verweer van [verweerder] , zodat de overeenkomst op zichzelf genomen niet bewijst dat de Koekkoek door [verweerder] is verkocht aan [betrokkene 1/A] . Volstaan kan worden met de constatering dat zij geen afbreuk doet aan het bewijs van die verkoop.

12. [verweerder] heeft subsidiair, voor het geval het hof zou oordelen dat sprake is van aan koopovereenkomst tussen hem en [betrokkene 1/A] , een beroep gedaan op de nietigheid van die overeenkomst. Hij verwijst daartoe naar de conclusie van antwoord (sub 19), waarin staat:
‘Als Uw Rechtbank niettegenstaande het voorgaande in de gang van zaken een eigendomsoverdracht door [verweerder] aan [betrokkene 1] zou zien, is de titel vernietigbaar wegens een wilsgebrek [..]. Voorzover nog nodig verklaart [verweerder] bij dezen dat hij alsdan de overeenkomst met [betrokkene 1] vernietigt (art. 3:49 BW Pro).’Dit beroep faalt, reeds omdat gesteld noch gebleken is dat een tot vernietiging strekkende verklaring is uitgebracht aan [betrokkene 1/A] c.q. de curator als partij bij de te vernietigen rechtshandeling (art. 3:50 BW Pro). Bij gebreke hiervan kan in deze procedure niet worden uitgegaan van vernietiging van de overeenkomst, ook niet als zou vaststaan dat de overeenkomst op de door [verweerder] gestelde grond vernietigbaar zou zijn. Toegevoegd wordt nog, ten overvloede, dat deze ‘alsdan-verklaring’ is opgeschreven toen de later (uit de procedure ‘ [betrokkene 2] ’) gebleken verkoop in de onderhavige procedure nog niet was geopenbaard. Dat de ‘alsdan-verklaring’ ook op die verkoop ziet spreekt niet voor zich, te minder nu in de hiervoor bedoelde getuigenverklaring van 21 september 2006 van [verweerder] geen melding wordt gemaakt van de vernietiging en de schuld uit hoofde van de verkoopovereenkomst als reële schuld is behandeld. Ook om die reden wordt voorbijgegaan aan het beroep op vernietiging.

13. De slotsom is dat in deze zaak wordt uitgegaan van een eigendomsoverdracht van de Koekkoek aan [betrokkene 1/A] op 20 juli 2002. [betrokkene 1/A] is toen dus alsnog beschikkingsbevoegd geworden. Nu [betrokkene 1/A] beoogde in de relatie met [eiser] de oude toestand, waarin de Koekkoek gemeenschappelijk eigendom was, te herstellen, moet worden aangenomen dat [betrokkene 1/A] heeft kunnen bewerkstelligen dat de Koekkoek opnieuw onderdeel werd van de gemeenschap met [eiser] . [eiser] is vervolgens op grond van de tussen partijen gesloten verdelingsovereenkomst eigenaar geworden. Voor het geval moet worden aangenomen dat het schilderij niet gemeenschappelijk eigendom is geworden, is de verdelingsovereenkomst ten aanzien van de Koekkoek, welke overeenkomst in dat geval een geldige titel ontbeerde, geconverteerd in een rechtsgeldige overdrachtstitel.

Het hof verwerpt de stelling van [verweerder] dat de verdelingsovereenkomst is vernietigd. Daartoe wordt als volgt overwogen. [verweerder] beroept zich op de brief van de curator aan [eiser] van 30 december 2002^[22], waarin de curator onder meer schrijft:

Voor zover van toepassing vernietig ik de rechtshandeling hetzij in mijn hoedanigheid van curator (...) op grond van artikel 42 Faillissementswet Pro, hetzij als bepaalde gevolmachtigde van [verweerder] , met een beroep op artikel 3:45 BW Pro.

[eiser] heeft hier onder meer tegen ingebracht dat de curator deze vernietiging heeft ingetrokken bij telefax van 15 september 2003^[23]aan de raadsman van [eiser] , waarin hij bevestigt dat de boedel geen aanspraak maakt op de Koekkoek. Indien al niet moet worden aangenomen dat de curator hiermee de buitengerechtelijke vernietiging rechtsgeldig heeft ingetrokken, rechtvaardigt de genoemde telefax het oordeel dat bij de curator, die niet alle ins en ouds van de zaak kende, minst genomen twijfel bestond over het bestaan van gronden die een beroep op artikel 42 Fw Pro konden rechtvaardigen. Gelet hierop en nu een vernietiging op grond van artikel 42 Fw Pro slechts tot vernietiging leidt indien sprake is van een vernietigingsgrond, is het aan [verweerder] om te stellen en zo nodig te bewijzen dat aan de voorwaarden van artikel 42 Fw Pro is voldaan. Door zich zonder voldoende nadere toelichting te beroepen op de brief van de curator van 30 december 2002 heeft [verweerder] , in het licht van hetgeen [eiser] daartegen heeft aangevoerd, niet voldaan aan zijn stelplicht. Dit geldt ook voor zover bij diezelfde brief namens [verweerder] een beroep is gedaan op artikel 3:45 BW Pro. Los daarvan staat artikel 49 Fw Pro eraan in de weg dat een schuldeiser zich in het faillissement beroept op artikel 3:45 BW Pro, zodat aan het namens [verweerder] door de curator gedane beroep op het laatste artikel geen rechtsgevolg toekomt naast de door de curator ex artikel 42 Fw Pro ingeroepen vernietiging.

De door [eiser] ingestelde vordering, inhoudende een verklaring voor recht dat hij eigenaar is en een veroordeling dat [verweerder] de Koekkoek aan hem afgeeft, kan dus worden toegewezen.

14. De gevorderde afgifte kan overigens ook worden toegewezen op grond van het bezit van [eiser] . Weliswaar is [verweerder] thans in het bezit van de Koekkoek, maar hij heeft dit bezit verkregen als gevolg van een door de voorzieningenrechter getroffen en door de curator ten behoeve van [verweerder] gevorderde voorlopige voorziening. Deze voorziening was erop gebaseerd dat [verweerder] eigenaar van de Koekkoek was gebleven en is dus op onjuiste gronden getroffen. Dit betekent dat [eiser] , die bezitter was en stelt eigenaar te zijn, ondanks het verlies van het bezit op grond van artikel 3:125 lid 1 BW Pro de Koekkoek kan revindiceren van [verweerder] , nu niet gebleken is dat [verweerder] een beter recht heeft. Voldaan is aan de voorwaarde van genoemd artikel dat de revindicatie plaatsvindt binnen een jaar na verlies van het bezit.

15. Gelet op hetgeen hierboven is overwogen en onder verwijzing naar het tussenarrest van 26 april 2011 (r.o. 3.8) ziet het hof aanleiding terug te komen van de beslissing van de rolraadsheer van 17 november 2009, en wordt de eisverrneerdering (tot betaling van de werkelijk gemaakte proceskosten) alsnog toegelaten. Aan deze eis heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld door de factuur van 20 juli 2002 voor hem verborgen te houden en in deze procedure in strijd met het bepaalde van artikel 21 Rv Pro de factuur niet in het geding te brengen. Het hof begrijpt het standpunt van [eiser] aldus dat, indien [verweerder] anders had gehandeld, hem al deze kosten zouden zijn bespaard. De juistheid van dit laatste staat evenwel niet vast. Als de factuur eerder in het geding was gebracht, had [verweerder] eerder het daarbij behorende verweer gevoerd. Dat de procedure eerder zou zijn geëindigd staat allerminst vast.

Bovendien is het hof van oordeel dat [verweerder] pas in de verwijzingsprocedure artikel 21 Rv Pro heeft geschonden (zie hierboven onder 7). Deze schending is reeds meegewogen bij de beoordeling van de aannemelijkheid van het door [verweerder] ingenomen standpunt. Het hof ziet geen aanleiding om daarnaast aan deze schending gevolgen te verbinden voor de proceskostenveroordeling, in die zin dat [verweerder] een hoger bedrag dan het liquidatietarief zou dienen te voldoen.

De vordering tot vergoeding van de werkelijk gemaakte proceskosten wordt derhalve afgewezen.

16. Het bewijsaanbod van [verweerder] wordt als niet ter zake doend en om redenen als hiervoor overwogen, verworpen.

17. De grieven die zich richten tegen het oordeel van de rechtbank dat [verweerder] eigenaar van de Koekkoek is en tegen de daarop voortbouwende oordelen van de rechtbank, slagen. Het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 9 februari 2005 zal worden vernietigd en de vorderingen van [eiser] zullen alsnog grotendeels worden toegewezen, met veroordeling van [verweerder] als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de eerste aanleg. In hoger beroep wordt [verweerder] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten.”

[Met kostenveroordeling volgens liquidatietarief II in hoofdzaak in twee instanties en in het incident ten laste van [verweerder] , A-G]

2.11 [eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring althans verwerping en (onvoorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiser] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep, waarna partijen hun standpunten schriftelijk hebben toegelicht, [eiser] heeft gerepliceerd, [verweerder] gedupliceerd in het principale cassatieberoep en gerepliceerd in het incidentele cassatieberoep^[24].

3.Bespreking van de cassatiemiddelen

Inleiding

3.1

Het
principale cassatiemiddelvan [eiser] omvat
twee onderdelenmet subonderdelen, waarin wordt opgekomen tegen de inhoudelijke afwijzing van de alsnog toegelaten eisvermeerdering in de vorm van de schadestaatvordering tot vergoeding van de werkelijke proceskosten.

Het
incidentele cassatiemiddelvan [verweerder] bestaat uit vier onderdelen.

Incidenteel onderdeel 1klaagt over het alsnog toelaten van die eisvermeerdering.

Incidenteel onderdeel 2klaagt over het oordeel in rov. 7 dat [verweerder] art. 21 Rv Pro heeft geschonden.

Incidenteel onderdeel 3bevat ten eerste de voortbouwende klacht dat bij het slagen van onderdeel 2 rov. 8 en 9 van het eindarrest ook niet in stand kunnen blijven voor zover het hof daarin [verweerder] niet heeft toegelaten tot het aangeboden getuigenbewijs. Ook los van het gegrond zijn van incidenteel onderdeel 2 kan dat volgens de klacht niet standhouden.

Incidenteel onderdeel 4klaagt over rov. 13 en 14 van het eindarrest, waarin het hof tot het oordeel komt dat [betrokkene 1] heeft bewerkstelligd dat het schilderij weer in de gemeenschap kwam en dat [eiser] bij de verdeling weer eigenaar is geworden, althans dat een en ander is geconverteerd in een rechtsgeldige overdrachtstitel. Ik zal de incidentele onderdelen hierna aanduiden als i.1-i.4.

3.2

Een belangrijk deel van het debat in deze tweede cassatieprocedure ziet dus op de kwestie van de eisvermeerdering, de schadestaatvordering tot vergoeding van volledige proceskosten op de grondslag onrechtmatig handelen van [verweerder] voorafgaand en tijdens onze zaak. De door de rolraadsheer aanvankelijk niet toegelaten eisvermeerdering was in de Memorie na verwijzing als volgt geformuleerd:

“3. [verweerder] , onder aftrek van de ten deze uit te spreken proceskostenveroordelingen, te veroordelen tot betaling van de werkelijke proceskosten die [eiser] heeft gemaakt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag dat [eiser] die kosten heeft voldaan, welke werkelijke proceskosten nader te dienen worden opgemaakt bij staat en te worden vereffend volgens de wet;

4. [verweerder] te veroordelen tot betaling van een voorschot ad € 163.000 op de werkelijke proceskosten die [eiser] heeft gemaakt;

5. [verweerder] te veroordelen tot betaling van schadevergoeding wegens het missen van onstoffelijk voordeel, te begroten op de wettelijke rente over een bedrag van € 180.000 (NLG 395.000) vanaf 11 juni 2003, althans vanaf een door Uw Hof in goede justitie te bepalen datum tot aan de dag dat de Koekkoek wederom aan [eiser] zal zijn afgegeven of overgedragen, althans tot aan de dag van het ten deze te wijzen arrest, althans tot aan een door Uw Hof te bepalen datum, althans ter grootte van een door Uw Hof in goede justitie te bepalen bedrag;

(…)”

3.3

De grondslag daarvoor is volgens [eiser]^[25]het opzettelijk verzwijgen en/of onjuist weergeven van feiten rond de (terug)verkoop/levering aan [A] , wat schending van art. 21 Rv Pro, onrechtmatig handelen en/of misbruik van procesrecht (of misbruik van (processuele) bevoegdheid) oplevert, waardoor voor [eiser] nadelige rechterlijke beslissingen zijn veroorzaakt en hij genoodzaakt was tot in drie instanties te procederen over de eigendom van de Koekkoek. [eiser] maakt daarom aanspraak op vergoeding van zijn daadwerkelijke proceskosten, naast de geliquideerde kosten. Los van genoemde grondslagen is het volgens [eiser] gelet op de opzettelijke verzwijging van [verweerder] daarnaast onredelijk de proceskosten te vergoeden volgens het liquidatietarief. Dat moet volgens hem belangrijk hoger zijn.

3.4

[eiser] heeft bij pleidooi in de verwijzingszaak (plta 43) zijn eisvermeerdering herhaald “conform het oorspronkelijke petitum zoals verwoord in zijn Memorie na verwijzing op de gronden zoals in die memorie verwoord”. Petita 4 en 5 zijn vervolgens een beetje ondergesneeuwd; [eiser] benadrukt bij Memorie na enquête en na incidenteel arrest in 106 dat het hem vooral om de staatvordering gaat; blijkens de s.t. zijdens [verweerder] onder 4 is dat door de wederpartij ook zo opgevat.

3.5

Bij Memorie na enquête en na incidenteel arrest is deze grondslag nog weer verder uitgebreid in 103 en wel met de kosten van de tegen de curator gevoerde procedures, die immers – zo is pas gebleken na het exhibitie-incident en bestudering van de processtukken [betrokkene 2] – ook onkundig is gehouden van de factuur van 20 juli 2002 en in kort geding heeft bewerkstelligd dat de Koekkoek, die toen in de macht van [eiser] was, naar [verweerder] ging, waardoor [eiser] gedwongen werd deze bodemzaak te beginnen.

3.6

De eiswijziging die centraal staat strekt aldus tot schadevergoeding op grond van onrechtmatig handelen van [verweerder] door welbewust in weerwil van de hem bekende juiste gang van zaken (waarover in de procedure tegen [betrokkene 2] door [verweerder] is gerept, maar in de onderhavige zaak is gezwegen en waar zelfs tegenovergesteld over is verklaard door hem) de curator van [A] ertoe aan te zetten de Koekkoek ten behoeve van [verweerder] bij [eiser] op te vorderen in kort geding onder verzwijging van de (terug)verkoop en met achterhouding van de factuur van 20 juli 2002. Dat noodzaakte [eiser] tot een bezits- en revindicatieactie en ook in die procedure heeft [verweerder] welbewust en in weerwil van de hem bekende ware gang van zaken en met achterhouding van de factuur van 20 juli 2002 gesteld dat hij de Koekkoek niet had verkocht aan [A] en heeft hij geprobeerd te voorkomen dat de verzwegen factuur boven tafel kwam^[26].

3.7

Centraal staat bij de eisvermeerderingskwestie de vraag hoe ver men hier procedureel kan gaan in een verwijzingsprocedure na cassatie. Het stapelt uitzondering (in beginsel geen eiswijziging na memorie van grieven en in de verwijzingsprocedure, tenzij bijzondere omstandigheden) op uitzondering (in beginsel geen integrale proceskostenveroordeling, behoudens uitzonderingen in de vorm van misbruik van procesrecht en onrechtmatige daad, bij het aannemen waarvan terughoudendheid past gelet op het recht op toegang tot de rechter) en als het aan [verweerder] ligt: op uitzondering (i.b. niet terugkomen op bindende eindbeslissingen). De grondslag van [eisers] eiswijziging is in wezen “onwaarachtig” procederen: informatie achterhouden, waardoor een rechtsschijn ten gunste van de verkeerde wordt gewekt, op grond waarvan de curator van [A] in actie komt met een opeisingsactie ten behoeve van [verweerder] , waardoor revindicatie door [eiser] wordt getriggered, in welke procedure andermaal essentiële informatie welbewust wordt achtergehouden en in weerwil van de wetenschap hoe het “echt” zit anders wordt verklaard. Bovendien is na pleidooi in appel maar vóór arrestwijzing verzocht de toen pas aan het licht gekomen andere positie uit de procedure [betrokkene 2] te mogen uiteenzetten, maar dat is geweigerd, waardoor cassatie noodzakelijk werd. Als dat als normschending kan worden aangemerkt – en de portee van het eindoordeel van het Haagse hof komt daar op uit – dan is de vraag of zonder die normschending beduidend minder of geen proceskosten zouden zijn gemaakt (dus schade optreedt in causaal verband met die normschending), zoals [eiser] aanvoert en aanbiedt te bewijzen. Dat vindt het hof niet “vaststaan”, waarmee het hof te kennen lijkt te geven dat die laatste vraag ontkennend moet worden beantwoord. Zo daar aan toegekomen kan worden – [verweerder] bestrijdt dat met klachten van de verste strekking in incidenteel onderdeel 1: die hele eiswijziging is volgens hem niet toelaatbaar hier – dan moet dat volgens het principaal cassatieberoep wel gebeuren door acht te slaan op alle aangedragen aspecten van die gestelde normschending en dat is volgens die klachten niet gebeurd – en bovendien niet met een onjuiste causaliteitsredenering en onder het ten onrechte passeren van getuigenbewijsaanbiedingen, aldus [eiser] weer in het principaal cassatieberoep.

3.8

Incidenteel onderdeel 1 heeft een zo ver gaande strekking dat bij slagen ervan (dus: eiswijziging had niet mogen worden toegestaan) belang ontbreekt bij het principaal beroep dat is gericht tegen de inhoudelijke afwijzing van de toegestane eisvermeerdering. Om die reden behandel ik eerst het incidenteel cassatieberoep.

Bespreking van het incidentele cassatiemiddel

3.9

Onderdeel i.1richt een rechts- en motiveringsklacht tegen rov. 3.8 van het tussenarrest van 26 april 2011^[27]en rov. 15 van het eindarrest, waarin het hof terugkomt op de aanvankelijke beslissing van de rolraadsheer om de eisvermeerdering na verwijzing (schadevergoeding in de vorm van proceskosten) niet toe te staan en deze alsnog toelaat (maar inhoudelijk afwijst).

3.1

De rechtsklacht (uitgewerkt in
subonderdeel i.1.2) voert aan dat dit om drie redenen onjuist is.

In de eerste plaats is vermeerdering van eis in een verwijzingsprocedure volgens vaste rechtspraak in beginsel – behoudens een aangenomen uitzondering, die zich hier niet voordoet – niet mogelijk^[28].

In de tweede plaats is de afwijzing door de rolraadsheer een bindende eindbeslissing, waar in dezelfde instantie in beginsel volgens vaste rechtspraak niet op kan worden teruggekomen^[29]. Deze twee beperkingen versterken elkaar als zij zich gecombineerd voordoen volgens de klacht.

In de derde plaats is een eisvermeerdering met een geheel nieuwe vordering op een nieuwe grondslag, zoals in onze zaak, en ook nog eens in de allerlaatste fase van de verwijzingszaak, eerder in strijd met de goede procesorde dan een eisvermeerdering in lijn met waar partijen al over streden in de procedure.

Om deze drie, elk op zichzelf al voldoende, maar elkaar hier ook versterkende redenen, is miskend dat alleen in zeer bijzondere omstandigheden ruimte is voor terugkomen op de eerdere weigering van de eisvermeerdering.

3.11

Althans is dit oordeel niet toereikend gemotiveerd, aldus dit onderdeel; verwijzing in rov. 15 naar “hetgeen hierboven is overwogen” laat [verweerder] gissen wat daarvoor dan redengevend zou zijn geweest en voldoet niet aan de te vergen nauwkeurigheid die wordt verlangd bij terugkomen op een bindende eindbeslissing.

3.12

Eerst drie prealabele punten.

3.13

In wezen richt incidenteel onderdeel 1 zich uiteindelijk tegen de beslissing van het hof op [verweerder] bezwaar tegen [eisers] eisvermeerdering in de verwijzingszaak. Tegen een beslissing op bezwaar tegen eisvermeerdering staat volgens art. 130 lid 2 Rv Pro geen hogere voorziening open. Hoewel [eiser] dit niet aandraagt, is denkbaar dat geoordeeld moet worden dat [verweerder] op dit punt zodoende niet ontvankelijk is langs de lijnen van het arrest
Heep/Heep^[30].Nu het geen rechtsmiddel tegen het rolarrest zelf betreft, maar tegen de latere tussen- en eindarresten waarin wordt overwogen dat en waarom op die rolbeslissing op dat bezwaar wordt teruggekomen, aarzel ik sterk of dit wel zo gezien moet worden – ik zou dat niet willen bepleiten – en behandel ik het onderdeel ook inhoudelijk (en mogelijk ten overvloede, wanneer [verweerder] niet ontvankelijk zou zijn met incidenteel onderdeel 1 op de net aangegeven grond). Dit vormt een eerste beslispunt.

3.14

In de tweede plaats – en dit wijst juist een andere kant op – lijkt mij hier strikt genomen geen sprake van een bindende eindbeslissing, omdat de beslissing uit het rolarrest om de eisvermeerdering uit petita 3, 4 en 5 niet toe te staan
in het dictumvan het rolarrest staat. Als dit rolarrest gekwalificeerd moet worden als een rolbeschikking, dan kon daar later naar mij voorkomt door het hof op worden teruggekomen, zonder gebonden te zijn aan de regels bij terugkomen op bindende eindbeslissingen. Maar zowel benaming als inhoud wijzen niet op een rolbeschikking, maar op een rolarrest^[31], dat dan in zoverre kwalificeert als een deelarrest^[32]en daartegen stond geen cassatie open op grond van art. 130 lid 2 Rv Pro. Ik kom op de kwalificatie deelarrest uit, omdat in een uitdrukkelijk dictum over het bij wege van eisvermeerdering gevorderde (schadestaatverwijzing voor gemaakte kosten op grond van onrechtmatige daad) een einde wordt gemaakt, namelijk door de betreffende eis niet toe te laten.

3.15

Een strikte benadering zou kunnen zijn dat in het rolarrest definitief een eind is gemaakt aan de eiswijziging bij arrest, waartegen geen cassatie openstond, maar waar het hof ook aan gebonden was vervolgens in dezelfde instantie. Dat wordt in onderdeel 1 alleen niet zo bepleit; de drie gronden die daarin zijn aangevoerd ter ondersteuning van de rechtsklacht zijn (i) eisvermeerdering in de verwijzingsprocedure kan in beginsel niet, (ii) er is sprake van een bindende eindbeslissing waar in beginsel niet op kan worden teruggekomen en (iii) er is sprake van een nieuwe vordering op een nieuwe grondslag die niet in het verlengde ligt van het eerdere geschil. Alleen met aanvulling van rechtsgronden in cassatie ten gunste van [verweerder] zou men hier mogelijk op uitkomen^[33]. Dat gebeurt hoogst zelden, maar zou hier kunnen. Uit art 419 lid 1 Rv Pro volgt wel dat daarbij gebleven moet worden binnen de grenzen van de aangevoerde cassatiemiddelen als het partijdebat zich nog niet op het terrein van beoogde aanvulling heeft begeven, zoals hier. Indien Uw Raad deze kant op zou willen, wat het voordeel lijkt te hebben van een “strak” systeem, maar mijns inziens onvoldoende recht doet aan het zich ontwikkeld hebbend geschil in deze zaak, dan zal de behandeling moeten worden heropend volgens
Boumans/’t Plenske^[34].Dan slaagt na heropend debat mogelijk incidenteel onderdeel 1 en ontbreekt belang bij het hele principale cassatieberoep dat over de inhoudelijk geweigerde schadestaatvordering gaat, ingesteld als het is bij wege van deze alsnog door het hof toegelaten eiswijziging. Dit vormt een tweede beslispunt.

3.16

Ik wijs in dit verband nog op de zienswijze dat het hof kennelijk zelf het rolarrest
door uitlegals voorlopig heeft willen zien^[35], rebus sic stantibus, mede gelet op het partijdebat in de verwijzingszaak, waarin partijen inhoudelijk vol op het orgel zijn gegaan en er in die zin dus geen sprake is geweest van het in de knel komen van een volwaardig processueel debat tussen partijen, zodat de goede procesorde in die zin niet in het geding is geweest – en dat blijft in dit soort zaken het uiteindelijke houvast. Dan zou men niet de route geschetst in 3.15 op moeten.

3.17

In de derde plaats is de vraag of de eisvermeerdering wel betrekking heeft op een geheel of overwegend nieuwe vordering of (feitelijke) grondslag en niet in het verlengde ligt van de tot dan toe gevoerde rechtsstrijd, zoals onderdeel i.1 veronderstelt. Het is maar hoe ruim men hier de grens wil trekken. [verweerder] en [eiser] bevochten elkaar de eigendom van de Koekkoek met als inzet of [verweerder] inderdaad, zoals hij tegenover de curator van [A] had beweerd, eigenaar was gebleven van het schilderij. In het kader van dat geschil is in eerste aanleg en appel vóór verwijzing onder meer geschilpunt of er sprake was van een verkoop door [verweerder] van het schilderij aan [betrokkene 1/A] . [eiser] betoogt (s.t. onder 32) dat “de opzettelijke verzwijging door [verweerder] van de factuur van 20 juli 2002 en diens stellingname en getuigenverklaring in de procedure [betrokkene 2] behoren tot de kern van die rechtsstrijd.” Zo bezien ligt de grondslag voor de eisvermeerdering direct in het verlengde van het partijdebat voorafgaand aan het eerste cassatieberoep. Ik betwijfel of dit zo rekkelijk kan worden gezien, maar er is iets voor te zeggen dat het hier geen heel ander deelgeschil is dat niets te maken heeft met de aanvankelijke zaak. De blik op deze kwestie bepaalt mede de reikwijdte van de te hanteren toets.

3.18

Indien sprake zou zijn van terugkomen op een bindende eindbeslissing, of de daarvoor geldende regels in deze uitzonderlijke zaak bij wijze van analogie zouden moeten worden toegepast (als passend binnen de eisen van een goede procesorde), heeft het volgende te gelden. De maatstaf die sinds 2008 geldt voor het al dan niet terugkomen op een bindende eindbeslissing is recentelijk nog als volgt verwoord door Uw Raad^[36]:

“3.6.1 Bij de beoordeling van het onderdeel dient tot uitgangspunt dat de vraag of de rechter mag terugkomen van een door hem gegeven eindbeslissing, niet moet worden beantwoord aan de hand van de […] arresten van de Hoge Raad van 16 januari 2004, 15 september 2006, en 23 november 2007, maar aan de hand van zijn arrest van 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2800, NJ 2008/553 ([…]/Gemeente Voorst). […]

3.6.2

In het arrest van 25 april 2008 is geoordeeld dat de eisen van een goede procesorde meebrengen dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerder door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte, eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.”

Bedoeld arrest
De Vries/Gemeente Voorstuit 2008 heeft de leer van de eindbeslissingen versoepeld.^[37]Onder meer een onjuiste feitelijke grondslag kan dus reden zijn voor terugkomen op een eerdere beslissing binnen die leer.

3.19

Voor de vermeerdering van eis geldt in hoger beroep als uitgangspunt verder de twee conclusie- of de in beginsel strakke regel. Een wijziging van eis zijdens [eiser] moet dan op grond van art. 347 lid 1 jo Pro. 130 Rv
in beginseluiterlijk bij grieven plaatsvinden^[38]. Uitzonderingen zijn mogelijk, bijvoorbeeld als de wederpartij ondubbelzinnig heeft ingestemd, als de aard van het geschil meebrengt dat wijziging nog mogelijk is, of wordt beoogd
recht te doen aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandighedenen de eisvermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of
om te voorkomen dat er een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannenom het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat de eisververmeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde.

3.2

Een volgende complicatie bij de eisvermeerdering in de verwijzingszaak is dat art. 424 Rv Pro bepaalt dat de rechter in de verwijzingszaak de behandeling voortzet en beslist met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Dat brengt mee dat de zaak wordt voortgezet in de stand waarin deze zich bevond toen de door Uw Raad vernietigde uitspraak werd gewezen, behalve waar de vernietiging daar verandering in heeft gebracht. Uitgangspunt is dat na cassatie en verwijzing geen ruimte meer is voor nieuwe stellingen, wat ook inhoudt dat in beginsel geen ruime is voor een verandering van de eis of de gronden daarvan.^[39]Vermeerdering van eis in een verwijzingsprocedure na cassatie is
in beginselniet toegelaten, zoals blijkt uit een arrest^[40]van uw Raad van 1 oktober 2010. Als uitzondering daarop is in het
De Schelde/Erven Cijsouw-arrest^[41]aanvaard dat als partijen uitsluitend hebben gestreden over de aansprakelijkheidsvraag en het beroep in cassatie ook uitsluitend op die vraag betrekking had, geen rechtsregel zich verzet tegen een eisvermeerdering die uitsluitend betrekking heeft op de omvang van de vordering tot schadevergoeding. Dat is een vrij beperkte uitzondering, die louter ziet op de hoogte van een al ingestelde vordering. Bakels c.s merken op^[42]dat zij daarnaast nog een uitzondering zouden willen aanvaarden indien de verandering of vermeerdering onmiddellijk samenhangt met een nieuwe wending die in het casserende arrest van de Hoge Raad aan het geschil is gegeven, waarop oorspronkelijk eiser niet bedacht hoefde te zijn. Ook dat lijkt zich in onze zaak niet precies voor te doen.

3.21

Wel is aanvaard dat een procespartij naar aanleiding van een na verwijzing gehouden getuigenverhoor soms beroep mag doen op een nieuw feit, dat bleef binnen de grenzen van een vóór de verwijzing reeds ter ondersteuning van een betwisting ontwikkelde gedachtegang.^[43]De verwijzingsrechter hoeft ook niet recht te doen op basis van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens. Indien zich dergelijke nieuwe feiten of omstandigheden hebben voorgedaan, dan mag ook na de wisseling van de appelmemories nog de eis worden vermeerderd^[44].

3.22

Een mogelijke parallel valt nog te zien in de door Bakels c.s.^[45]bepleite mogelijkheid van het aanvoeren van nieuwe grieven wanneer een appellant door aan geïntimeerde toe te rekenen omstandigheden in een onjuiste veronderstelling over de feiten is gebracht en op die grond geen grief heeft aangevoerd tegen hetgeen de rechtbank heeft vastgesteld. Komt appellant vervolgens alsnog achter deze werkelijke gang van zaken, dan zou het volgens deze schrijvers in strijd zijn met de goede procesorde om een daar alsnog tegen gerichte grief tardief te oordelen. Toegepast op onze zaak: indien de processtukken uit de [betrokkene 2] procedure, waaronder de factuur van 20 juli 2002, [verweerder] ’ verklaring daarover en de uitspraken van rechtbank en hof voor verwijzing in onze zaak bekend zouden zijn geweest, dan was denkelijk sprake geweest van nova die het aanvoeren van nieuwe grieven zouden hebben gerechtvaardigd op de hier besproken grond (zo ook s.t. zijdens [eiser] onder 39).

3.23

De rechtsklacht van onderdeel i.1 dat het hof heeft miskend dat alleen in zeer bijzondere omstandigheden in deze fase van het geding een eisvermeerdering toegelaten is, acht ik niet terecht (er in het navolgende van uitgaand dat Uw Raad niet opteert voor het hiervoor in 3.15 geschetste “strakke” systeem en het debat in cassatie opent op de voorgenomen ambtshalve aangevulde rechtsgrond). Dat heeft het hof niet miskend in rov. 3.8 van het tussenarrest uit april 2011 en rov. 15 van het eindarrest. Die zeer bijzondere omstandigheden acht het hof hier aanwezig. Door in rov. 15 te beginnen met een verwijzing naar hetgeen tevoren bij eindarrest is overwogen (over, heel kort gezegd, de discrepantie tussen de betogen van [verweerder] in de [betrokkene 2] procedure en de onderhavige zaak over het springende punt van (terug)verkoop van de Koekkoek door [verweerder] aan [A] ) en de verwijzing naar rov. 3.8 van het tussenarrest uit april 2011, maakt het hof duidelijk dat er in zijn optiek sprake is van relevant gewijzigde feitelijke omstandigheden vergeleken met die waarop de rolraadsheer zijn beslissing baseerde in 2009: pas na pleidooi in appel voor verwijzing kreeg [eiser] vonnis en arrest uit de [betrokkene 2] procedure onder ogen, waarin sprake is van verkoop van de Koekkoek door [verweerder] aan [A] op 20 juli 2002; [eisers] pogingen om dat nog aan het hof kenbaar te maken toen de zaak al voor arrest stond, stuitten op verzet van [verweerder] ; pas na het art. 843a-incident kwam de factuur van 20 juli 2002 en de afwijkende getuigenverklaring van [verweerder] in die procedure over verkoop van de Koekkoek door [verweerder] aan [A] boven water. Ik acht dat hoogst uitzonderlijke omstandigheden, die een uitzondering op de hiervoor uiteengezette reeks “in beginsels” kunnen rechtvaardigen.

3.24

De precedentwaarde van een beslissing in deze zin, dus het in de omstandigheden van deze zaak toestaan van een uitzondering op een aantal hoofdregels van procesrecht, acht ik niet groot, vanwege de zeer uitzonderlijke omstandigheden van deze zaak. Tot de kern teruggebracht gaat het daarbij dus om het volgende. Een procespartij legt in de ene zaak een bewijsstuk over dat hij in de andere zaak achterhoudt en wat in laatstbedoelde zaak een kerngeschilpunt adieert en verklaart op dit kernpunt onder ede in beide zaken tegenovergesteld; hoewel de rechter in de ene zaak op basis van de eigen verklaring van deze partij en dit bewijsstuk een deductie maakt, verklaart deze zelfde partij in de andere zaak, geconfronteerd met die rechterlijke gevolgtrekking uit de ene zaak, dat de rechter in die ene zaak zich vergist moet hebben. Dat zijn nogal krasse feiten die in de praktijk niet vaak voor plegen te komen. Een beslissing langs deze lijnen “vervuilt” het systeem zo te zien dan niet.

3.25

Bedacht moet verder worden dat de toegestane eisvermeerdering weliswaar laat is opgeworpen (maar zo snel als mogelijk, namelijk zodra [eiser] vorenbedoelde discrepanties in de opstelling van [verweerder] in beide procedures in de gaten kreeg en kon krijgen), maar dat daarover vervolgens een uitvoerig inhoudelijk debat heeft plaats kunnen vinden, zodat in die zin de goede procesorde niet in het gedrang is gekomen (of het zou moeten zijn dat dit [verweerder] een instantie ontneemt, nu dit niet in eerste aanleg is gebeurd, maar dat is geen dragend argument).

3.26

Daarbij komt dat de hiervoor behandelde procesregels niet alleen telkens ruimte voor (hoge) uitzonderingen laten, maar ook als uitgangspunt nemen wat je zou kunnen noemen “te goeder trouw procederen”. Die regels lijken mij niet per se opgaan voor wat in de ogen van het hof kennelijk neerkomt op “misleidend” procederen in vorenbedoelde zin.

3.27

Ik meen ten slotte dat voor het geval Uw Raad hier de teugels toch strakker zou wensen te houden dan door mij zo-even bepleit – waar goede gronden voor kunnen zijn, zoals ook [eiser] onder ogen ziet blijkens het gestelde bij s.t. onder 37^[46], maar volgens mij dan wel heropening van het debat in cassatie als hiervoor bedoeld in 3.15 nodig zou zijn – in het arrest van Uw Raad tot uitdrukking zou kunnen worden gebracht dat [eiser] de mogelijkheid zou moeten behouden het voorwerp van zijn alsdan afgewezen eisvermeerdering in een afzonderlijke procedure alsnog aan de rechter voor te leggen. Dat laatste raakt overigens meteen een volgend argument waarom ik in de bijzonder uitzonderlijke omstandigheden van deze zaak het minder gewenst acht wanneer de eisvermeerdering hier zou stranden; dat dwingt partijen opnieuw een procedure te beginnen in een kwestie die naar het oordeel van het hof in de verwijzingszaak “voor risico” dient te komen van [verweerder] , gelet op diens (preprocedurele) proceshouding.

3.28

Nog één ding over het (niet nader met rechtspraak of literatuur onderbouwde) betoog van [verweerder] dat de (beperkte) uitzonderingen op de beide regels over eisvermeerdering na verwijzing en het terugkomen op bindende eindbeslissingen elkaar versterken en dus in zekere zin cumulatief werken. Ik betwijfel of dat juist en wenselijk is. Het lijkt me dat beide maatstaven afzonderlijk onder ogen gezien moeten worden. Overigens zijn beide regels gebaseerd op de goede procesorde en is sprake van een zeker overlap. JBPR-annotator Van der Wiel heeft daarover behartenswaardige woorden geschreven onder het arrest
Wertenbroek/v.d. Heuvel c.s.^[47]:

“12. Dogmatisch laten zowel de in beginsel strakke regel als de leer van de bindende eindbeslissing zich als regels van ongeschreven burgerlijk procesrecht baseren op de aanvullende werking van de goede procesorde. De erop geformuleerde nova-uitzonderingen vormen zo bezien een toepassing van de beperkende werking van de goede procesorde (zie voor dit begrippenkader diss. (2004), nr. 179-182). De ratio van de nova-uitzonderingen op resp. de in beginsel strakke regel en de bindendheid van eindbeslissingen is hetzelfde belangrijke element van de goede procesorde: voorkomen moet worden dat wordt rechtgesproken op een ondeugdelijke grondslag. In beide gevallen wordt met een beroep op deze ratio inbreuk gemaakt op de “trechterfunctie” die zowel de in beginsel strakke regel en de leer van de bindende eindbeslissing hebben.

13. Wanneer de overwegingen uit het hier besproken arrest worden vergeleken met het citaat uit De Vries/Gemeente Voorst, heeft het er enigszins de schijn van dat terugkomen op een bindende eindbeslissing eerder mogelijk is dan het toelaten van een door een novum geïndiceerde grief na de memoriewisseling. Zo zou men kunnen menen dat een door een verzuim van de belanghebbende partij niet eerder naar voren gebracht essentieel feit wél grond zou kunnen zijn voor het terugkomen op een eindbeslissing, maar niet voor het toelaten van een grief. Zo bezien zou het antwoord op de vraag of bepaalde omstandigheden binding aan een eerdere eindbeslissing onaanvaardbaar maken, verschillen al naar gelang het gaat om een beslissing uit een vorige instantie waartegen niet tijdig is opgekomen of een beslissing uit een eerdere tussenuitspraak in dezelfde instantie. Naar ik meen is dit subtiele verschil slechts schijn en dienen de toepassingsvoorwaarden van beide nova-uitzonderingen uniform te worden geïnterpreteerd. Vanuit het oogpunt van rechtseenheid verdient dit ook verre de voorkeur.

14. In het slot van r.o. 2.4.4 overweegt de Hoge Raad dat ook bij toepassing van de nova-uitzondering op de in beginsel strakke regel onverkort blijft gelden dat de toelating van de nieuwe grief niet in strijd mag komen met de goede procesorde. Indien sprake is van na de memoriewisseling voorgevallen of gebleken feiten als in de formulering van de uitzondering bedoeld, betekent dit nog niet dat deze onder alle omstandigheden nog voorwerp kunnen worden gemaakt van het partijdebat. Denkbaar is immers dat sprake is van een dermate ingrijpend novum dat, mede gelet op de stand van de procedure, de wederpartij onredelijk in zijn verdediging wordt bemoeilijkt of onredelijke vertraging van de procedure dreigt. In een dergelijk geval zal degene die zich op het novum wil beroepen zijn heil toch moeten zoeken in een nieuwe procedure, indien daar nog ruimte voor is.

3.29

Over de motiveringsklacht van onderdeel i.1, neergelegd in
subonderdelen i.1.3-7, nog het volgende.

Dat sprake zou zijn van een motivering die niet voldoet aan de minimumeis van
Vredo/Veenhuis^[48]omdat maar gegist zou moeten worden welke omstandigheden uit het voorafgaand aan rov. 15 overwogene redengevend zijn om de eiswijziging toe te staan, lijkt mij gelet op de uitvoerige motivering van het hof niet juist. Het is meer dan voldoende duidelijk dat dit de hiervoor besproken feiten uit de procedure [betrokkene 2] zijn, die niet sporen met de verklaring en positie van [verweerder] in de onderhavige zaak. Dat adieert de
subonderdelen i.1.3 en 4. Deze gaan niet op.

Dat hetgeen in
subonderdelen i.1.5-7wordt aangevoerd een uitwerking zou zijn van subonderdeel i1.4, zoals daar aangegeven, is (voor mij) moeilijk te volgen. Ik ga kort op die subonderdelen in.

Dat de terugverwijzing naar rov. 3.8 van het tussenarrest van 26 april 2011 ondeugdelijk zou zijn (
subonderdeel i1.5), gaat uit van een verkeerde lezing van het arrest. Die verwijzing ziet klaarblijkelijk alleen op het in het tussenarrest gemaakte voorbehoud dat er eventueel nog op de beslissing van de rolraadsheer kan worden teruggekomen (na bewijslevering). In subonderdeel i.1.5 wordt van alles geopperd over het tussenarrest dat daar niet in te lezen valt, zodat dit feitelijke grondslag ontbeert.

Voor zover
subonderdeel i.1.6datzelfde in het eindarrest wil lezen, strandt dat op dezelfde grond. In beide subonderdelen wordt voorbijgegaan aan het uitzonderlijke handelen zijdens [verweerder] (in de door het hof voorgestane uitleg) dat het hof reden gaf terug te komen op de aanvankelijke beslissing van de rolraadsheer.

Ook
subonderdeel i.1.7gaat uit van de onjuiste lezing dat in rov. 15 met “hetgeen hierboven is overwogen” in de eerste regel mede wordt bedoeld dat in de ogen van het hof art. 21 Rv Pro is geschonden door [verweerder] . Ik gaf hiervoor al aan dat uit de context voldoende duidelijk is waar het hof hier op doelt, zodat dit subonderdeel feitelijke grondslag mist. Het subonderdeel mist verder zelfstandige betekenis naast onderdeel i.2, waar ik nu aan toekom.

3.3

Onderdeel i.2beklaagt het oordeel in rov. 7 van het eindarrest dat [verweerder] art. 21 Rv Pro heeft geschonden, als onvoldoende begrijpelijk, omdat het te eenzijdig gemotiveerd is, althans heeft het hof in dit oordeel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

3.31

Het onderdeel is gebaseerd op een onjuiste lezing van het arrest, zodat alle klachten feitelijke grondslag missen. De in rov. 7 verweten schending van art. 21 Rv Pro is het bij pleidooi na verwijzing het hof bewust verkeerd voorlichten over [verweerder] ’ eigen stellingname in de procedure [betrokkene 2] . Anders dan onderdeel 2 veronderstelt, verwijt het hof [verweerder] in rov. 7 dus niet dat hij de factuur van 20 juli 2002 heeft achtergehouden en eveneens anders dan onderdeel 2 veronderstelt zijn rov. 5 e.v. over uitleg van de rechtsverhouding [verweerder] – [betrokkene 1/A] en de factuur van 20 juli 2002 in dat kader dus niet de grond voor het oordeel dat art. 21 Rv Pro is geschonden. Hier strandt het hele onderdeel op, net als
subonderdeel i.3.21en
subonderdeel i.4.28, die hierop voortbouwen. De klachten uit de
subonderdelen i.2.10 t/m i.2.20behoeven zodoende geen behandeling. In gelijke zin de s.t. zijdens [eiser] onder 48 t/m 53.

3.32

Zo dat al anders moet worden gezien, is onderdeel i.2 een poging de verworpen uitleg die [verweerder] aan de factuur van 20 juli 2002 heeft gegeven in de verwijzingszaak alsnog ingang te doen vinden, maar daarvoor bestaat geen ruimte in cassatie. Zelfs als deze klachten van [verweerder] , die zich volgens de repliek van hem in het incidentele cassatieberoep onder 8 “op een iets abstracter niveau bewegen” en “betrekking hebben op de aanpak en benadering door het hof, die naar de mening van [verweerder] in strijd is met de Haviltex-maatstaf”, dan is van dat laatste inhoudelijk geen sprake. De klachten verliezen hierbij met name uit het oog dat het hof zijn oordeel niet alleen baseert op de verzwegen factuur van 20 juli 2002, maar ook op [verweerder] ’ eigen getuigenverklaring onder ede in de [betrokkene 2] procedure (en in tegenspraak met zijn getuigenverklaring in onze zaak) dat hij de Koekkoek heeft terugverkocht aan [A] . Aan dat laatste besteedt de hele Haviltex-excercitie van onderdeel i.2 geen aandacht, zodat die ook inhoudelijk tevergeefs is.

3.33

Onderdeel i.3bevat in de eerste plaats een voortbouwende klacht. Als onderdeel i.2 slaagt, kan ook het passeren van het bewijsaanbod van [verweerder] (in rov. 8-9, met als reden de schending van art. 21 Rv Pro) niet in stand blijven. Nu ik onderdeel i.2 niet zie opgaan, geldt hetzelfde voor deze voortbouwende klacht.

3.34

Onderdeel i.3klaagt verder dat het passeren van het bewijsaanbod in rov. 8-9 ook zonder het slagen van onderdeel i.2 rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is.

3.35

Deze klacht moet al falen bij gebrek aan belang. Nu in onderdeel i.2 in mijn optiek tevergeefs wordt opgekomen tegen het oordeel over schending van art. 21 Rv Pro in rov. 7, blijft dat oordeel overeind. Deze geconstateerde schending van art. 21 Rv Pro (waaraan in rov. 8 en 9 wordt gerefereerd) draagt zelfstandig de afwijzing in rov. 8 en 9 van de nadere bewijslevering die [verweerder] heeft aangeboden, zo volgt uit de bewoordingen:

rov. 8: “Gelet op de schending van het voorschrift van art. 21 Rv Pro door [verweerder] , maar ook overigens, bestaat geen aanleiding om hem tot nadere proceshandelingen, bijvoorbeeld het nader horen van [betrokkene 1] , toe te laten.”;

rov. 9: “Los daarvan (
sc.dat andere kunsthandelaren niets kunnen verklaren over de inhoud van de overeenkomst [verweerder] - [betrokkene 1/A] , A-G) geldt ook hier dat vanwege de schending van het voorschrift van art. 21 Rv Pro door [verweerder] geen aanleiding bestaat om hem tot bewijs toe te laten.”

Anders dan
subonderdeel i.3.26aandraagt, is het niet toelaten tot nadere bewijslevering volgens mij wel een geoorloofde sanctie verbonden aan schending van art. 21 Rv Pro. [eiser] leidt bij s.t. onder 61 uit de parlementaire geschiedenis^[49]af dat volgens de regering schending van art. 21 Rv Pro de rechter bijvoorbeeld als sanctiemogelijkheid geeft geen re- en dupliek toe te staan. Dat lijkt mij inderdaad een aanwijzing dat niet toelaten tot (nadere) bewijslevering ook als sanctie op art. 21 Rv Pro schending mogelijk moet zijn. Dit is in de feitenrechtspraak ook al aangenomen^[50]. Het oordeel van het hof is in dat opzicht volgens mij ook voldoende gemotiveerd.

3.36

Voor zover ik dit niet goed zou zien, gaan
subonderdelen i.3.23 en i.3.25uit van een verkeerde lezing van het arrest, zodat de klachten daaruit feitelijke grondslag missen. In rov. 8 beziet het hof of de
al als getuige afgelegdeverklaring van [betrokkene 1] (dus niet: de eventueel na toelating tot nadere bewijslevering
nog af te leggen getuigenverklaringvan [betrokkene 1] ) iets afdoet aan de visie van het hof dat sprake is van terugverkoop door [verweerder] aan [A] . De subonderdelen veronderstellen ten onrechte dat het hof het daar heeft over een eventueel na toelating tot nadere bewijslevering nog af te leggen verklaring.

3.37

Subonderdeel i.3.22betoogt dat voor zover niet-toelating van de kunsthandelaren als getuigen in rov. 9 mede steunt op het argument dat zij niet kunnen verklaren over de overeenkomst tussen [verweerder] en [betrokkene 1] van 26 juni 2002, dat argument ondeugdelijk is. Dat lijkt mij niet. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat wat (mogelijk) gebruikelijk was in de branche niet tot een ander oordeel zou kunnen leiden over de uitleg van deze specifieke overeenkomst. Dat is voorbehouden aan het hof als feitenrechter en onbegrijpelijk is het niet. De klacht voert niet aan dat ( [verweerder] in zijn bewijsaanbod had aangegeven dat) de betreffende kunsthandelaren wél specifiek over de onderhavige overeenkomst zouden kunnen verklaren. In beide opzichten was het bewijsaanbod dus niet terzake dienend.

3.38

In
subonderdeel i.3.24is volgens mij geen zelfstandige klacht te lezen. Ook onderdeel i.3 kan dus niet tot cassatie leiden.

3.39

De klachten uit
onderdeel i.4over de door het hof in rov. 13 en 14 aangenomen wijze van eigendomsverkrijging door [eiser] falen eveneens bij gebrek aan belang, omdat incidentele onderdelen 2 en 3 niet opgaan. Wat er verder zij van de constructie die het hof gebruikt voor zijn redenering dat [eiser] eigenaar is geworden, wat blijft staan is dat [verweerder] geen beter recht in de zin van art. 3:125 lid 2 BW Pro kan pretenderen jegens [eiser] , omdat vanwege de door het hof aangenomen eigendomsoverdracht [verweerder] - [A] – die [verweerder] in de voorgaande onderdelen tevergeefs heeft bestreden – [verweerder] daardoor juist geen eigenaar is volgens het hof. Tot aan het door de curator uitgelokte bevel in kort geding was [eiser] immers bezitter en nu is komen vast te staan dat [verweerder] geen eigenaar meer is, zodat hij geen beter recht tegenover [eiser] kan bewijzen, hetgeen het hof terecht oordeelt in rov. 14. Daartegen is in cassatie geen nadere klacht gericht en dit draagt zelfstandig.

3.4

Ook inhoudelijk gaan de klachten niet op, maar ik meen dat daar niet aan toegekomen behoeft te worden wegens gebrek aan belang, zodat het in nrs. 3.41-3.43 gestelde ten overvloede wordt opgemerkt.

3.41

Voor zover in onderdeel i.4 wordt voortgebouwd op onderdelen i.2 en i.3 in
subonderdelen i.4.28 en i.4.33delen zij het lot van die eerdere onderdelen.

3.42

Subonderdelen i.4.29, i.4.31 en i.4.32klagen dat het hof ten onrechte zou zijn afgeweken van beslissingen uit het verwijzingsarrest. Dat faalt om de volgende redenen.

De klacht uit
subonderdeel i.4.29luidt dat er sprake is van een rechtens onjuiste afwijking van rov. 3.7 van het verwijzingsarrest. Daarin is overwogen dat het oordeel van hof Amsterdam dat het schilderij slechts met toestemming van [verweerder] (als eigenaar) in de gemeenschap met [eiser] kon worden ingebracht, juist is als [eiser] niet bewijst dat de overeenkomst van 26 juni 2002 een last tot verkoop aan een gemeenschap omvat. Het Haagse hof heeft vervolgens echter niet geoordeeld dat ( [eiser] heeft bewezen dat) deze situatie zich heeft voorgedaan, maar geoordeeld dat sprake was van verkoop door [verweerder] aan [A] en dat deze vervolgens heeft beoogd “de gemeenschap” (tussen hem en [eiser] ) te herstellen. Deze weg is in het verwijzingsarrest juist uitgesloten volgens de klacht. Dit miskent dat deze redenering in het verwijzingsarrest in de sleutel stond van de veronderstellenderwijs aangenomen generieke lastgeving tot verkoop, terwijl [eiser] twee scenario’s bepleitte: hetzij wederinkoop, danwel lastgeving. In rov. 3.6 van het verwijzingsarrest was al geoordeeld dat onderdelen 1.1-1.3 van het (eerste) cassatieberoep van [eiser] slagen. Dat oordeel kwam erop neer dat het Amsterdamse hof ten onrechte een bewijsaanbod had gepasseerd dat zowel de mogelijke lastgeving als wederinkoop door [A] kon inhouden. Na verwijzing is hof Den Haag tot het oordeel gekomen dat het wederinkoop-scenario alsnog is komen vast te staan. Het hof heeft daarmee binnen de grenzen van de rechtsstrijd gehandeld en het oordeel in rov. 3.7 van het verwijzingsarrest viel dus weg omdat het hof langs een andere route tot zijn oordeel kwam, zodat deze klacht faalt.

Subonderdeel i.4.31klaagt over een onterechte afwijking in rov. 13 van het oordeel in rov. 3.9.1 van het verwijzingsarrest, waarin is geoordeeld dat een verdeling alleen betrekking kan hebben op goederen die tot een gemeenschap behoren en dat, nu dat volgens het hof niet het geval was met het schilderij, van een verdeling geen sprake kan zijn geweest. Door toch te oordelen dat [eiser] op grond van de verdelingsovereenkomst eigenaar is geworden, heeft het hof zijn gebondenheid aan dat oordeel volgens de klacht miskend en blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het gesloten stelsel van eigendomsverkrijging en eigendomsovergang (art. 3:80 BW Pro). Deze klacht miskent dat in het verwijzingsarrest weliswaar de redenering van het hof is onderschreven, maar dat de premisse – dat geen sprake was van gemeenschap, omdat [verweerder] eigenaar was gebleven – binnen de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie in de verwijzingsprocedure niet langer opging.

In
subonderdeel i.4.32is de klacht dat het oordeel in rov. 13 dat een en ander “althans is geconverteerd in een rechtsgeldige overdrachtstitel” miskent dat het verwijzingshof ook gebonden was aan het oordeel in rov. 3.9.3 van het verwijzingsarrest. Ook die klacht faalt bij gebrek aan belang, aangezien het vergeefs aangevallen oordeel van het hof dat het schilderij opnieuw gemeenschappelijk is geworden en de gemeenschap daarna is verdeeld, zelfstandig draagt – maar ook inhoudelijk. De afwijzing van de conversie waar de klacht op doelt, neemt tot uitgangspunt dat ( [eiser] en [A] / [betrokkene 1] wisten dat) het schilderij in eigendom aan [verweerder] toebehoorde. Na de vernietiging is het verwijzingshof (binnen de grenzen van de rechtsstrijd) alsnog tot het oordeel gekomen dat het schilderij door [verweerder] aan [A] was verkocht. Het hof heeft met dit andere uitgangspunt opnieuw beoordeeld of sprake was van (een geldige verdelingsovereenkomst althans) conversie in de zin van art. 3:42 BW Pro: niet omdat het schilderij bij nader inzien aan [verweerder] toebehoorde, maar omdat het geen onderdeel was gaan uitmaken van de beoogde gemeenschap (en dus in eigendom aan [A] / [betrokkene 1] toebehoorde). Daarmee is de grond onder de aangehaalde overweging weggevallen en was het verwijzingshof daar ook niet meer aan gebonden.

3.43

In
subonderdelen i.4.30 en i.4.31klaagt [verweerder] nog dat het hof miskent dat een voormalige, al geëindigde gemeenschap niet kan worden hersteld. Anders dan deze klacht veronderstelt, doelt het hof hier volgens mij niet op een herleving van een eerder beëindigde gemeenschap tussen [eiser] en [A] voorafgaand aan de verkoop van de Koekkoek door [A] aan [verweerder] . Kennelijk bedoelt het hof hier dat de Koekkoek “opnieuw” in de zin van: “voor de tweede keer”, “andermaal” mede-eigendom is geworden van [A] en [eiser] , waardoor dus sprake is van een nieuwe gemeenschap. Ook hier mist de klacht zodoende feitelijke grondslag. Anders gezegd: de klacht is gebaseerd op het uitgangspunt dat er sprake zou zijn geweest van een gemeenschap met betrekking tot het schilderij, dat die gemeenschap was geëindigd toen [verweerder] eigenaar werd en dat naar het oordeel van het hof díe gemeenschap zou zijn herleefd. Dat heeft het hof echter niet geoordeeld. Het hof heeft overwogen dat [betrokkene 1/A] beoogde in de relatie met [eiser] de oude toestand, waarin de Koekkoek gemeenschappelijk eigendom was, te herstellen en dat [betrokkene 1/A] heeft kunnen bewerkstelligen dat de Koekkoek opnieuw onderdeel werd van de gemeenschap met [eiser] . Bedacht moet daarbij worden (hetgeen de klacht over het hoofd ziet) dat (a) er een gemeenschap was die meer goederen omvatte, die was blijven bestaan en waarin het schilderij door [betrokkene 1/A] weer werd ingebracht, of (b) het hof meende dat [betrokkene 1/A] beoogde de oude toestand te herstellen door
eengemeenschap met betrekking tot het schilderij te creëren. Kern van de gedachtegang is dat [betrokkene 1/A] beoogde het schilderij (weer) tot gemeenschappelijk eigendom met [eiser] te maken.

3.44

Zodoende is het incidenteel cassatieberoep tevergeefs voorgesteld.

Bespreking van het principale cassatiemiddel

3.45

Principaal
onderdeel 1heeft vijf subonderdelen.

3.46

Subonderdeel 1.1bevat de rechtsklacht dat rov. 15 art. 24 en Pro/of art. 149 Rv Pro schendt door na het alsnog accepteren van de eisvermeerdering deze af te wijzen op gebrek aan causaal verband tussen het aan [verweerder] verweten onrechtmatig gedrag en de door [eiser] gestelde schade. Het hof vat deze positie van [eiser] zo op dat bij nonconform handelen door [verweerder] hem al deze kosten zouden zijn bespaard, maar het hof oordeelt dat dat niet vaststaat: als de factuur eerder was ingebracht, had [verweerder] eerder het daarbij behorende verweer gevoerd, maar dat de procedure eerder zou zijn geëindigd staat volgens het hof allerminst vast. [verweerder] heeft dat volgens de klacht niet (voldoende kenbaar) aan zijn verweer tegen de eisvermeerdering ten grondslag gelegd. [verweerder] is alleen in zijn antwoordmemorie na enquête onder 32 t/m 37 ingegaan op deze eisvermeerdering. Daarin is alleen kenbaar de onrechtmatigheid van het aan hem verweten handelen en de omvang van de schade bestreden. Hij heeft niet aangevoerd dat causaal verband ontbreekt, zodat dat oordeel volgens de klacht in strijd is met art. 24 Rv Pro. Daarbij is sprake van strijd met art. 149 lid 1 Rv Pro omdat het hof gebonden was aan de onbestreden feitelijke stelling van [eiser] dat – uitgaande van het falen van de wél door [verweerder] gevoerde verweren – hem de kosten van deze procedure geheel of ten dele zouden zijn bespaard. Het hof had [eiser] in elk geval overeenkomstig zijn getuigenbewijsaanbod^[51]tot het bewijs van het door hem gestelde causaal verband moeten toelaten.

3.47

[verweerder] brengt hier niet tegen in dat hij (elders) wel het causaal verband heeft betwist. Hij voert als verweer dat art. 237-240 Rv een exclusieve regeling met betrekking tot proceskosten biedt, die daargelaten hier niet spelende bijzondere omstandigheden (sic) geen ruimte laat voor toewijzing van volledige proceskostenvergoedingen. Verder stelt [verweerder] bij s.t. onder 23 dat het oordeel van het hof “dat onzeker is of het gedrag van [verweerder] wel tot de door [eiser] gestelde extra kosten heeft geleid” in het kader van de proceskostenveroordeling geen causaliteitstoets is, maar behoort tot begroting van proceskosten, een feitelijke beslissing die niet op een misslag berust en geen verdere motivering behoeft. Dat gaat langs de kern van subonderdeel 1.1 heen en verliest uit het oog dat de op onrechtmatige daad en misbruik van procesrecht gebaseerde vordering juist is gegrond op de meerbesproken bijzondere (uitzonderlijke) omstandigheden van “onwaarachtig” procederen. Dit vormt geen miskenning van het aan het stelsel van art. 6:96 lid 3 BW Pro jo. 241 Rv ten grondslag liggende beginsel dat een partij kort gezegd toegang tot rechter moet hebben (vgl. s.t. zijdens [verweerder] onder 15-17). Waar (pre)procedureel handelen vormen aanneemt die als misbruik van procesrecht en/of onrechtmatige daad kwalificeren, kan dat in zichzelf grond zijn voor een daarop gebaseerde schadevergoedingsactie^[52].

3.48

Ik heb mij afgevraagd of dit aangevallen oordeel van het hof inderdaad moet worden gezien in de causaliteitssleutel. Dat zou kunnen, ik kom daar zo op terug, maar er is ook nog een andere visie denkbaar. Het betreft hier een schadestaatvordering. De drempel daarvoor is dat aannemelijk moet zijn de mogelijkheid dat schade is geleden. Ik denk dat dit oordeel in rov. 15 ook kan worden opgevat als: deze mogelijkheid is onvoldoende aannemelijk gemaakt – dus dat de drempel voor toewijzing van de schadestaatvordering hier naar het oordeel van het hof niet wordt gehaald: mogelijkheid van schade “staat niet vast”. Dan zou de klacht stranden op gebrek aan feitelijke grondslag en ook dan wordt aan bewijslevering niet toegekomen.

3.49

Staat het oordeel wel in de causaliteitssleutel in vorenbedoelde zin, dan moet het volgende worden bedacht. [eiser] heeft bij Memorie na verwijzing onder 52 gesteld niet te weten of [verweerder] de bij wege van eisvermeerdering opgevoerde schade en causaliteit zou gaan betwisten en heeft voor dat geval bewijs aangeboden in de vorm van overlegging van advocatendeclaraties. Bij antwoordmemorie na enquête heeft [verweerder] onder 37 onder meer het volgende aangevoerd:

“37. Dat [eiser] hoge advocaatkosten heeft, wil [verweerder] wel geloven. Dat heeft voor een belangrijk deel te maken met de tamelijk onzinnige stellingen die hij in deze procedure heeft geformuleerd en gehandhaafd – wat [verweerder] toch bezwaarlijk kan worden aangerekend. (…)”

Niet onmogelijk is dit als een causaliteitsverweer te zien. [verweerder] geeft hier immers aan dat de hoge proceskosten een andere oorzaak hebben, namelijk de wijze van procederen van [eiser] zelf. Ook in dat geval is geen sprake van schending van art. 24 of Pro 149 lid 1 Rv. De onderbouwing van de gestelde schade is dan kennelijk te mager geoordeeld door het hof, die daar als feitenrechter over gaat – en ik acht dat niet onbegrijpelijk in dit geval (waarin de scheidslijn tussen schade en causaal verband uit de aard der zaak niet erg scherp is, althans hier lastig te onderscheiden volgens mij). Dan is het afgedaan op niet hebben voldaan aan [eisers] stelplicht over causaal verband en wordt niet aan bewijslevering toegekomen. In beide geschetste opvattingen zie ik onderdeel 1.1 dus niet opgaan.

3.5

Subonderdeel 1.2klaagt dat het hof in rov. 15 heeft miskend dat voor verwijzing van de schadestaat de mogelijkheid van schade en causaal verband voldoende is^[53]. De klacht is viererlei. (i) Afwijzing op de grond dat niet
vaststaatdat als [verweerder] normconform gehandeld had [eiser] proceskosten had bespaard is dan onjuist, omdat dat voor verwijzing naar de schadestaat niet hoeft
vast te staan.(ii) Mocht het hof (impliciet) hebben geoordeeld dat de hoofdprocedure na het partijdebat over de eisvermeerdering kon worden overgeslagen, dan heeft dat bij slagen van subonderdeel 1.1 tot gevolg dat tussen partijen bindend vast staat dat proceskosten zouden zijn bespaard als de factuur eerder in het geding was gebracht. (iii) Slaagt subonderdeel 1.1. niet, dan hoefde [eiser] er niet op bedacht te zijn dat het hof de zaak zou afdoen op een door [verweerder] in zijn laatste processtuk aangedragen verweer, waarop [eiser] niet meer heeft kunnen reageren. (iv) Als al sprake was van een kenbaar en tijdig gevoerd verweer van [verweerder] , dan had [eiser] moeten worden toegelaten tot bewijs.

3.51

Volgens mij vat de rechtsklacht (i) “vaststaan” uit rov. 15 verkeerd op. Daaruit volgt niet zonder meer dat het hof de juiste maatstaf voor de schadestaatdrempel niet op het netvlies had. Voor verwijzing naar de schadestaat is inderdaad noodzakelijk, maar ook voldoende dat het bestaan of de mogelijkheid van schade als gevolg van de gestelde wanprestatie of onrechtmatige daad aannemelijk is.^[54]Welke schade is geleden en of er sprake is van oorzakelijk verband, wordt uitgemaakt in de schadestaatprocedure.^[55]A-G Langemeijer heeft aangegeven in een zaak die met art. 81 RO Pro is afgedaan dat indien in de hoofdprocedure al kan worden vastgesteld dat het oorzakelijk verband geheel ontbreekt en de mogelijkheid dat als gevolg van de wanprestatie [of zoals bij ons onrechtmatige daad, A-G] door de eisende partij schade is geleden op die grond niet aannemelijk is, de rechter niet verplicht is de eisende partij toe te laten tot de schadestaatprocedure.^[56]In vergelijkbare zin heeft Uw Raad geoordeeld dat de feitenrechter in de hoofdprocedure tot het oordeel kan komen dat de aannemelijkheid dat schade is geleden als gevolg van onrechtmatige handelingen niet is komen vast te staan^[57]. Dat is een feitelijk oordeel, waaraan geen hoge motiveringseisen worden gesteld, aldus Tjong Tjin Tai^[58]. In dat geval kan de rechter in de hoofdprocedure overgaan tot afwijzing van de vordering. Het aangevallen oordeel uit rov. 15 lijkt mij te verstaan als: de aannemelijkheid dat dit tot enige schade heeft geleid is niet komen vast te staan in de procedure. Aan de motivering daarvan worden geen hoge eisen gesteld, zodat ik denk dat dit door de beugel kan. Ik zie rechtsklacht (i) dan ook niet opgaan, een motiveringsklacht lees ik er niet in (“miskend”). Over de motivering kun je aarzelen. Als meer de doorslag moet geven dat de gedachte dat (op zijn minst) een deel van [eisers] kosten die verband houden met [verweerder] geconstateerde nonconform gedrag zouden zijn uitgespaard enigszins voor de hand ligt, waarbij te bedenken valt dat de drempel voor toelating tot de schadestaatprocedure niet hoog is, dan is de motivering van het hof hier wel heel zuinig, maar ik lees in (i) als gezegd alleen een rechtsklacht.

Klachten (ii)-(iv) staan in de sleutel “indien het hof (impliciet) zou hebben geoordeeld dat” etc. en het pad dat de klachten daarmee op wil zie ik niet opdoemen in rov. 15, zodat deze klachten volgens mij feitelijke grondslag missen. Klacht (ii) gaat bovendien niet op, omdat subonderdeel 1.1 niet opgaat. Het niet nader toegelichte “in zijn laatste processtuk aangedragen verweer” uit klacht (iii) heb ik niet kunnen achterhalen en aan nadere bewijslevering op dit punt hoefde het hof zo begrepen dan niet toe te komen.

3.52

Subonderdeel 1.3klaagt dat het hof een onbegrijpelijke uitleg van de vorderingsgrondslag voor de schadevordering van [eiser] geeft die neerkomt op een onjuiste vernauwing van zijn stellingen. Het hof beperkt die grondslag tot het verborgen houden van de factuur van 20 juli 2002 en die in strijd met art. 21 Rv Pro niet in deze procedure overleggen (rov. 15, 2e zin). [eiser] heeft die grondslag uitgebreider geschetst (vgl. hiervoor onder 3.3-3.6 van deze conclusie): [verweerder] heeft vanaf de aanvang van de procedure opzettelijk verzwegen dat hij de Koekkoek op 20 juli 2002 heeft verkocht aan [A] en haaks op die verkoop staande stellingen als verweer in deze procedure aangevoerd, [verweerder] heeft de factuur ook tegenover de curator verborgen gehouden, wat pas bekend werd uit het art. 843a Rv-incident, met alle gevolgen van dien, waaronder procedures tegen de curator en met als gevolg dat [eiser] , na in kort geding door de voor [verweerder] optredende curator op onjuiste gronden tot afgifte van het schilderij te zijn gedwongen, deze procedure moest beginnen voor het instellen van een revindicatie en bezitsactie. Ook heeft [eiser] zijn vordering uitgewerkt door te wijzen op de kosten van procedures tegen de curator, waaronder maar niet uitsluitend het door de curator namens [verweerder] tegen [eiser] gevoerde kort geding^[59].

3.53

Ik meen dat deze klacht terecht is. De grondslag is inderdaad veel ruimer door [eiser] gesteld dan door het hof weergegeven, zodat de afwijzing van de daarop gebaseerde vordering van [eiser] ontoereikend gemotiveerd voorkomt. Men kan zich afvragen of dat niet weergegeven meerdere moet worden ingelezen door de verwijzing van het hof in rov. 15, aanvang: “gelet op hetgeen hierboven is overwogen”, maar ook dan is volgens mij geen sprake van een toereikende motivering.

3.54

Subonderdeel 1.4bevat de rechtsklacht (de motiveringsklacht is niet kenbaar uitgewerkt) dat is miskend dat mede gelet op de aard en ernst van de aan [verweerder] verweten normschending, namelijk “bedrog in de procedure en/of schending van de uit art. 21 Rv Pro voor [verweerder] als verwerende procespartij jegens [eiser] voortvloeiende rechtsplicht”, niet mag worden gevergd dat de benadeelde die stelt dat bij normconform handelen proceskosten zouden zijn bespaard, bewijst dat dat “vaststaat”. Bij opzettelijke verzwijging van een essentieel feit of document ligt in tegendeel in de rede dat een conditio sine qua non verband tussen proceskostenbesparing bij zijn benadeelde wederpartij en de normschending wordt vermoed, behoudens tegenbewijs. Althans heeft het hof miskend dat mede gelet op aard en ernst van de gestelde normschending het leerstuk van de kansschade althans van de proportionele aansprakelijkheid toepassing vindt of kan vinden hier.

3.55

Voor zover het subonderdeel is gebaseerd op schending van art. 21 Rv Pro, heeft al te gelden dat die bepaling de feitenrechter grote vrijheid geeft daaraan de gevolgen te verbinden die hij geraden acht. Die keuze kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Ook verder kan deze nauwelijks uitgewerkte en niet nader toegelichte klacht volgens mij niet slagen. Het hof heeft kennelijk gemeend dat voor het hanteren van bewijsvermoedens hier geen plaats was. Dat is een afweging die is verweven met waarderingen van feitelijke aard die aan de feitenrechter is voorbehouden. Ik acht dat niet onbegrijpelijk. De leerstukken van kansschade en proportionele aansprakelijkheid lijken mij hier niet zonder meer aangewezen – het subonderdeel geeft ook niet aan waarom dat wel zo zou moeten zijn – zo hier al een causaliteitsgebrek is geconstateerd door het hof. In de feitelijke verwijzingsprocedure zijn de aspecten bewijsvermoedens, kansschadeleer en proportionele aansprakelijkheid niet aan de orde geweest.

3.56

Subonderdeel 1.5richt een motiveringsklacht tegen de inhoudelijke verwerping van de schadeclaim in rov. 15. Gezien de stellingen van [eiser] :

(i) dat het niet aannemelijk is dat indien [verweerder] het aan hem verweten onrechtmatig handelen achterwege had gelaten, de curator voor [verweerder] het kort geding was gestart en [eiser] deze procedure (met gelijke kosten en met dezelfde bewijslastverdeling^[60]) zou hebben moeten voeren;

ii) dat bij eerdere openheid van zaken zijdens [verweerder] , [verweerder] inderdaad eerder tot zijn in de verwijzingsprocedure gevoerde verweer zou zijn gekomen, maar dat dat tevens zou hebben geleid tot een eerdere finale beoordeling van het geschil met navenant minder kosten voor [eiser] ;
iii) dat bepaald aannemelijk is dat, als [verweerder] niet het verzoek aan het hof na de pleidooien vóór het eerste cassatieberoep zou hebben geblokkeerd en openheid van zaken was gegeven, in elk geval de rechtsgang bij de Hoge Raad en (een deel van de kosten van) de verwijzingsprocedure [eiser] zouden zijn bespaard

is de klacht, voor zover ik die begrijp, dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat het verzwijgen van de factuur alleen van onvoldoende gewicht is voor het hanteren van bewijsvermoedens bedoeld in subonderdeel 1.4, dat oordeel gelet op deze stellingen niet in stand kan blijven.

3.57

Bij de bespreking van subonderdeel 1.3 heb ik al aangegeven dat het hof volgens mij de grondslag van de schadeclaim te beperkt heeft uitgelegd tot het verborgen houden van de factuur van 20 juli 2002 en het (in deze instantie) in strijd handelen met art. 21 Rv Pro. Subonderdeel 1.5 ligt in wezen het verlengde daarvan en de portee daarvan – zo opgevat – lijkt mij ook op te gaan. Het is niet kenbaar gemotiveerd dat het hof de in de klacht bedoelde omstandigheden in zijn afweging heeft betrokken. Voor zover het arrest zo gelezen moet worden dat het hof deze stellingen kennelijk heeft verworpen met de aangevallen overwegingen dat de juistheid allerminst vaststaat van de stellingen dat [eiser] “al deze kosten” zou hebben bespaard en dat de procedure eerder zou zijn geëindigd, als [verweerder] anders had gehandeld, is dat zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Voor zover het hof meende een en ander af te kunnen doen omdat niet aannemelijk is dat [eiser]
allekosten zou hebben bespaard, miskent het volgens mij dat, zo nodig in de schadestaatprocedure, diende te worden bepaald
in hoeverrekosten verband houden met de verweten gedragingen.

3.58

Onderdeel 2begint met een constatering, namelijk dat de afwijzing van [eisers] op onrechtmatige daad gebaseerde schadevordering niet is gebaseerd op het oordeel van het hof in het laatste deel van rov. 15 over eventuele kostenconsequenties in de vorm van afwijking van het liquidatietarief wegens van schending van art. 21 Rv Pro. Dat lijkt mij ook. De kennelijk uit voorzorg geformuleerde klacht voor zover dat anders is, heeft dan geen feitelijke grondslag en kan onbesproken blijven.

3.59

Subonderdeel 2.1klaagt dat het oordeel in rov. 15 dat [verweerder] pas in de verwijzingsprocedure art. 21 Rv Pro heeft geschonden rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk is en wijst daarbij op (i) de opzettelijke verzwijging van de koop op 20 juli 2002 en de factuur van die datum tegenover de curator, waardoor deze op onjuiste feitelijke gronden ten faveure van [verweerder] is gaan procederen, (ii) de dito verzwijging vanaf het begin van de procedure tegenover [eiser] , (iii) het aanvoeren van haaks daarop staande stellingen in onze procedure, terwijl [verweerder] in 2006 onder ede heeft verklaard dat hij de Koekkoek had verkocht en (iv) het beletten dat de appelrechter voor het eerste cassatieberoep recht zou doen op basis van de volledige informatie.

3.6

Ik meen dat de motiveringsklacht dient te slagen. Het hof komt tot dat oordeel in rov. 7. Het hof heeft kennelijk alleen gezien als schending van art. 21 Rv Pro de aan het einde van die rechtsoverweging aangehaalde mededeling van [verweerder] dat de rechtbank Breda (in de procedure [betrokkene 2] ) zich zou hebben vergist, terwijl die zich heeft gebaseerd op de stellingen van [verweerder] zelf in die procedure. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom de gestelde eerdere omstandigheden (i)–(iv) geen schending van art. 21 hebben Pro opgeleverd. Dat maakt het oordeel dat pas in de verwijzingszaak sprake is van schending van art. 21 Rv Pro onbegrijpelijk. Het hof had op zijn minst beter moeten motiveren waarom naar zijn oordeel de andere stellingen niet tot het oordeel leiden dat [verweerder] eerder in strijd heeft gehandeld met art. 21 Rv Pro.

3.61

Subonderdeel 2.2klaagt dat het hof, voor zover het voor zijn afwijzing van de op onrechtmatige daad gebaseerde vordering van [eiser] mede betekenis heeft toegekend aan het feit dat het hof de schending door [verweerder] van art. 21 Rv Pro in de verwijzingsprocedure al heeft meegewogen bij de aannemelijkheid van het door [verweerder] ingenomen standpunt, dat oordeel rechtens onjuist, althans het onvoldoende gemotiveerd is.

3.62

Ik meen dat dit uitgaat van een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft in de eerste helft van rov. 15 geoordeeld over de op onrechtmatige daad gebaseerde vordering, die is afgewezen omdat (causaal verband met?) de schade niet vaststaat. Hiervoor heb ik aangegeven dat de klachten uit subonderdelen 1.3 en 1.5 tegen dat oordeel volgens mij dienen te slagen, maar het hof heeft naar mij voorkomt bij de vordering voor zover die op deze grondslag was gebaseerd niet meegewogen dat al op andere wijze gevolgtrekkingen zijn gemaakt op grond van de schending van art. 21 Rv Pro. De overweging in de tweede helft van rov. 15 waar het subonderdeel op ziet, houdt – zoals hiervoor al aan de orde kwam – alleen verband met de subsidiair voorgedragen afwijking van het gebruikelijke liquidatietarief wegens schending van art. 21 Rv Pro.

Slotsom

3.63

Recapitulerend meen ik dat het incidentele beroep niet opgaat en de subonderdelen 1.3, 1.5 en 2.1 van het principale cassatieberoep terecht zijn voorgesteld.

4.Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing in het principale cassatieberoep en tot verwerping van het incidentele cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Eigendomsgeschil en proceskostenveroordeling rond schilderij Willem Koekkoek na complexe eigendomsoverdrachten en onrechtmatig procederen

Conclusie

3.Bespreking van de cassatiemiddelen

4.Conclusie

Voetnoten