ECLI:NL:PHR:2017:294

Conclusie

Nr. 15/05191 P

Zitting: 7 maart 2017

Mr. F.W. Bleichrodt

Conclusie inzake:

[betrokkene]

Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 5 oktober 2015 het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 520.000,- en de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 515.000,-.

Namens de betrokkene heeft mr. R. Zilver, advocaat te Utrecht, cassatieberoep ingesteld. Bij schriftuur heeft hij vier middelen van cassatie voorgesteld. Daarnaast heeft mr. G.P.N. Robben, advocaat-generaal bij het ressortsparket, op 16 oktober 2015 cassatieberoep ingesteld. Op 12 december 2016 is dit cassatieberoep door A.J. de Veer, advocaat-generaal bij het ressortsparket, ingetrokken.

Het
eerste middelbehelst de klacht dat het hof ten onrechte de begindatum van de periode waarover wederrechtelijk verkregen voordeel is berekend, heeft gesteld op 1 oktober 2001 in plaats van op 1 mei 2003, althans dat het oordeel van het hof om de periode op 1 oktober 2001 te doen starten, onbegrijpelijk is, dan wel ontoereikend is gemotiveerd.

Uit de bestreden uitspraak blijkt dat de betrokkene in de hoofdzaak is veroordeeld voor het medeplegen van in de uitoefening van beroep of bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder Pro B, van de Opiumwet gegeven verbod in de periode van 30 september 2003 tot en met 21 september 2004, witwassen in de periode van 14 december 2001 tot en met 21 september 2004 en deelneming aan een criminele organisatie in de periode van 1 mei 2003 tot en met 11 oktober 2004.

Uit het oordeel van het hof blijkt dat de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel is gebaseerd op art. 36e, derde lid, (oud) Sr. Deze bepaling luidt als volgt:

“Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.”

6. Het hof heeft het volgende overwogen ten aanzien van de grondslag van de schatting en de periode waarover het wederrechtelijk verkregen voordeel is berekend:

“Grondslag van de schatting

Veroordeelde is veroordeeld voor een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, er is een strafrechtelijk financieel onderzoek ingesteld en uit dat onderzoek is gebleken dat dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat wederrechtelijk voordeel is verkregen. Gelet daarop kan op de voet van het bepaalde in artikel 36e, derde lid (oud) Wetboek van Strafrecht aan veroordeelde voordeel worden ontnomen.

De rekenmethode

Voor wat betreft de schatting van dit voordeel is in de voordeelsrapportage gekozen voor de rekenmethode van de kasopstelling. Het hof sluit zich aan bij deze berekeningsmethode.

Bij de kasopstelling wordt het wederrechtelijk verkregen voordeel aangetoond als er meer contante uitgaven zijn gedaan dan op basis van contante ontvangsten mogelijk is geweest.

Periode van de kasopstelling

In de voordeelsrapportage is de periode voor de kasopstelling gesteld op 1 oktober 2001 tot en met 21 september 2004.

De verdediging heeft de begindatum betwist. Volgens de verdediging zou de periode op 1 mei 2003 moeten starten omdat op die datum pas blijkt van strafbare feiten waaruit veroordeelde voordeel heeft genoten.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

In de voordeelsrapportage zijn twee redenen genoemd voor de begindatum van 1 oktober 2001 (dossierpagina 48).

In de eerste plaats zou toen vermoedelijk sprake zijn geweest van witwassen en hennephandel. In de tweede plaats is een praktisch argument gekozen namelijk dat vanaf 1 oktober 2001 veroordeelde is gaan samenwonen met zijn verloofde en drie kinderen. Daardoor hoefde geen splitsing te worden aangebracht tussen de uitgaven van veroordeelde en de andere leden van het gezin.

Voormelde redenen vormen, ook naar het oordeel van het hof, voldoende grond de begindatum op 1 oktober 2001 te stellen.

Het hof overweegt daarbij dat door voormeld verweer de verdediging miskent dat bij een schatting die is gebaseerd op artikel 36e, derde lid (oud), Wetboek van Strafrecht, er grotendeels wordt geabstraheerd van het onderliggende veroordelende gronddelict. Het is in dat kader niet van belang of dat veroordelende gronddelict al dan niet voordeel heeft opgeleverd.

Het andersluidende verweer van de verdediging wordt verworpen.”

7. Ik stel voorop dat de door het hof in de hoofdzaak bewezen verklaarde periode overeenkomt met de ten laste gelegde periode. Hier doet zich dan ook niet de situatie voor waarin een feit waarvan de verdachte is vrijgesproken (mede) ten grondslag wordt gelegd aan de ontnemingsmaatregel.^[1]Voor zover het middel de klacht behelst dat het oordeel van het hof in strijd is met hetgeen het Europese hof heeft bepaald in het arrest Geerings tegen Nederland, faalt het om die reden.^[2]

8. Het middel bevat voorts de klacht dat het hof de periode waarover het wederrechtelijk verkregen voordeel is vastgesteld, ten onrechte heeft verlengd met een periode voorafgaand aan de bewezen verklaarde periode, onder de motivering dat “toen vermoedelijk sprake [zou] zijn geweest van witwassen en hennephandel”. De steller van het middel wijst er in dit verband op dat het derde lid van art. 36e (oud) Sr voorschrijft dat uit het strafrechtelijk financieel onderzoek
aannemelijkmoet zijn geworden dat andere strafbare feiten dan de bewezen verklaarde feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.

9. Het derde lid van art. 36e Sr biedt in voorkomende gevallen de mogelijkheid rekening te houden met voordeel dat niet is voortgevloeid uit de bewezen verklaarde feiten. Eén van de vereisten voor toepassing van deze bepaling is dat aannemelijk is geworden dat andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. In de onderhavige zaak is de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebaseerd op speelwinsten die de betrokkene in casino’s heeft verkregen, welke speelwinsten als vervolgprofijt zijn aangemerkt. Het hof heeft over deze speelwinsten het volgende overwogen:

“In de voordeelsrapportage is ten aanzien van deze speelwinsten verder gerelateerd dat, gelet op de zwakke financiële situatie van veroordeelde, het niet anders kan zijn dan dat deze speelwinsten zijn behaald met de inzet van gelden welke zijn verkregen door middel van strafbare feiten.

In dat kader is gewezen op de omstandigheid dat veroordeelde in de jaren 2000 tot en met 2003 een WAO-uitkering ontving van ongeveer € 1.000,- netto per maand en vanaf januari 2004 een salaris van € 2.800,- ontving. Verder zou de echtgenote van veroordeelde tot oktober 2001 een bijstandsuitkering hebben gehad welke nadien zou zijn geëindigd (blz. 85).

De verdediging heeft dit betwist en heeft gesteld dat de enkele omstandigheid dat de speelwinsten onmogelijk behaald zouden kunnen zijn met het legale inkomen van veroordeelde onvoldoende is om deze winsten als “vervolgprofijt” aan te merken. Bovendien zou niet vaststaan dat de speelwinsten zijn behaald door het doen van hoge inzetten.

Het hof volgt de verdediging niet in voormeld betoog. Uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting is aannemelijk geworden dat veroordeelde een beroepsgokker was.

Veroordeelde behoorde tot de categorie van “grote” spelers die speelde met penningen van meer dan € 1.000,-. Veroordeelde heeft ook zelf een entreeverbod bij de casino’s verzocht voor een periode van vijf jaar. Een dergelijk verbod wordt doorgaans alleen door een gokker verzocht wanneer hij merkt dat het spel hem teveel tijd en geld kost.

Aannemelijk is derhalve dat veroordeelde met grote regelmaat in casino’s te vinden is geweest en met hoge inzetten uiteindelijk de door hem notarieel vastgelegde speelwinsten ter hoogte van € 520.000,- heeft behaald.

Een dergelijk gokgedrag is gelet op de hiervoor vastgestelde zwakke financiële positie van veroordeelde in de onderzoeksperiode niet goed denkbaar. Veroordeelde heeft ook voor het overige geen aannemelijke en onderbouwde verklaring gegeven waardoor hij in staat is geweest het kostbare casinobezoek te bekostigen.

Overeenkomstig de voordeelsrapportage is het hof dan ook van oordeel dat aannemelijk is dat de speelwinsten zijn behaald met inleg van gelden welke afkomstig zijn uit strafbare feiten. De speelwinsten zijn derhalve als “vervolgprofijt” aan te merken welke aan veroordeelde dienen te worden ontnomen.”

10. In de aanvulling op het bestreden arrest heeft het hof voorts de volgende aanvullende bewijsoverweging opgenomen:

“Het hof laat de juistheid van de in de voordeelsrapportage opgenomen inkomsten en uitgaven van de eenvoudige kasopstelling uitdrukkelijk in het midden.

Het hof stelt vast dat veroordeelde in de periode van 1 oktober 2001 tot en met 21 september 2004 in casino’s aanzienlijke speelwinsten heeft behaald. Deze speelwinsten zijn aannemelijk, immers notarieel door veroordeelde vastgelegd en voorts vastgelegd in schriftelijke bescheiden.

In februari 2002 is door veroordeelde bij het Holland Casino een speelwinst behaald van € 120.000,-. Vervolgens is door veroordeelde op 14 januari 2004 bij Casino Hohensyburg in Duitsland een speelwinst behaald van € 200.000,- en nog geen twee maanden later wederom een speelwinst van € 200.000,- bij het West Spiel Casino in Duitsland.

Het hof heeft verder vastgesteld dat in de periode van januari 2001 tot en met 2004 veroordeelde nauwelijks inkomsten had en een gering banksaldo.

Het ligt voor de hand dat veroordeelde vanwege zijn geringe financiële draagkracht niet in staat moet worden geacht het casino te bezoeken en daar veelvuldig geldbedragen in te leggen in het Amerikaanse roulettespel. De spelvorm die veroordeelde klaarblijkelijk beoefende.

Hoewel het hof oog heeft voor de mogelijkheid dat een eenmalig casinobezoek met een geringe inleg een hoge speelwinst kan opleveren, is het van oordeel dat daarvan in het geval van veroordeelde geen sprake is geweest.

In de eerste plaats zou veroordeelde dan wel heel veel geluk hebben gehad, waarvoor met name tekenend zijn de speelwinsten in Duitsland behaald van elk € 200.000,- in nog geen drie maanden tijd. Het hof wijst daarbij met name op het geringe winstpercentage van 2,7% voor een speler van Amerikaans roulette zoals uit informatie van Holland Casino blijkt (zie hierna bewijsmiddel 2). In de tweede plaats vormen de door veroordeelde zelf aangevraagde speelverboden “uit zelfbescherming” bij het Holland Casino in Breda sterke aanwijzingen dat veroordeelde veelvuldig aan het Amerikaanse roulettespel deelnam en daarmee aanzienlijke bedragen verloor.

Vorenstaande feiten en omstandigheden geven ondersteuning aan de getuigenverklaring van [betrokkene 2] dat veroordeelde als een grote speler moest worden aangemerkt. Het hof heeft geen reden te twijfelen aan deze verklaring.

Gelet op vorenstaande vaststellingen is het hof van oordeel dat aannemelijk is dat veroordeelde met inkomsten uit enig strafbaar feit (op de voet van artikel 36 e derde lid (oud) Sr), heeft gespeeld in een casino en de daaruit verkregen voormelde speelwinsten ten bedrage van € 520.000,- door veroordeelde verkregen vervolgprofijt vormen die aan hem ontnomen dienen te worden.”

11. Uit het voorafgaande blijkt dat het hof gemotiveerd heeft uiteengezet waarom ten aanzien van de speelwinsten aannemelijk is geworden dat deze zijn behaald met de inleg van gelden die afkomstig zijn uit strafbare feiten. Het hof heeft aldus het juiste criterium toegepast. Anders dan de steller van het middel kennelijk meent, behoefde niet aannemelijk te worden dat de desbetreffende winsten zijn voortgevloeid uit de door het hof genoemde strafbare feiten witwassen en hennephandel. Geen rechtsregel schrijft immers voor dat uit de inhoud van de wettige bewijsmiddelen waaraan de rechter de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft ontleend, moet blijken om welke andere feiten als bedoeld in art. 36e, derde lid, (oud) Sr het gaat.^[3]Voorts is niet vereist dat de strafbare feiten als bedoeld in het derde lid van art. 36e (oud) Sr zijn begaan in de bewezen verklaarde periode, zoals vastgesteld in de hoofdzaak. Om die reden kan ook de in het middel gepresenteerde klacht dat het hof ten onrechte de begindatum van de onderzoeksperiode heeft vastgesteld op 1 oktober 2001 niet tot cassatie leiden.

12. Het middel faalt.

13. Het
tweede middelbevat de klacht dat het hof op onjuiste, althans onbegrijpelijke gronden de op 19 februari 2002 behaalde gokwinst van € 120.000,- als vervolgprofijt heeft aangemerkt.

14. Het hof heeft in de bestreden uitspraak de door de betrokkene in casino’s behaalde speelwinsten aangemerkt als vervolgprofijt. Hoewel het middel deze wijze van berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel als zodanig niet bestrijdt, zal ik allereerst ingaan op de vraag in hoeverre vervolgprofijt in de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden betrokken.

15. Voorop moet worden gesteld dat in de memorie van toelichting bij het voorstel van wet dat heeft geleid tot art. 36e Sr naar voren komt dat ook “revenuen die van de met uit illegale bron verkregen gelden verworven worden geïncasseerd (interest, dividenden, huuropbrengst etc.)” als wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen worden aangemerkt.^[4]Aan de memorie van antwoord kan in dit verband het volgende worden ontleend:

“Degene die de opbrengst van afdreiging zou besteden aan de overigens regelmatige

aankoop van een antieke inventaris, kan worden geconfronteerd met een conservatoir beslag op die inventaris met het oog op het later verhaal daarop van de maatregel tot ontneming van wederrechtelijk voordeel. De (financiële) middelen waarmee het vermogensbestand in zijn bezit is kunnen raken, zijn immers het resultaat van zijn crimineel handelen. Wanneer deze inventaris tussen het moment van aankoop door de delinkwent en het gelegde beslag in waarde is gestegen, is er geen reden de ontneming van voordeel te beperken tot het oorspronkelijke aankoopbedrag. Waar die aankoop eerst mogelijk was doordat de middelen daarvoor wederrechtelijk zijn verkregen, is niet in te zien waarom de betrokkene op waardevermeerdering van het gekochte enige aanspraak zou kunnen maken.”^[5]

16. In dit verband wordt in de memorie van antwoord ook opgemerkt dat de ontnemingsmaatregel ertoe strekt te bereiken dat de betrokkene in de vermogenspositie wordt gebracht die zou hebben bestaan indien hij niet onrechtmatig zou hebben gehandeld. Daarbij wordt erop gewezen dat het niet altijd eenvoudig is om vast te stellen hoe deze positie zou zijn geweest, omdat wederrechtelijk verkregen vermogen kan worden vermengd met legale middelen die rente opbrengen. Zo kan wederrechtelijk vermogen worden gebruikt voor de aankoop van apparatuur waarmee “niet criminele activiteiten” worden verricht. In dergelijke gevallen moet eerst worden bepaald welk gedeelte rechtstreeks wederrechtelijk is verkregen. Vervolgens kan bij vermenging worden bezien welk gedeelte van het totale rendement aan het wederrechtelijke gedeelte moet worden toegeschreven. Ter illustratie wordt gewezen op de winst die voortvloeit uit een investering in bedrijfsmiddelen voor een overigens legale productie, terwijl die investering is gedaan met de opbrengsten van een overval. Die winst kan als wederrechtelijk verkregen voordeel worden aangemerkt indien aannemelijk wordt dat deze winst zonder die investering niet of tot een lager bedrag zou zijn gemaakt.^[6]

17. Borgers leidt uit het hiervoor genoemde voorbeeld af dat elke vermogensvermeerdering die kan worden teruggevoerd tot de verkrijging van het primaire voordeel in beginsel voor ontneming in aanmerking komt.^[7]De afbakening van het te ontnemen vervolgprofijt zoekt hij daarin dat hoge eisen zouden moeten worden gesteld aan het bewijs van het causale verband tussen het behalen van het vervolgprofijt en het voorhanden hebben van het primaire voordeel. Dit causale verband moet volgens hem “boven elke twijfel verheven zijn”.^[8]Borgers stelt zich voorts op het standpunt dat moet vaststaan waaruit het primaire voordeel bestaat alvorens van vervolgprofijt kan worden gesproken. Vervolgprofijt is immers de meeropbrengst die met dat primaire voordeel is verkregen.^[9]Of dat betekent dat de
omvangvan het primaire profijt moet komen vast te staan, laat hij in het midden. Naar mijn mening staat de enkele omstandigheid dat de omvang van het primaire voordeel niet kan worden vastgesteld er niet aan in de weg dat vervolgprofijt wordt ontnomen. Gelet op het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel, dient te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Dat betekent naar mijn mening dat ontneming mogelijk is als kan worden vastgesteld dat sprake is van een bepaald bedrag aan wederrechtelijk verkregen vervolgprofijt, ook al is de omvang van het primaire voordeel niet bekend.

18. Ter illustratie kan worden gewezen op een arrest van de Hoge Raad van 17 januari 2012.^[10]Uit de conclusie van mijn ambtgenoot Vegter blijkt dat het in deze zaak ging om het volgende. Het hof had vastgesteld dat er aanwijzingen bestonden dat de betrokkene valsheid in geschrift had gepleegd door bij de aanvraag en de verkrijging van een hypothecaire lening gebruik te maken van een vervalste loonstrook. Met de aldus verkregen lening kon hij het behoud van zijn woning financieren nadat zijn relatie met zijn vriendin werd beëindigd. Het door het hof vastgestelde voordeel bestond uit de toename van de waarde van de woning vanaf de datum van financiering met de ten onrechte verkregen hypothecaire lening tot aan de dag van de uitspraak van het hof. Deze waardestijging werd als vervolgprofijt aangemerkt. In het middel wordt geklaagd dat het vervolgprofijt niet kan worden beschouwd als voordeel in de zin van art. 36e Sr, omdat de betrokkene geen primair voordeel heeft verkregen. Mijn ambtgenoot Vegter stelt vast dat uit de overwegingen van het hof en de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat aan de betrokkene een hypothecaire lening is verstrekt als gevolg van valsheid in geschrift. Daaruit volgt volgens hem dat het primaire voordeel dat de betrokkene heeft verkregen, bestaat uit het feit dat hij volledig eigenaar is geworden van de woning. Vegter meent dat het oordeel van het hof dat de waardevermeerdering van de woning als vervolgprofijt kan worden ontnomen niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en voorts niet onbegrijpelijk is. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep met toepassing van art. 81, eerste lid, RO.

19. Ook als de omvang van het primaire voordeel niet is komen vast te staan, zal als maatstaf hebben te gelden of (de omvang van) het vervolgprofijt aannemelijk is geworden. Aansluitend bij de hiervoor onder 16 besproken wetsgeschiedenis, moet worden aangenomen dat ook hiervoor geldt dat aannemelijk moet worden dat de betrokkene het vervolgprofijt niet had kunnen verkrijgen zonder met het oog op die verkrijging primair wederrechtelijk verkregen voordeel op enigerlei wijze te investeren. Een dergelijke interpretatie past binnen de kaders van de ontnemingswetgeving.

20. Ik keer terug naar de onderhavige zaak. Het hof heeft de in 2002 en in 2004 op de rekening van de betrokkene gestorte speelwinsten beschouwd als vervolgprofijt en in dat verband overwogen dat aannemelijk is dat de speelwinsten zijn behaald met de inleg van gelden die afkomstig zijn van strafbare feiten. Het hof heeft daarbij de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking genomen: de betrokkene ontving in de jaren 2000 tot en met 2003 een WAO-uitkering van ongeveer € 1000,- netto per maand en vanaf januari 2004 een salaris van € 2800,-. De echtgenote van de betrokkene genoot tot oktober 2001 een bijstandsuitkering, welke nadien zou zijn geëindigd. Uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting blijkt dat de betrokkene een beroepsgokker was en behoorde tot de categorie van “grote” spelers, die speelden met penningen van meer dan € 1000,-. De betrokkene heeft bij de casino’s een entreeverbod verzocht en verkregen, terwijl een dergelijk verbod doorgaans alleen door een gokker wordt verzocht wanneer hij merkt dat het spel hem teveel tijd en geld kost. Aan deze feiten en omstandigheden verbindt het hof de conclusie dat de betrokkene met grote regelmaat in casino’s te vinden is geweest en met hoge inzetten uiteindelijk de notarieel vastgelegde speelwinsten van € 520.000,- heeft behaald. Een dergelijk gokgedrag is gelet op de financiële positie van de betrokkene niet goed verklaarbaar, vervolgt het hof, terwijl de betrokkene geen aannemelijke en onderbouwde verklaring heeft gegeven waardoor hij in staat zou zijn geweest het kostbare casinobezoek te bekostigen.

21. In een aanvullende bewijsoverweging die is opgenomen in de aanvulling op het bestreden arrest, heeft het hof het voorafgaande herhaald en daaraan toegevoegd dat de betrokkene klaarblijkelijk het Amerikaanse roulettespel beoefende. Het hof stelt oog te hebben voor de mogelijkheid dat een eenmalig casinobezoek met een geringe inleg een hoge speelwinst kan opleveren, maar het is van oordeel dat daar in het geval van de betrokkene geen sprake van is geweest. Het hof wijst in dit verband op het geringe winstpercentage van 2,7 procent in geval van Amerikaanse roulette en de “uit zelfbescherming” door de betrokkene aangevraagde speelverboden.

22. Deze door het hof in aanmerking genomen feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, vormen een toereikende motivering voor het oordeel dat het aannemelijk is dat de speelwinsten van de betrokkene zijn behaald met de inleg van gelden die afkomstig zijn uit strafbare feiten. Daarbij neem ik in aanmerking dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat een redelijke en billijke verdeling van de bewijslast in ontnemingszaken meebrengt dat de rechter de aannemelijkheid dat op enigerlei wijze wederrechtelijk voordeel is verkregen kan gronden op de door het openbaar ministerie bewezen stelling dat de betrokkene over aanzienlijke vermogensbestanddelen beschikt die in redelijkheid niet geacht kunnen worden uit legale inkomsten van de betrokkene verworven te zijn, terwijl uit verklaringen van de betrokkene niet aannemelijk is geworden dat hij zich legitiem heeft verrijkt.^[11]Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep blijkt dat de betrokkene heeft verklaard het entreeverbod bij de casino’s uit zelfbescherming te hebben aangevraagd, omdat hij de net gewonnen geldbedragen niet direct weer wilde verliezen. Voorts verklaarde hij naast zijn uitkering altijd geld te hebben gehad om in het casino te besteden. Hij zou inkomsten uit arbeid hebben genoten en geld van familieleden en van de bank hebben geleend. Het oordeel van het hof dat dit geen aannemelijke en onderbouwde verklaring betreft, acht ik niet onbegrijpelijk en leent zich niet voor een verdere toetsing in cassatie.

23. Bij het voorafgaande moet worden bedacht dat met het middel slechts wordt geklaagd over de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof, voor zover inhoudende dat het aanvragen van een speelverbod op 1 september 2002 redengevend is voor het oordeel dat het aannemelijk is dat de op 19 februari 2002 behaalde speelwinst van € 120.000,- is behaald met de inleg van gelden afkomstig uit strafbare feiten. De steller van het middel voert daartoe aan dat het aanvragen van een speelverbod een half jaar na het behalen van de desbetreffende winst redelijkerwijs niet als een sterke aanwijzing kan worden aangemerkt voor de stelling dat hij aanzienlijke, uit strafbare feiten afkomstige bedragen inlegde.

24. In de aanvullende bewijsoverweging overweegt het hof dat het uit de “zelf aangevraagde speelverboden”^[12]sterke aanwijzingen afleidt dat de betrokkene veelvuldig deelnam aan Amerikaanse roulette en daarbij veel bedragen verloor. Uit bewijsmiddel 8 blijkt dat de betrokkene reeds op 21 februari 2002, dus twee dagen na de behaalde speelwinst van € 120.000,-, een verzoek tot ontzegging van de toegang tot alle Holland Casino’s heeft gedaan voor de duur van zes maanden. Reeds daarop stuit het middel, dat is gebaseerd op de veronderstelling dat het hof in dit verband slechts is uitgegaan van een verzoek dat een half jaar nadien is gedaan, af.

25. Het middel faalt.

26. Het
derde middelbevat de klacht dat het hof ten onrechte de door [betrokkene 2] afgelegde verklaring als bewijsmiddel heeft gebezigd, dan wel ten onrechte niet heeft gereageerd op een dienaangaande in hoger beroep ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.

27. Tot het bewijs heeft het hof – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – de volgende processen-verbaal gebezigd:

“2. Het relaasproces-verbaal, pagina 38, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

(…)

7.5.4 Samenvatting speelwinsten- en verliezen

Uit de informatie van Holland Casino blijkt tevens dat [betrokkene] gewoonlijk Amerikaans roulette speelde, waarbij de winstkans voor de speler 2,7% bedraagt.

Dit betekent uiteraard niet dat men incidenteel niet zou kunnen winnen, maar het bedrag van de winst is afhankelijk van het ingezette kapitaal en het geluk van de speler. In zijn algemeenheid kan gesteld worden dat het volgens Holland Casino niet mogelijk is om in je levensonderhoud te kunnen voorzien door het spelen in een casino.

(…)

6. Bijlage 29, dossierpagina 429 e.v., zijnde een proces-verbaal op 24 maart 2005 op ambtsbelofte opgemaakt door [verbalisant 2] (brigadier van politie) en op ambtseed opgemaakt door [verbalisant 3] (hoofdagente van politie) voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 2] , zakelijk weergegeven:

Mijn functie is Manager Security & Risk Control (hof: Holland Casino/Breda). Als zodanig ben ik belast met het leiding geven aan de afdeling met dezelfde naam. Mijn afdeling is belast met het zorgdragen voor de veiligheid van gast en medewerker in het algemeen alsmede een groot deel van de controle op interne procedures en de spelveiligheid.

U vraagt of er beroepsspelers of anderszins spelers zijn die door het spelen in het casino in hun levensonderhoud kunnen voorzien. In z'n algemeenheid kan worden gesteld dat dit niet mogelijk is. Spelen in een casino is per definitie je onderwerpen aan het kansspel en accepteren dat de balans voor het casino positief doorslaat. Zodra spelers door behendigheid de balans door zouden kunnen laten slaan is het geen kansspel meer.

U vraagt of er betrouwbare door deskundigen opgemaakte rapportages zijn inzake de kansberekening bij het spelen in de casino's. U bedoelt vermoedelijk winstpercentages voor gasten. Dergelijke rapporten zijn er niet. De kansberekeningen zijn er uiteraard wel. Deze vallen allemaal in het voordeel van het casino uit. (Roulette 2,7 %; Black Jack 0,5 - 1,5%)

Ik beperk mij hier tot de meest gespeelde spellen. Bij alle overige aangeboden spellen is het winstpercentage voor het huis nog gunstiger inclusief speelautomaten.

U vraagt mij of ik kan verklaren omtrent de kans dat iemand kan winnen in een Casino bij het spel Amerikaanse Roulette. Ik verwijs naar het hiervoor aangehaald verliespercentage van de gast. Dit betekent uiteraard niet dat men incidenteel niet zou kunnen winnen. Het bedrag van de winst is afhankelijk van het ingezette kapitaal en het geluk dat iemand op een dag of op meerdere dagen heeft.

U vraagt mij of ik [betrokkene] uit hoofde van mijn functie ken.

Navraag bij floormanagers leerde dat [betrokkene] voornamelijk speelde aan de Amerikaanse Roulettetafels.

U vraagt of er onderverdelingen zijn in categorieën spelers. Vrij strak gekaderde categorieën bestaan niet althans niet in relatie tot inzetten die men in de regel wenst in te zetten. Grof gezegd kun je spreken over kleine spelers, middelmatige spelers en grote spelers. In kamervragen heeft Minister Donner geantwoord dat onder grote spelers dienen te worden verstaan "spelers die doorgaans spelen met speelpenningen van meer dan 1.000 euro".

[betrokkene] is gelet op zijn wijze van spelen in te delen in deze categorie. Kleine spelers en middelmatige spelers vallen in ieder geval niet in die categorie.

U vraagt, ondanks het feit dat Holland Casino geen registratie bijhoudt van verliezen, of er iets gezegd kan worden over de verliezen die [betrokkene] heeft geleden. Ik heb daar intern navraag naar gedaan. Het is voorgekomen dat [betrokkene] op een dag meer dan € 100.000,00 verloor. Er zijn mij bedragen genoemd van € 200.000,00. Bij het laatste getal wil ik de opmerking maken dat dit bedrag door een enkeling werd genoemd. Het is uiteraard niet zo dat [betrokkene] bij nagenoeg ieder bezoek een dergelijk bedrag verloor. Hij verloor soms ook lagere bedragen net zo goed als hij soms ook lagere bedragen wist te winnen.

U vraagt hoe een en ander in zijn werk gaat met entreeverboden. De gast kan als hij merkt dat het spel hem teveel tijd en geld kost om een entreeverbod verzoeken. Een dergelijk verzoek zal altijd worden ingewilligd en is tussentijds niet opzegbaar. De minimumperiode is 6 maanden of 12 maanden indien een entreeverbod wordt aangevraagd voor een jaar of voor onbepaalde tijd.

U vraagt mij tenslotte of het mij uit hoofde van mijn functie bekend is of [betrokkene] in januari en februari 2004 aanzienlijke winsten heeft behaald. U noemt hierbij bedragen van 2 x 200.000 euro gewonnen in een casino in Duitsland. Ik ben bekend met deze winsten.”

28. Het middel is in het bijzonder gericht tegen het gebruik tot het bewijs van de verklaring van [betrokkene 2] , voor zover deze inhoudt dat het winstpercentage bij Amerikaanse roulette 2,7 procent bedraagt. Betoogd wordt dat het hof de verklaring van [betrokkene 2] in zoverre niet als bewijsmiddel had mogen aanmerken, omdat de getuige niet zelf heeft waargenomen of ondervonden dat de winstkans bij Amerikaanse roulette 2,7 procent bedraagt. De mededeling zou een ontoelaatbare conclusie behelzen.

29. Vooropgesteld zij dat ingevolge art. 242 Sv Pro een getuigenverklaring een mededeling moet behelzen van feiten of omstandigheden die de getuige zelf heeft waargenomen of ondervonden. Daartoe behoort niet een mening, gissing of gevolgtrekking.^[13]Een mening, gissing of gevolgtrekking behelst als zodanig geen mededeling van feiten of omstandigheden die de getuige zelf heeft waargenomen of ondervonden. De mate waarin iemand feiten en omstandigheden zelf kan waarnemen en ondervinden is afhankelijk van de omvang van zijn ervaring en van zijn op aanleg en ervaring berustend onderscheidings- en combinatievermogen.^[14]Min of meer deskundige getuigen mogen met andere woorden meer verklaren dan leken.^[15]

30. Uit de stukken van het geding blijkt dat [betrokkene 2] manager Security & Risk Control is bij Holland Casino in Breda. Gelet op de aan hem toekomende ervaring en deskundigheid als medewerker bij Holland Casino, kan de mededeling dat het winstpercentage bij Amerikaanse roulette 2,7 procent bedraagt, worden geacht betrekking te hebben op hetgeen hij zelf heeft waargenomen en ondervonden ten aanzien van kansberekeningen waarover Holland Casino beschikt. Daarbij neem ik in aanmerking dat volgens de website van Holland Casino de Amerikaanse roulettetafel 37 vakjes met nummers heeft, zodat bij het inzetten op één nummer een winstkans van 2,7 procent bestaat (1/37). De in het middel tevens naar voren gebrachte klacht dat de verklaring van [betrokkene 2] niet kan worden aangemerkt als deskundigenverklaring, behoeft in het licht van het voorafgaande geen bespreking.

31. Het middel behelst voorts de klacht dat het hof heeft verzuimd te reageren op het in de schriftelijke conclusie van de raadsman van de betrokkene als uitdrukkelijk onderbouwd standpunt naar voren gebracht verweer, inhoudende dat de verklaring van [betrokkene 2] geen wettig bewijsmiddel oplevert, omdat hij niet als deskundige in de zin van art. 339, onder 4, Sv kan worden aangemerkt.^[16]De klacht strandt reeds omdat het hof de verklaring van [betrokkene 2] kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft aangemerkt als een getuigenverklaring en niet als een verklaring van een deskundige.

32. Het middel faalt.

33. Het
vierde middelbehelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden.

34. Namens de betrokkene is op 19 oktober 2015 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 22 juli 2016 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen, zodat de inzendingstermijn van acht maanden met meer dan één maand is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van het ontnemingsbedrag.

35. Het middel slaagt.

36. De eerste drie middelen falen, terwijl het vierde middel slaagt. Het eerste en het derde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.

37. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

38. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, tot vermindering van het te betalen bedrag volgens de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Vaststelling en ontneming van vervolgprofijt uit casinospel met crimineel verkregen gelden

Conclusie

Voetnoten