Conclusie
Nr. 15/05200
Zitting: 18 april 2017
Mr. A.E. Harteveld
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 2 november 2015 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens “medeplegen van witwassen”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden, met bepaling dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van drie jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt, alsmede tot een taakstraf voor de duur van tweehonderd uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door honderd dagen hechtenis.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
3.Het eerste middel
3.1.
Het middel bevat als eerste de klacht dat het bewezenverklaarde niet kan volgen uit de bewijsmiddelen, in het bijzonder waar het betreft het ‘van misdrijf afkomstig zijn’ van het geldbedrag (totaal ongeveer euro 470.562,-) waarop volgens de tenlastelegging het witwassen betrekking heeft.
3.2.
Bewezenverklaard ten laste van de verdachte is dat:
“1 primair:
hij op een of meer tijdstippen in de periode van 1 januari 2003 tot en met 17 november 2004, in de gemeente Enschede en/althans (elders) in Nederland en/of de Bondsrepubliek Duitsland, tezamen en in vereniging met een ander van een groot geldbedrag (totaal ongeveer Euro 470.562,-),
*de herkomst heeft verhuld en
*voorhanden heeft gehad en heeft overgedragen en heeft omgezet terwijl hij, verdachte en/of zijn mededader wist dat bovenomschreven voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit misdrijf.”
3.3.
Deze bewezenverklaring berust op de bewijsmiddelen, opgenomen in de aanvulling bij het arrest, waarnaar ik kortheidshalve verwijs. Voorts heeft het hof in zijn arrest, mede naar aanleiding van een gevoerd verweer ten aanzien van de bewijsvoering het volgende overwogen:
“Anders dan de advocaat-generaal en de verdediging is het hof van oordeel dat het namens verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.
Het hof overweegt daarbij in het bijzonder als volgt.
Bij de beoordeling gaat het hof uit van volgende feiten:
- Westdeutsche Loterie GmbH&Co.OHG (verder: WL) is een bedrijf dat in Duitsland loterijen organiseert. Deelnemers kunnen zowel als particulier als via wedbedrijven deelnemen aan de verschillende vormen van loterijen bij WL.
- De loten voor deelname aan de loterijen van WL werden/worden onder meer verkocht via wederverkopers. Lotto [A] was/is zo’n wederverkoper.
- In geval van prijzen boven € 5.000,00 geeft WL een zogenaamd “Zentralgewinnanforderung”-formulier uit. De eigenaar van een lot waarop een prijs van meer dan € 5.000,00 is gevallen moet dat formulier invullen en indienen bij WL. Bij grote prijzen in de klasse I en II (waarvan in het onderhavige geval sprake is) kunnen de prijzen binnen 8 dagen na de trekking (in het geval van de hierna te noemen trekking van 13 december 2003 dus tot 21 december 2003) nog wijzigen.
- Combiplay is een wedbedrijf, dat voor rekening en risico van [betrokkene 4] werd gedreven. Combiplay kocht in 2004 voor haar deelnemers grote aantallen loten bij Lotto [A] om mee te doen met de verschillende loterijen van WL. De gewonnen prijzen worden via [A] aan Combiplay uitgekeerd. Combiplay had met [A] afgesproken dat Combiplay niet zelf het formulier hoefde te komen invullen bij [A] en dat [A] de prijzen van Combiplay op zijn naam moest opeisen en dan moest doorbetalen aan Combiplay. Aldus verzorgde [A] de afhandeling van de loten namens Combiplay.
- Op 13 december 2003 heeft een trekking plaats gevonden in de door WL georganiseerde loterij. Het winnende lot met nummer 01.0359.05.17087015.692 is via Lotto [A] verkocht/gekocht. De prijs bedroeg € 470.562,40. Bij de trekking van 13 december 2003 is er sprake van slechts één winnend lot met een prijs van deze omvang dat via Lotto [A] is gekocht/verkocht.
- Op 16 december 2003 stuurt Lotto [A] een kennisgeving aan Combiplay, waarin [A] meedeelt dat Combiplay bij de trekking van WL van 13 december 2003 een prijs heeft gewonnen van € 470.578,40.
- Nadat [A] aan WL had doorgegeven dat verdachte de prijswinnaar was, heeft WL op 18 december 2003 aan verdachte bericht dat hij bij de trekking van 13 december 2003 een prijs heeft gewonnen. Op 29 december 2003 keert WL een bedrag van € 470.562,40 uit aan verdachte op diens bankrekening in Duitsland.
- In de periode van 18 december 2003 tot en met 29 december 2003 stort [A] in totaal een bedrag van € 489.430,00 in contanten op zijn bankrekening. Vastgesteld is dat [A] in december 2003 € 494.100,00 meer in contanten op zijn rekening heeft gestort dan in december 2004.
- Op 30 december 2003 ontvangt Com[bi]play in verband met de trekking bij WL van 13 december 2003 een bedrag van € 470.578,40 van [A] . In de administratie van Combiplay staat de ontvangst van deze prijs vermeld met daarbij de lottonummers waarop Combiplay bij dit type lottospel kennelijk standaard speelde.
- Op 5 januari 2004 neemt verdachte het door hem van WL ontvangen bedrag op van zijn Duitse bankrekening, om vervolgens een bedrag van € 400.000,00 te storten op zijn rekening in Nederland bij de ABN-bank.
- Met betrekking tot de trekking van 13 december 2003 zijn er geen administratieve bescheiden, waaruit een betaling door WL aan [A] blijkt ter zake van een door Combiplay bij die trekking gewonnen prijs van € 470.578,40.
- Van de storting door verdachte van € 400.000,00 wordt op 5 januari 2004 door de ABN-bank een MOT-melding gedaan. Verdachte had tegenover de medewerker van de bank verklaard dat het geld van een loterij afkomstig was.
Op 6 mei 2004 is [betrokkene 3] van lottokantoor [A] in het kader van een rechtshulpverzoek als getuige door de politie in Gronau gehoord. Hij heeft tijdens dat verhoor, zakelijk weergegeven, onder meer verklaard dat verdachte een normale klant van hem is die wekelijks voor zo’n € 300,00 tot € 500,00 lotto speelt bij de WL. In december 2003 heeft Combiplay een “Zentralgewinn” van € 470.000,- gewonnen. [A] durfde dat bedrag niet via zijn eigen rekening te incasseren en over te boeken naar Combiplay, omdat het WL was opgevallen dat hij zoveel prijzen op eigen naam en rekening opeiste. Bij een gesprek met verdachte bood verdachte, aldus nog steeds [A] , aan de prijs op zijn bankrekening te incasseren en het bedrag in contanten aan [A] uit te keren. Verdachte heeft volgens [A] toen -in gedeelten- € 470.000,00 in contanten aan hem gegeven. [A] heeft die bedragen op zijn bankrekening gestort en later doorbetaald aan Combiplay.
Het hof heeft geen grond om aan de juistheid van de verklaringen van [A] te twijfelen. Hierbij overweegt het hof ten eerste dat de verklaring van [A] wordt ondersteund door de gegevens over de contante stortingen door [A] in december 2003. Ten tweede is van belang om vast te stellen dat er bij de trekking van 13 december 2003 geen twee via [A] gekochte/verkochte winnende loten zijn geweest waarop een “Zentralgewinn” van ruim € 470.000,-- is gevallen. Er is slechts één winnend lot geweest met een prijs van die omvang dat via [A] is gekocht/verkocht. Verder acht het hof van belang dat op grond van de inhoud van het schriftelijk bescheid uit de administratie van Combiplay (document 46 K2) kan worden aangenomen dat de bewuste prijs gewonnen is op een getallencombinatie waarmee Combiplay kennelijk standaard speelde. Het hof acht het volstrekt onaannemelijk dat verdachte als particuliere klant van [A] nu net bij dit spel en deze trekking exact dezelfde cijferreeks zou hebben ingevuld als die waarmee Combiplay systematisch meedeed aan de WL. Het hof stelt voorts vast dat [A] al op 16 december 2003 aan Combiplay heeft laten weten dat Combiplay bij de trekking van 13 december 2003 een prijs heeft gewonnen van € 470.578,00, terwijl bij dit soort “Zentralgewinnanforderungen” er binnen 8 dagen na de trekking nog een wijziging van de omvang van de prijs kan plaats vinden. Het hof ziet hierin een bevestiging van de verklaring van [A] nu [A] kennelijk op dat moment al wist dat hij het bedrag in contanten van verdachte zou krijgen, zodat hij die “wachttijd” van acht dagen niet in acht hoefde te nemen. In de periode tot de betaling door WL aan verdachte en de betaling door [A] aan Combiplay heeft [A] inderdaad grote contante stortingen op zijn rekening gedaan, waarvan, gelet op de inhoud van [A] verklaring in relatie tot de hiervoor opgesomde feiten, voor het hof is komen vast te staan dat dat door verdachte aan [A] ter beschikking gestelde bedragen betreft. Naderhand heeft verdachte, doordat [A] aan WL had doorgegeven dat verdachte de eigenaar van het winnende lot was, de door hem aan [A] gegeven bedragen als het ware terug gekregen via WL, terwijl de echte prijswinnaar, Combiplay, nadien is uitbetaald door [A] met geld dat hij van verdachte had ontvangen.
Het hof is van oordeel dat verdachte, in samenwerking met [A] , door deze “omwisselconstructie” de herkomst van het door verdachte aan [A] te beschikking gestelde bedrag van (ongeveer) € 470.562,40 heeft verhuld. Nu verdachte verder geen aannemelijke verklaring heeft gegeven voor die herkomst en gezien de gegevens over de gemiddelde legale (contante) inkomsten van verdachten door de jaren heen, neemt het hof aan dat die geldbedragen tot een totaal van ongeveer € 470.562,00 afkomstig waren/zijn uit misdrijf. Aldus is er sprake van witwassen en acht het hof het onder 1 primair ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen.”
3.4.
Met betrekking tot het bewijs van het bestanddeel ‘uit enig misdrijf afkomstig zijn’, zoals dat is opgenomen in de delictsomschrijving van art. 420bis Sr [1] stel ik, in navolging van mijn ambtgenoot F.W. Bleichrodt [2] het volgende voorop:
“8. (…)Op grond van doel en strekking van art. 420bis Sr en mede in het licht van de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling moet worden aangenomen dat uit de bewijsmiddelen niet behoeft te kunnen worden afgeleid dat het desbetreffende voorwerp afkomstig is uit een nauwkeurig aangeduid misdrijf. Dit betekent dat uit de bewijsmiddelen niet behoeft te kunnen worden afgeleid door wie, wanneer en waar dit misdrijf concreet is begaan. [3] Dat onder een verdachte aangetroffen contant geld ‘uit enig misdrijf afkomstig is’, kan, indien op grond van de beschikbare bewijsmiddelen geen rechtstreeks verband valt te leggen met een bepaald misdrijf, niettemin bewezen worden geacht indien het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het geld uit enig misdrijf afkomstig is. [4] Het is aan het openbaar ministerie bewijs bij te brengen waaruit zodanige feiten en omstandigheden kunnen worden afgeleid. [5] Indien de vastgestelde feiten en omstandigheden het vermoeden rechtvaardigen dat een geldbedrag dat de verdachte voorhanden heeft gehad – onmiddellijk of middellijk – uit enig misdrijf afkomstig is, mag van de verdachte worden verlangd dat hij een verklaring geeft voor de herkomst van het geld. [6] Dit leidt er echter niet zonder meer toe dat het dan aan de verdachte is om aannemelijk te maken dat het geld niet van misdrijf afkomstig is. [7] Wel kan de rechter in voorkomende gevallen in geval de in de bewijsvoering vastgestelde feiten en omstandigheden een vermoeden van witwassen rechtvaardigen en hij tot het oordeel komt dat de door de verdachte gegeven verklaring voor onder meer de herkomst van het geld niet aannemelijk is geworden, daaraan de gevolgtrekking verbinden dat het geldbedrag geen legale herkomst had en dat de verdachte dit wist.” [8] [9]
3.5.
Uit de in de voorgaande paragraaf genoemde rechtspraak kan worden afgeleid dat het bij witwassen nogal eens voorkomt dat geen rechtstreeks positief bewijs kan worden geleverd voor het “uit enig misdrijf afkomstig zijn” van voorwerpen, waaronder geld. Maar voor het bewijs van dat bestanddeel is wel een ‘hulpconstructie’ beschikbaar. Die bestaat er niet uit dat de bezitter van - bijvoorbeeld - een hoeveelheid geld in alle gevallen moet kunnen aantonen dat het legaal verkregen geld betreft. Dan zou, via de band met het bewijs, de reikwijdte van het witwasdelict van art. 420bis Sr wel erg ver worden opgerekt. Zo werkt het echter niet en daarin kan de steller van het middel gelijk worden gegeven. Het beginpunt van de gehanteerde hulpconstructie is dus ook niet het enkele aantreffen van geld (of andere voorwerpen, waaronder op grond van art. 420bis lid 2 Sr ook vermogensrechten worden begrepen) maar het aantreffen daarvan onder omstandigheden die het vermoeden rechtvaardigen dat dat deze afkomstig zijn uit enig misdrijf. Pas dan gaat de vraag spelen of voor de aanwezigheid van het geld, anders dan kon worden vermoed, een ‘legale’ reden wordt aangevoerd.
3.6.
Met betrekking tot de ‘start’ van het onderzoek naar het witwassen in de onderhavige zaak blijkt het volgende uit de bewijsmiddelen 1) en 2) en 3) die ik hier (gedeeltelijk) overneem uit de aanvulling bij het bestreden arrest:
“1) Het in de wettelijke vorm door [verbalisant 2] , hoofdagent van politie,
opgemaakte proces-verbaal, genummerd RBS 24-95284, gesloten en getekend op 20 december 2004 te Enschede, als bijlage (1) gevoegd bij het stamproces-verbaal, voor zover inhoudende het relaas van verbalisant, - zakelijk weergegeven -:
In het kader van de Wet Melding Ongebruikelijke Transacties (Wet MOT) is een ieder die beroeps of bedrijfsmatig een financiële dienst verleent, verplicht een daarbij verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transactie te melden aan het Meldpunt Ongebruikelijke Transacties (MOT) te Zoetermeer.
Op 05-01-2004 te Enschede werd een transactie uitgevoerd bij ABN AMRO Bank waarbij betrokken waren:
Begunstigde:
[verdachte] , geboren op [geboortedatum] -1958,
Die volgens informatie van de melder opgave deed van het navolgende adres: [a-straat 1] , Enschede.
Opdrachtgever:
[verdachte] , geboren op [geboortedatum] -1958
Die volgens informatie van de melder opgave deed van het navolgende adres: [a-straat 1] , Enschede.
Situatieomschrijving:
[verdachte] (CJ-rek. no. [001] ) stort per 05-01 -2004 een bedrag ad EUR 400.000,- op de rekening (vervolgens doorgeboekt naar zijn eigen rekening [002] per 07-01- 2004).
2) Het in de wettelijke vorm door [verbalisant 1] , financieel deskundige van politie, opgemaakte proces-verbaal, genummerd 2004ZUT006, gesloten en getekend op 3 maart 2004 te Enschede, als bijlage (4) gevoegd bij het stamproces-verbaal, voor zover inhoudende de verklaring van [betrokkene 1] , - zakelijk weergegeven-:
Ik ben sinds 01-09-1968 werkzaam als verkoopadviseur bij de ABN AMRO Bank. Een voor mij vreemde man kwam in het kantoor Stationsplein te Enschede en vroeg naar de mogelijkheden op een spaarrekening. Op mijn vraag over welk bedrag het ging vertelde hij dat het over circa € 400.000,- ging. Wij kwamen uit op een vermogensspaarrekening. Deze is volgens de normale gang van zaken geopend. Zonder dat ik het vroeg, vertelde hij dat hij in december 2003 € 485.000,- had gewonnen in de Duitse loterij. Hij liet mij een bewijs zien waaruit dat zou blijken. Hij vertelde dat hij € 400.000,- kwam storten.
Hij legitimeerde zich met een paspoort of rijbewijs. Dhr. Drost is een bestaande relatie.
3) Het stamproces-verbaal, voor zover inhoudende het relaas van verbalisant, - zakelijk weergegeven:
4.4.
Informatie ABN-AMRO bank
• MOTMELDING 05-01-2004
Bedrag € 400.000 contante storting op 05-01-2004 via [001] op [002] .
Rekeningen staan op naam van [verdachte] en/of [betrokkene 2] , [a-straat 1] Enschede. Bedrag wordt door [verdachte] zelf gestort. Reden melding (Letterlijke tekst): “Uitkering van Duitse loterij. Gezien storting op Duitse bankrekening van Euro 473.000. Cash opgehaald in Duitsland en hier gestort. Nieuwe vermogensspaarrekening geopend.
(…)”
3.7.
De route die het hof heeft gevolgd om tot het bewijs van het uit enig misdrijf afkomstig zijn van het geld is goed vergelijkbaar met de hierboven, onder 3.5 genoemde weg. Het verschil met het merendeel van de daar behandelde gevallen is dat daar - bijvoorbeeld - een groot geldbedrag in contanten op Schiphol wordt aangetroffen en dat daardoor al het vermoeden van witwassen ontstaat. Het startpunt in de onderhavige zaak ligt echter in een MOT-melding [10] van de bank, waarop een bedrag van € 400.000 in contanten werd gestort. De hiervoor door de (latere) verdachte gegeven verklaring dat hij ruim 470.000 EUR in Duitsland had gewonnen in de loterij bleek, zoals het hof heeft vastgesteld, niet op waarheid te berusten. Het eigenlijke startpunt voor het vermoeden, dat het genoemde bedrag van misdrijf afkomstig is, valt zodoende als het ware samen met het bewijs van het verhullen van de herkomst er van. Het sluitstuk van de bewijsredenering is dat door de verdachte – die zich vanaf het begin op zijn zwijgrecht heeft beroepen - geen (verifieerbare en vervolgens aannemelijk te achten) verklaring voor de aanwezigheid van het grote geldbedrag dat ten grondslag heeft gelegen aan de witwasconstructie is verschaft. Het oordeel van het hof, dat het bewezenverklaarde geldbedrag uit enig misdrijf afkomstig is acht ik niet blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.
3.8.
Waar het middel voorts de klacht bevat dat niet uit de bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte ‘wist’ dat het bewezenverklaarde geldbedrag van ruim 4,7 ton uit enig misdrijf afkomstig is, miskent het de reikwijdte van de bewijsredenering die bij het witwassen aan de orde is. Het eindpunt van het hierboven uiteengezette bewijsstelsel bij witwassen, dat begint bij een vermoeden van witwassen en dat zijn weerlegging kan krijgen door een aannemelijke verklaring van de verdachte voor het voorhanden hebben van een groot geldbedrag is dat bij het uitblijven van zo’n verklaring ook aangenomen mag worden dat de verdachte wist dat het voorwerp/geld afkomstig is uit enig misdrijf. [11] Het oordeel van het hof is op dit punt dus ook niet onbegrijpelijk.
3.9.
Tenslotte geeft de klacht over de door het hof bewezenverklaarde “en/of” variant bij het medeplegen, waardoor de mogelijkheid open zou zijn gebleven dat de verdachte niet, maar (uitsluitend) de mededader wist dat het geldbedrag uit enig misdrijf afkomstig was, blijk van een lezing van de bewezenverklaring die op zijn zachts gezegd geheel onwaarschijnlijk is. Ik onthoud me van een uitputtende behandeling van hetgeen vanuit taalkundig en/of logisch gezichtspunt besloten kan liggen in het gebruik van een ‘en/of’-constructie in een tenlastelegging en bewezenverklaring maar beperk me tot de cassatietechnische vaststelling dat deze klacht feitelijke grondslag mist in de bestreden uitspraak.
3.10.
Het middel faalt in alle onderdelen.
4.Het tweede middel
4.1.
Het tweede middel klaagt terecht over de door het hof aan de voorwaardelijke veroordeling verbonden proeftijd. De bewezenverklaarde feiten hebben zich voorgedaan in de periode van 1 januari 2003 tot en met 17 november 2004. Blijkens hetgeen hiervoor onder 1. is weergegeven heeft het hof een proeftijd van drie jaren vastgesteld wat betreft de naleving van de algemene voorwaarde. Het hof heeft deze proeftijd ten onrechte aldus vastgesteld nu deze - gelet op het in deze zaak nog geldende art. 14b lid 2 (oud), in verbinding met art. 14c lid 1 (oud), Sr - ten hoogste twee jaren kon bedragen. De Hoge Raad kan deze misslag zelf herstellen.
5. Het eerste middel faalt, het tweede middel is gegrond.
6. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak maar uitsluitend ten aanzien van de vastgestelde proeftijd van drie jaren; tot bepaling van de proeftijd op twee jaren en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG