Conclusie
Nr. 15/05791
Zitting: 20 juni 2017
Mr. A.E. Harteveld
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 1 december 2015 door het gerechtshof Amsterdam wegens “opzetheling”, veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee weken, met aftrek. Voorts heeft het hof beslist op een inbeslaggenomen, nog niet teruggegeven voorwerp, een en ander als in het arrest vermeld.
Namens de verdachte is cassatieberoep ingesteld. Hiertoe heeft mr. E.G.C. Groenendaal, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld. Nadien heeft mr. N.W.A. Dekens, advocaat te Alkmaar, de verdediging overgenomen.
Aangezien beide middelen zich richten tegen de motivering van de bewezenverklaring geef ik hieronder eerst die bewezenverklaring, de gebezigde bewijsmiddelen en de nadere bewijsoverweging van het hof weer.
3.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“hij op 25 oktober 2013 te Amsterdam een telefoon (merk Samsung, type Ace 2) heeft verworven en voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van de verwerving en het voorhanden krijgen wist dat het een door diefstal in elk geval een door misdrijf verkregen goed betrof.”
3.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende in het arrest van het hof opgenomen bewijsmiddelen:
“1. Een proces-verbaal met nummer PL1303-2013264383-10 van 26 oktober 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (doorgenummerde pag. 17.).
Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van voornoemde verbalisant, zakelijk weergegeven:
Op 26 oktober 2013 stelde ik een onderzoek in naar de goederen die in de fouillering van [verdachte] zouden zitten. Ik zag dat in de waardezak een mobiele telefoon van het merk Samsung zat. Ik zag dat de mobiele telefoon aan stond. Ik zag in de mobiele telefoon alleen maar Italiaanse namen staan. Ik had het vermoeden dat deze mobiele telefoon mogelijk van diefstal afkomstig was. Via een ingestelde applicatie kwam naar voren dat de telefoon toebehoorde aan [betrokkene 1] (het hof begrijpt hier en telkens hierna: [betrokkene 1]) [betrokkene 1]. Vervolgens heb ik [betrokkene 1] door het beschikbare politiesysteem Integrale Bevraging gehaald waaruit bleek dat [betrokkene 1] op 25 oktober 2013 aangifte heeft gedaan ter zake straatroof waarbij zijn telefoon, merk Sumsung (het hof begrijpt Samsung), door twee Marokkaanse jongens was weggenomen, geregistreerd onder nummer 2013263941.
2. Een proces-verbaal met nummer PL1309-2013263941-1 van 25 oktober 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] (doorgenummerde pag. 18 t/m 24).
Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van [betrokkene 2], zakelijk weergegeven:
Ik ben namens de benadeelde gerechtigd tot het doen van aangifte. Op vrijdag 25 oktober 2013 om 16.00 uur bevond ik mij op de Oudezijds Achterburgwal te Amsterdam. Aldaar ben ik beroofd, waarbij van mij werden weggenomen: ... Telefoon-communicatieap, Samsung Ace2. Op de goederenlijst is weergegeven wie de eigenaar is van de genoemde goederen. Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit.
Bijlage weggenomen goederen
Object : Communicatieap (Telefoon)
Merk/type : Samsung Ace 2 Eigenaar : [betrokkene 1], Italië.
3. Een proces-verbaal met nummer 2013264383-12 van 27 oktober 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4] (doorgenummerde pag. 29 t/m 31).
Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van verdachte, afgelegd op zondag 27 oktober 2013, zakelijk weergegeven:
V: vraag verbalisanten
A: antwoord verdachte
Aan verdachte wordt de uit zijn fouillering inbeslaggenomen Samsung smartphone getoond.
A: Ja, dat is mijn telefoon.”
3.3. Het hof heeft voorts het volgende (nader) overwogen:
“Bewijsoverweging
Naar het oordeel van het hof heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan opzetheling van de mobiele telefoon van [betrokkene 1]. Het hof gaat hierbij uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Op zaterdag 26 oktober 2013 om 03:20 uur wordt de verdachte aangehouden. In de fouillering wordt onder hem een Samsung-telefoon aangetroffen. Deze telefoon stond aan en in de telefoon stonden alleen Italiaanse namen. Tevens was via een ingestelde applicatie te zien dat de telefoon toebehoorde aan [betrokkene 1], (p. 5, 17) Deze telefoon blijkt op vrijdag 25 oktober 2013 omstreeks 16.00 uur te zijn gestolen van [betrokkene 2] die namens de eigenaar, voornoemde [betrokkene 1], aangifte van diefstal heeft gedaan (p. 18)
De verdachte verklaart bij de politie dat hij de telefoon heeft gekocht voor € 80,- en weigert te verklaren waar. (p. 29) Bij de rechter-commissaris verklaart hij dat hij de telefoon op straat heeft gekocht waarbij hij geen verdere informatie verstrekt.
De verdachte weigert te verklaren van wie hij de telefoon heeft gekocht. De dagwaarde van de telefoon is €230,-.
Voor de beoordeling van het tenlastelegde neemt het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking:
-De verdachte heeft vaag verklaard over de plaats waar hij de telefoon heeft gekocht en in dit verband -uiteindelijk- volstaan met de mededeling dat dit op straat was zonder hierover specifiek nader te verklaren.
-De verdachte heeft geen enkel inzicht kunnen of willen geven in de personalia van de persoon van wie hij de telefoon heeft gekocht, noch de wijze waarop het contact met laatstgenoemde tot stand is gekomen.
-De telefoon is gekocht voor een prijs die aanzienlijk onder de dagwaarde lag.
Uit de uiterst vage verklaring van de verdachte met betrekking tot de wijze van verkrijging van een telefoon, die korte tijd daarvoor is gestolen, voor een prijs die aanzienlijk onder de dagwaarde lag, leidt het hof af dat de verdachte geen openheid van zaken heeft willen geven met betrekking tot de verkrijging van de telefoon, hetgeen naar het oordeel van het hof de conclusie rechtvaardigt dat de verdachte op het moment van verkrijging willens en wetens het geenszins te verwaarlozen risico heeft willen lopen dat deze telefoon van misdrijf afkomstig was, hetgeen ook daadwerkelijk het geval bleek te zijn.”
4.Het eerste middel
4.1.
Het eerste middel richt zich tegen de bewezenverklaring, daar deze niet zou steunen op de inhoud van de in het arrest opgenomen bewijsmiddelen, houdende daartoe redengevende feiten en omstandigheden.
4.2.
Art. 359 lid 3 Sv Pro, dat ingevolge 415 Sv ook in hoger beroep toepasselijk is, houdt in dat de beslissing dat het feit door de verdachte is begaan, moet steunen op de inhoud van de in het vonnis opgenomen bewijsmiddelen, houdende daartoe redengevende feiten en omstandigheden. Bij feiten of omstandigheden die redengevend worden geacht voor de bewezenverklaring, dient de rechter die zich aldus – al dan niet in reactie op een bewijsverweer – beroept op bepaalde niet in de bewijsmiddelen vermelde gegevens, met voldoende mate van nauwkeurigheid in zijn overweging: a. die feiten of omstandigheden aan te duiden en; b. het wettig bewijsmiddel aan te duiden waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend. [1]
4.3.
Uit de toelichting op het middel blijkt dat in het bijzonder wordt geklaagd over het tweede gedeelte van de bewijsoverweging van het hof, naar ik begrijp vanaf de zin “voor de beoordeling van het tenlastegelegde neemt het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking”. Met de steller van het middel meen ik dat het hof de voor de bewezenverklaring redengevende feiten en omstandigheden in het eerste (dus voorafgaand aan de geciteerde zin) gedeelte van de bewijsoverweging voldoende nauwkeurig heeft weergegeven. [2] Anders dan de steller van het middel meent, vallen de in het tweede gedeelte van de bewijsoverweging gebruikte redengevende feiten en omstandigheden af te leiden uit de in het eerste gedeelte aangeduide redengevende feiten en omstandigheden. Voorts wordt in de toelichting op het middel geklaagd dat het hof de vastgestelde dagwaarde van de (gestolen) telefoon niet laat steunen op enig in het dossier aanwezig bewijsmiddel. Deze dagwaarde kan echter zonder noemenswaardige moeite uit algemeen toegankelijke bronnen worden achterhaald en valt (aldus) aan te merken als een feit van algemene bekendheid. [3] Bij dergelijke feiten of omstandigheden gaat het immers in de regel om gegevens die geen specialistische kennis veronderstellen en waarvan de juistheid redelijkerwijs niet voor betwisting vatbaar is. [4] Dat lijkt mij hier ook het geval te zijn. Mocht men dat anders zien, dan is er nog steeds geen goede grond voor cassatie aanwezig: de andere bewijsmiddelen en de nadere bewijsoverweging kunnen ook zonder het gebruik van de dagwaarde zelfstandig de bewezenverklaring dragen. De bewezenverklaring is derhalve toereikend gemotiveerd.
4.4.
Het middel is tevergeefs voorgesteld.
5.Het tweede middel
5.1.
Het tweede middel richt zich tegen de bewezenverklaring van opzetheling. In het bijzonder volgt niet uit de bewijsmiddelen dat de verdachte ten tijde van de verwerving en het voorhanden krijgen van het in de bewezenverklaring genoemde goed wist dat die door misdrijf verkregen was.
5.2.
Bij de beoordeling van het middel kan het volgende worden vooropgesteld. De bewezenverklaring is toegespitst op art. 416 lid 1 aanhef Pro onder a Sr, oftewel opzetheling. De Hoge Raad heeft in een recent arrest een voorafgaande beschouwing gewijd aan het bewijs en de kwalificatie van verschillende vermogensdelicten, waaronder (opzet)heling. Deze beschouwing, voor zover voor de bespreking van dit middel relevant, houdt in:
“2.1.
Bij een vermogensdelict als diefstal kan de rechter door de in de tenlastelegging aangebrachte keuzes voor de vraag worden gesteld of de verdachte zelf dat vermogensdelict heeft gepleegd dan wel of hij nadien daarbij (ook) op een strafbare wijze betrokken is geweest. Die vraag rijst in het bijzonder in die gevallen waarin de bewijsmiddelen vooral duiden op het voorhanden hebben van een voorwerp (kort) nadat met betrekking tot dit voorwerp een vermogensdelict is gepleegd.
(…)
2.3.1.
In geval van betrokkenheid van de verdachte na het vermogensdelict kan heling in beeld komen. Daarbij geldt wel dat krachtens het begrip van heling - een begunstigingsmisdrijf - moet worden aangenomen dat de omstandigheid dat iemand een helingshandeling als genoemd in art. 416 of Pro art. 417bis Sr verricht ten aanzien van een voorwerp dat hij zelf als pleger of als medepleger door enig misdrijf heeft verkregen, aan de kwalificatie heling in de weg staat. Indien dit laatste met voldoende concretisering ten verwere is aangevoerd en uit het onderzoek ter terechtzitting aannemelijk wordt, is kwalificatie als heling uitgesloten.
Kwalificatie als heling is tevens uitgesloten indien de in de bestreden uitspraak gebezigde bewijsvoering dwingt tot de gevolgtrekking dat het de verdachte zelf is geweest die als pleger of als medepleger het desbetreffende voorwerp door misdrijf heeft verkregen. Indien zij niet dwingt tot die gevolgtrekking - ook al laat zij die mogelijkheid wel open -, heeft de rechter de mogelijkheid dat het de verdachte zelf is geweest die als pleger of als medepleger het desbetreffende voorwerp door misdrijf heeft verkregen, kennelijk niet aannemelijk geoordeeld. Dat is een feitelijk oordeel dat in cassatie niet snel onbegrijpelijk zal worden geoordeeld. In dat verband kan van belang zijn of door of namens de verdachte in feitelijke aanleg op die - aan een veroordeling ter zake van heling in de weg staande - omstandigheid een voldoende geconcretiseerd beroep is gedaan. (Vgl. bijvoorbeeld HR 1 november 2005, ECLI:NL:HR: 2005:AT8800, NJ 2006/424.)
Van belang is ook dat voor een bewezenverklaring van opzet- of schuldheling dient te worden vastgesteld dat de verdachte "ten tijde van" bijvoorbeeld het voorhanden "krijgen" wist dan wel redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het een "door misdrijf verkregen goed" betrof. Daarbij kan onder omstandigheden een rol spelen of de verdachte een aannemelijke verklaring heeft gegeven met betrekking tot het voorhanden hebben van het voorwerp.” [5]
In mijn conclusie [6] voorafgaand aan het voornoemde arrest wees ik erop dat het bewijs dat de verdachte ten tijde van het moment van voorhanden krijgen wist dat het goed uit misdrijf afkomstig was niet altijd makkelijk te leveren is, [7] zeker als de verdachte er het zwijgen toedoet en er geen aanvullende bewijsmiddelen zijn. In dergelijke gevallen komt het aan op de vaststelling van de feiten en omstandigheden van het geval. [8] Daarbij kunnen twee factoren van belang zijn, te weten: i) een kort tijdsverloop na de diefstal en ii) het ontbreken van een (aannemelijke) verklaring voor het aantreffen van het gestolen goed. Bij die laatste factor speelt de procesopstelling van de verdachte een rol. Indien de verdachte geen helderheid verschaft over de aangetroffen goederen, kunnen daaraan bewijsrechtelijke gevolgen worden verbonden.
5.3.
In het onderhavige geval heeft het hof de bewezenverklaring onderbouwd met drie bewijsmiddelen en een (nadere) bewijsoverweging. [9] In de bewijsoverweging heeft het hof in het bijzonder in aanmerking genomen dat de verdachte vaag heeft verklaard over de locatie van de koop van de telefoon, degene van wie hij de telefoon heeft gekocht en dat de aankoopprijs van de telefoon aanzienlijk onder de dagwaarde lag. Uit deze omstandigheden stelt het hof vast dat de verdachte geen openheid van zaken heeft willen geven over de verkrijging van de telefoon. Hieruit concludeert het hof dat de verdachte willen en wetens het geenszins te verwaarlozen risico heeft willen lopen dat de telefoon uit misdrijf afkomstig was. Gezien hetgeen dat onder 5.2 vooropgesteld is, heeft het hof met deze vaststellingen kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat de verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen en verwerven van de telefoon willens en wetens de aanmerkelijk kans heeft aanvaard dat de telefoon uit misdrijf afkomstig was. [10] Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, noch ontoereikend gemotiveerd. De bewezenverklaring is derhalve naar de eis der wet met redenen omkleed. Ten overvloede merk ik op dat het dossier zich mogelijk had geleend voor de tenlastelegging van diefstal, onder meer gezien het tijdstip waarop de telefoon is ontvreemd en het tijdstip waarop deze bij de verdachte is aangetroffen. [11] Tegelijkertijd dienen zich niet zulke feiten en omstandigheden aan, die zozeer wijzen op het door eigen misdrijf verkregen zijn van de telefoon dat een kwalificatie wegens heling is uitgesloten. In het bijzonder dwingt de procesopstelling van de verdachte, die zich immers niet op die kwalificatie-uitsluitingsgrond heeft beroepen, daartoe evenmin.
5.4.
Het middel is tevergeefs voorgesteld.
6. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
7. De middelen falen en kunnen met de aan art. 81 lid 1 Wet Pro RO ontleende motivering worden afgedaan.
8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG