ECLI:NL:PHR:2018:1241

Conclusie

Nr. 17/01815

Zitting: 18 september 2018 (bij vervroeging)

Mr. A.J. Machielse

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het gerechtshof Den Haag heeft verdachte op 28 maart 2017 voor het subsidiair tenlastegelegde: zware mishandeling, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht maanden waarvan vier maanden voorwaardelijk. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd zoals in het arrest nader omschreven

2. Mr. J. Verschuren, advocaat te 's-Gravenhage, heeft cassatie ingesteld. Mrs. M.J. Baumgardt en P. van Dongen, advocaten te Rotterdam, hebben een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.

Het hof heeft bewezenverklaard dat:

“hij op 26 juni 2014 te Rotterdam aan een persoon genaamd [slachtoffer], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel (te weten een gebroken rib en een gebroken kaak en een kapot oog en een gebroken jukbeen en een gebroken oogkasbodem en een breuk in de kaakholtewand), heeft toegebracht, door deze opzettelijk meermalen tegen het hoofd en tegen het lichaam te schoppen.”

3.1. Het
eerste middelklaagt over de verwerping van het verweer dat de verklaringen van getuigen onbetrouwbaar zijn. Het hof heeft dat verweer op ontoereikende gronden verworpen.

In de toelichting op het middel wordt gerefereerd aan onderdelen van de verklaring die verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft afgelegd en die erop neerkomen dat de getuigen niet de waarheid spreken en hem als zondebok aanwijzen. Verdachte heeft het idee dat er sprake is van een persoonsverwisseling. Een van de getuigen - [getuige 1] - zou onder druk zijn gezet door de politie. De advocaat van verdachte heeft zich daarbij aangesloten en betoogd dat de verklaringen van [getuige 1] niet voor het bewijs mogen worden gebruikt. Er zijn andere verklaringen van onafhankelijke en betrouwbare getuigen die de stellingen van verdachte ondersteunen. Een andere getuige - [getuige 2] - die belastend heeft verklaard heeft meerdere onderling zeer afwijkende verklaringen afgelegd.

3.2. Over de betrouwbaarheid van de getuigen heeft het hof in zijn arrest het volgende overwogen:

“
2. Getuigen [getuige 2] en [getuige 1]

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte betoogd dat de verklaringen van getuigen [getuige 2] en [getuige 1] dienen te worden uitgesloten van het bewijs. Hiertoe heeft de raadsman kortgezegd aangevoerd dat de verklaringen onbetrouwbaar zijn. De verdachte heeft in dit verband ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat de getuigen wisselend verklaren, dat “er wordt gejokt” en dat “ze een zondebok zoeken”.

Het hof overweegt als volgt.

Uit het proces-verbaal van bevindingen d.d. 26 juni 2014 blijkt dat de verbalisanten op 26 juni 2014 naar het Rododendronplein in Rotterdam zijn gegaan. Aldaar zou een man in elkaar worden geslagen. Op het Rododendronplein treffen de opsporingsambtenaren, naast het slachtoffer, de getuigen [getuige 2] en [getuige 1]. Zij worden ter plaatse gehoord.

Het hof is van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat er sprake is van een complot tegen de verdachte. Op het moment dat de getuigen hun eerste verklaringen hebben afgelegd was er immers nog geen gelegenheid geweest om de verklaringen op elkaar af te stemmen. Bovendien wordt de verdachte door diverse personen onmiddellijk na het incident aangewezen als betrokkene, tevens door personen die niet in directe relatie tot de verdachte staan. Het hof is ook overigens van oordeel dat het dossier geen aanknopingspunten geeft om te veronderstellen dat er sprake is van een complot tegen de verdachte.

Het hof is dan ook van oordeel dat er geen reden is om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de verklaringen van de getuigen [getuige 2] en [getuige 1].”

3.3. Ik stel voorop dat de feitenrechter binnen de door de wet en rechtspraak getrokken grenzen vrij is om van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen wat hem uit het oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. De uitleg van het bewijsmateriaal is voorbehouden aan de feitenrechter. Enkel wanneer die uitleg onbegrijpelijk is zal de Hoge Raad ingrijpen.^[1]De motiveringsplicht bij weerlegging van uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, bijvoorbeeld die betrekking hebben op het bewijs, gaat niet zover dat op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan.

3.4. Wat verdachte zelf over de betrouwbaarheid van de verklaringen van anderen heeft gezegd is nauwelijks onderbouwd. Op de vraag waarom [getuige 1] heeft verklaard zoals hij heeft gedaan antwoordt verdachte dat hij daar wel ideeën over heeft maar dat het misschien niet aan hem is. Hij weet wel dat er wordt gejokt. Verdachte heeft wel vermoedens maar die wil hij niet uitspreken, omdat hij dan iemand aandoet wat met hemzelf is gebeurd. Het klopt dat hij tot zondebok wordt gemaakt.

3.5. Een onderlinge afstemming van de verklaringen van getuigen is volgens het hof onaannemelijk omdat daarvoor de tijd nu eenmaal ontbrak. Dat is een feitelijke vaststelling die niet onbegrijpelijk is. Er kunnen zeker inconsistenties zijn en verschillen in de verklaringen maar in de kern genomen wordt verdachte aangewezen als degene die [slachtoffer] heeft mishandeld. Ik wijs er ook nog op dat [getuige 1] in het begin niet eens de naam van verdachte heeft genoemd en bepaald niet toeschietelijk was om verdachte op de foto aan te wijzen.^[2]Dat wijst er eerder op dat aanvankelijk [getuige 1] verdachte buiten schot wilde houden dan dat hij hem erbij wil lappen.

Het middel faalt.

4.1. Het
tweede middelklaagt over het bewijs van de zware mishandeling, meer bepaald ten aanzien van het opzet. Onduidelijk is of en waar het slachtoffer is geraakt, hoe hard dat zou zijn gebeurd enzovoorts. Alleen duidelijk is dat er sprake was van een schoppende beweging.

4.2. Dat het slachtoffer zwaar lichamelijk letsel heeft opgelopen wordt niet bestreden. Dat zwaar lichamelijk letsel wordt beschreven in bewijsmiddel 2. Dat het letsel voornamelijk gelokaliseerd was in het gezicht en het hoofd van het slachtoffer blijkt eveneens uit dat bewijsmiddel.

Dat het slachtoffer het zwaar lichamelijk letsel heeft bekomen nadat hij het café had verlaten en voordat hij met dat letsel is aangetroffen is eveneens wel duidelijk. Uit de verklaring die [getuige 1] ter plaatse aan een verbalisant heeft afgelegd en die in bewijsmiddel 3 is opgenomen heeft het hof kunnen afleiden dat verdachte het slachtoffer heeft geschopt. Dat laatste vindt bevestiging in bewijsmiddel 4.

4.3. Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg – zoals hier zwaar lichamelijk letsel – is aanwezig indien de verdachte bewust de aanmerkelijke kans^[3]heeft aanvaard dat dat gevolg zal intreden. Het zal moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. Het met kracht tegen het gezicht van het slachtoffer schoppen roept zo een aanmerkelijke kans op zwaar lichamelijk letsel naar algemene ervaringsregels in het leven. Die aanmerkelijke kans heeft zich ook gerealiseerd omdat het slachtoffer een breuk van de achtste rib rechts, een breuk in de bovenkaak rechts, in de oogkasbodem rechts en in de kaak rechts op heeft gelopen. Daarom kunnen de bewijsmiddelen de bewezenverklaring, dat verdachtes opzet was gericht op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel, dragen.^[4]

Het middel faalt.

5.1. Het
derde middelklaagt over de gang van zaken die uiteindelijk ertoe heeft geleid dat verdachte is gedagvaard. Aanvankelijk is verdachte uitgenodigd voor zogenaamde TOM-zitting^[5]zodat verdachte ervan uit is kunnen gaan dat aan hem ten hoogste een taakstraf van 120 uur zou worden opgelegd. In hoger beroep heeft de verdediging aangevoerd dat dit gerechtvaardigd vertrouwen in de strafmaat tot uitdrukking zou moeten komen. Het hof heeft hierop evenwel niet gereageerd.

5.2. De pleitnota van hoger beroep houdt het volgende in:

“De rechtbank heeft cliënt veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 8 maanden met de helft voorwaardelijk. Deze straf past volgens de LOVS Oriëntatiepunten bij een bewezenverklaring van zware mishandeling met zeer zwaar lichamelijk letsel. Dat is hier niet aan de orde.

Cliënt is eerder opgeroepen voor een TOM-zitting voor deze zaak en vervolgens ook nog een voor een politierechterzitting. Die TOM-zitting zou plaatsvinden op 15 april 2015. Nu bij een TOM-zitting niet meer dan 120 uur taakstraf kan worden opgelegd, is het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt door het OM dat cliënt voor deze zaak uiteindelijk ten hoogste 120 uur taakstraf opgelegd zou kunnen krijgen. In ieder geval zou dit eraan in de weg moeten staan dat het OM meer eist dan deze 120 uur taakstraf. Ik verzoek u dit ook mee te nemen bij de bepaling van de eventuele strafmaat.”

5.3. Het hof heeft het aangevoerde kennelijk niet opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van artikel 359 lid 2 Sv. Dat oordeel getuigt naar mijn mening niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.^[6]In een situatie waarin de politie of het OM verkeerde keuzes maakt die uiteindelijk moeten worden gecorrigeerd en als dat ten nadele van verdachte uitpakt ligt naar mijn indruk een beroep op het tweede lid van artikel 359 Sv minder voor de hand dan wanneer het gaat om een betoog dat betrekking heeft op de persoonlijke omstandigheden van verdachte en de consequenties die een bepaalde strafoplegging voor hem zal hebben. Als aangevoerd wordt dat een bepaalde straf onevenredig zware consequenties heeft voor verdachte, juist gelet op de specifieke omstandigheden waarin verdachte verkeert, lijkt mij dat anders te liggen.^[7]

5.4. Een beroep op onregelmatigheden bij de uitoefening van opsporings- of vervolgingsbevoegdheden met daaraan verbonden een beroep op strafvermindering dient naar mijn indruk volgens het schema van artikel 359a lid 1 onder a, juncto lid 2, Sv te worden aangepakt.^[8]In HR 30 maart 2004, NJ 2004/376 m.nt. Buruma heeft de Hoge Raad geleerd dat strafvermindering ingeval van een vormverzuim slechts in aanmerking komt als aannemelijk is dat:

a) de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden,

(b) dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim,

(d) strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is.

De beslissing tot strafvermindering wegens vormverzuim dient aan de hand van onder meer de factoren van het tweede lid van artikel 359a Sv te worden gemotiveerd. De verdediging die een beroep doet op schending van een vormverzuim dient duidelijk en gemotiveerd aan de hand van die factoren aan te geven dat strafvermindering passend is.

Opmerking verdient wel dat een beroep op schending van de redelijke termijn bij de afhandeling van een strafzaak door de Hoge Raad niet (meer) als een beroep op een vormverzuim, maar als het aanbieden van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt wordt aangemerkt.^[9]

5.5. Het eerste lid van artikel 167 Sv geeft aan het OM de bevoegdheid zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden en zo ja waarvoor. De beslissing van het OM om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing. Alleen als een bij verdachte opgewekt vertrouwen dat hij niet zal worden gedagvaard voor de strafrechter, gerechtvaardigd is zal dat consequenties kunnen hebben in het kader van artikel 359a Sv. Artikel 74 lid 1 Sv geeft de OvJ de bevoegdheid voor de aanvang van de terechtzitting voorwaarden te stellen ter voorkoming van strafvervolging wegens misdrijven met uitzondering van die waarop naar de wettelijke omschrijving gevangenisstraf is gesteld van meer dan zes jaar. Verdachte heeft er niet op kunnen vertrouwen dat hem een misdrijf zou worden tenlastegelegd met een lagere strafbedreiging van zes jaar, maar heeft serieus rekening moeten houden met de mogelijkheid dat hem op zijn minst zware mishandeling zou worden tenlastegelegd, een misdrijf dat bedreigd is met acht jaar gevangenisstraf. Dat verdachte er op had mogen vertrouwen dat ter terechtzitting niet hoger zou worden geëist dan in een TOM-zitting mogelijk zou zijn acht ik daarom uitgesloten.

Het middel faalt.

6. De voorgestelde middelen falen. Het eerste en tweede middel kunnen naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

ECLI:NL:PHR:2018:1241

Zware mishandeling en de gevolgen van een TOM-zitting voor de strafmaat

Conclusie

Voetnoten