ECLI:NL:PHR:2018:1278

Conclusie

Nr. 17/01813

Zitting: 13 november 2018

Mr. E.J. Hofstee

Conclusie inzake:

[verdachte]

De verdachte is bij arrest van 30 maart 2017 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, wegens 1 subsidiair onder A “medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd” en 2 subsidiair “medeplegen van het als bedrijf uitoefenen van het plegen van opzettelijk een voorwerp waarin met inbreuk op eens anders auteursrecht een werk is vervat openlijk ter verspreiding aanbieden, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden, met aftrek van voorarrest.

Er bestaat samenhang met de zaken 17/01839 en 17/03410. Ook in die zaken zal ik vandaag concluderen.

Namens de verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“
1 subsidiair onder A.

hij op een of meer tijdstippen in de periode van 1 juni 2008 tot en met 31 januari 2009 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, meermalen

telkens met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door een valse hoedanigheid en/of door een of meer listige kunstgrepen en/of een samenweefsel van verdichtsels waaronder onder meer de navolgende aangevers: [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en [betrokkene 4] en [betrokkene 5] en [betrokkene 6] en [betrokkene 7] en [betrokkene 8], elk hebben bewogen tot de afgifte van 149 Euro, hierin bestaande dat hij en zijn mededaders,

met vorenomschreven oogmerk – zakelijk weergegeven – opzettelijk valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid onder meer telkens:

- hebben doen voorkomen dat de brieven met een aangehechte acceptgiro, betreffende de bijdrage KvKhandelsregister.nl 2009, afkomstig waren van de Kamer van Koophandel Nederland ten behoeve van de registratie in het handelsregister van de Kamer van Koophandel Nederland door onder meer:

* het gebruik van een gelijkende lay-out en gelijkend kleurgebruik en gelijkend logo en de gelijkende naam KvKhandelsregister en het tijdstip van verzending en

* aangevers in genoemde brieven erop te attenderen dat er sprake was van een nieuw bankrekeningnummer en

* genoemde brieven te versturen in enveloppen voorzien van een gelijkend logo van de Kamer van Koophandel Nederland;

waardoor aangevers werden bewogen tot bovengenoemde afgifte.

2.subsidiair.

hij op een of meer tijdstippen in de periode van 1 juni 2008 tot en met 31 januari 2009 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, meermalen

telkens opzettelijk voorwerpen, te weten om en nabij 385.000 brieven, waarin met inbreuk op eens anders auteursrecht, te weten van de Kamer van Koophandel Nederland, zonder toestemming van boven bedoelde rechthebbende,

telkens werken, te weten brieven, betreffende de bijdrage KvKhandelregister.nl 2009 (149 euro) en/of facturen en/of aanbiedingen waarin het woordmerk van de Kamer van Koophandel Nederland waren vervat,

openlijk ter verspreiding heeft aangeboden en heeft doen aanbieden, en ter verspreiding voorhanden heeft gehad, terwijl hij en zijn mededaders, het plegen van deze misdrijven als bedrijf hebben uitgeoefend.”

5. Het
eerste middelklaagt dat de bewezenverklaring van feit 1 subsidiair onder A – kort gezegd het medeplegen van oplichting (meermalen gepleegd) – niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

6. Het hof heeft het volgende overwogen:

“Bewijsoverweging feiten 1 subsidiair onder A en 2 subsidiair

Op grond van bewijsmiddelen zoals deze in een later op te maken aanvulling bij dit arrest zullen worden opgemaakt, wordt verdachte ter zake van het hem onder 1 subsidiair onder A en feit 2 subsidiair veroordeeld.

Met betrekking tot het medeplegen wordt het volgende overwogen.

[medeverdachte] heeft samen met [betrokkene 9] de BVBA “[A]” opgericht, afgekort "K.V.K.”. [medeverdachte] hield daarvan het overgrote deel van de aandelen. [betrokkene 9] was aanvankelijk zaakvoerder van die vennootschap, totdat die positie werd overgenomen door [verdachte]. Vanaf dat moment hebben [betrokkene 9], [medeverdachte] en [verdachte] intensief met elkaar samengewerkt. Het plan van verdachte en zijn medeverdachten was om 1,4 miljoen brieven met acceptgiro naar bedrijven in Nederland te verzenden. In verband met financiële problemen zijn er vooreerst 700.000 brieven gedrukt, waarvan er ongeveer 385.000 daadwerkelijk zijn verzonden in december 2008 met het opschrift “Bijdrage KvKhandelsregister.nl 2009”. De brieven bevatten de volgende zinsneden:

- “Let op A.U.B.! Ons nieuwe bankreknr. is: [001],

- Momenteel staat u met uw bedrijfsgegevens in het KvKhandelsregister geregistreerd,

- Wegens automatisering bieden wij u een nieuwe toegangscode aan (…),

- Vanaf heden zijn de kosten (…),

-
NieuwOp onze website zijn de volgende functies beschikbaar (…),

- Uw bijdrage voor het jaar 2009

Bijdrage
2009 125,21

BTW 19% 23,79

Totaal bedrag
149,00.”

Aldus werd de indruk gewekt dat de brief een factuur van de Kamer van Koophandel betreft. De brieven vertonen veel gelijkenis met de facturen die jaarlijks, aan het begin van het jaar, door de Kamer van Koophandel worden verzonden voor de bijdrage over het lopende jaar. Regelmatig hadden de verdachten contact met elkaar, waarbij ook de gelijkenis van de te verzenden brieven met facturen van de Kamer van Koophandel ter sprake is gekomen. [verdachte] heeft contacten gelegd met drukkers en banken. Voor het project werden bankrekeningen geopend waarvan [verdachte] en [medeverdachte] gemachtigden waren. [betrokkene 9] bleef, ook nadat hij geen zaakvoerder meer was, onverminderd bij dit project betrokken. Weliswaar doet hij het voorkomen dat hij alleen nog op de achtergrond adviseerde en dat hij nog gewaarschuwd heeft voor mogelijke verwarring, maar het hof hecht aan die verklaring geen waarde. Zo blijkt uit de verklaring van [medeverdachte] dat de drie verdachten gezamenlijk hebben bepaald welk logo op de brieven zou komen en dat op de brief met acceptgiro zou worden vermeld “KvKhandelsregister.nl 2009”. Daarnaast blijkt ook uit de naam van de door [betrokkene 9] en [medeverdachte] opgerichte BVBA dat het vanaf de oprichting al de bedoeling was om verwarring met de Kamer van Koophandel te veroorzaken. [betrokkene 9] heeft samen met [betrokkene 10] een postverzendbedrijf benaderd om afspraken te maken over verzending van de brieven. Tevens hebben [medeverdachte] en [verdachte] een bedrijf bezocht om afspraken te maken over het printen van de gegevens op de brieven.

Er is sprake geweest van een bewuste en nauwe samenwerking tussen die drie verdachten die gericht was op de uitvoering van strafbare feiten. Alle drie hebben zij daaraan een wezenlijke bijdrage geleverd die van voldoende gewicht is om van medeplegen te kunnen spreken. Zij hebben de bewezenverklaarde feiten tezamen en in vereniging met elkaar gepleegd.”

7. Voorts heeft het hof in de aanvulling op het verkort arrest nog het volgende opgenomen:

“
1.

Aangevers verklaren allen de brief met acceptgiro van [A] per post te hebben ontvangen. In het dossier is een enveloppe waarin brief en acceptgirokaart zijn verzonden aanwezig (bewijsmiddel 21, D-AH001.055). Van andere enveloppen dan deze blijkt niet. Het kan dus niet anders of alle brieven met acceptgirokaarten zijn in enveloppen verzonden zoals opgenomen in bewijsmiddel 21.

2.

Het hof is op grond van vorenstaande bewijsmiddelen van oordeel dat verdachte en zijn medeverdachten opzettelijk valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid hebben doen voorkomen dat de brieven met aangehechte acceptgiro betreffende de bijdrage KvKhandelsregister.nl 2009 afkomstig waren van de Kamer van Koophandel Nederland, ten behoeve van registratie in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Uit de bewijsmiddelen (in het bijzonder de hiervoor in kleur opgenomen "echte" en "valse" facturen) blijkt dat de lay-out, het kleurgebruik en het logo op de door [A] gebruikte brieven en enveloppen zeer sterk leken op lay-out, kleurgebruik en logo van de Kamer van Koophandel. Ook het gebruik van de woorden "KvKhandelsregister" leek zeer sterk op de door de Kamer van Koophandel gebruikte woorden "Bijdrage Kamer van Koophandel" in combinatie met "Handelsregister". Daarbij komt nog dat het tijdstip van verzending (eind van het kalenderjaar) is gelegen net voor het moment waarop de Kamer van Koophandel zijn facturen pleegt te verzenden (januari). (zie bewijsmiddel 5). De omstandigheid dat 1255 ondernemers het geldbedrag van € 149,-- daadwerkelijk op het rekeningnummer van de Kamer van Koophandel hebben overgemaakt en dus in de veronderstelling verkeerden dat de brieven van de Kamer van Koophandel afkomstig waren, onderbouwt ook dat de verzonden brieven zodanig misleidend waren dat deze objectief als een wettelijk oplichtingsmiddel kunnen worden aangemerkt.”

8. Blijkens de toelichting op het middel houdt de klacht naar de kern bezien in dat het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling niet uit het gebruik van de oplichtingsmiddelen is af te leiden omdat de aangevers zich met open ogen hebben laten misleiden en de misleidende handelwijze hadden moeten doorzien. Voorts wordt aangevoerd dat voorwaardelijk opzet (op de bevoordeling) weliswaar in casu zou kunnen worden aangenomen, maar dat deze vorm van opzet niet onder het oogmerk als bedoeld in art. 326 Sr Pro valt.

9. Ik stel voorop dat het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling ruim wordt uitgelegd, in die zin dat degene die met een van de oplichtingsmiddelen genoemd in art. 326 Sr Pro de bezitter van een goed beweegt dit af te geven, met het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling handelt.^[1]In het overzichtsarrest van 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2892,
NJ2017/158, m.nt. Keijzer geeft de Hoge Raad met betrekking tot het delict van oplichting, en het gebruik van oplichtingsmiddelen in concrete gevallen, enkele aandachtspunten en beperkingen, en wel als volgt (de noten laat ik weg):

“2.3.1.

Als belangrijk gemeenschappelijk kenmerk van de verschillende in de delictsomschrijving opgenomen oplichtingsmiddelen kan worden genoemd dat de verdachte door een specifieke, voldoende ernstige vorm van bedrieglijk handelen bij een ander een onjuiste voorstelling van zaken in het leven wil roepen teneinde daarvan misbruik te kunnen maken.

Zo gaat het bij het gebruik van een
samenweefsel van verdichtselsin de kern om gesproken en/of geschreven uitingen die bij die ander een op meer dan een enkele leugenachtige mededeling gebaseerde onjuiste voorstelling van zaken in het leven kunnen roepen. […]

Bij
listige kunstgrepengaat het in vergelijkbare zin in de kern om meer dan een enkele misleidende feitelijke handeling die een onjuiste voorstelling van zaken in het leven kan roepen. […]

Bij de oplichtingsmiddelen die bestaan uit
het aannemen van een valse naam of een valse hoedanigheid, gaat het er in de kern om dat het handelen van de verdachte ertoe kan leiden dat bij de ander een onjuiste voorstelling van zaken in het leven wordt geroepen met betrekking tot de 'persoon' van de verdachte, hetzij wat betreft diens naam, hetzij wat betreft diens hoedanigheid, waarbij die onjuiste voorstelling van zaken in het leven wordt geroepen teneinde daarvan misbruik te maken. […]

Hetgeen hiervoor is overwogen stelt voorts in het licht dat de in art. 326, eerste lid, Sr bedoelde oplichtingsmiddelen betrekking hebben op gedragingen die niet altijd scherp van elkaar te onderscheiden zijn. Daardoor kunnen concrete uitwerkingen van deze oplichtingsmiddelen onderling samenhang vertonen en elkaar overlappen. Er kunnen zich dus gevallen voordoen waarin hetzelfde gedrag van de verdachte meebrengt dat meerdere oplichtingsmiddelen zijn gebezigd. In zo een geval kan dit gedrag als het bezigen van meer dan een oplichtingsmiddel worden tenlastegelegd en bewezenverklaard; daarbij behoeft de rechter niet te kiezen uit die oplichtingsmiddelen omdat die keuze voor de strafrechtelijke betekenis van het bewezenverklaarde niet van belang is.

[…]

In de voorgaande overwegingen staan de verschillende oplichtingsmiddelen centraal. Opmerking – en in voorkomende gevallen aparte aandacht – verdient nog dat voor oplichting blijkens art. 326, eerste lid, Sr is vereist dat iemand door zo een oplichtingsmiddel wordt "bewogen" tot de in die bepaling bedoelde handelingen. Van het in het bestanddeel "beweegt" tot uitdrukking gebrachte causaal verband is sprake als voldoende aannemelijk is dat het slachtoffer mede onder invloed van de door het desbetreffende oplichtingsmiddel in het leven geroepen onjuiste voorstelling van zaken is overgegaan tot de afgifte van enig goed, tot het verlenen van een dienst, tot het ter beschikking stellen van gegevens, tot het aangaan van een schuld of tot het teniet doen van een inschuld als bedoeld in art. 326, eerste lid, Sr.
Het antwoord op de vraag of in een concreet geval het slachtoffer door een oplichtingsmiddel dat door de verdachte is gebezigd, is bewogen tot de in art. 326, eerste lid, Sr bedoelde handeling, is in sterke mate afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In meer algemene zin kunnen tot die omstandigheden behoren enerzijds de mate waarin de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid het beoogde slachtoffer aanleiding had moeten geven die onjuiste voorstelling van zaken te onderkennen of zich daardoor niet te laten bedriegen, en anderzijds de persoonlijkheid van het slachtoffer, waarbij onder meer de leeftijd en de verstandelijke vermogens van het slachtoffer een rol kunnen spelen. Oplichting in de zin van art. 326, eerste lid, Sr is echter niet aan de orde wanneer het slachtoffer – gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder de eigen gedragingen en kennis van zaken – de in een bepaalde gedraging van de verdachte besloten liggende onjuiste voorstelling van zaken had moeten doorzien.”

10. Het middel haakt aan op de laatste hiervoor aangehaalde overweging van de Hoge Raad: niet kan worden gezegd dat het slachtoffer is ‘bewogen’ in de zin van art. 326 Sr Pro wanneer het slachtoffer gelet op alle omstandigheden van het geval – waartoe onder meer de van hem in het maatschappelijk verkeer te verlangen omzichtigheid behoort – de in een bepaalde gedraging van de verdachte besloten liggende onjuiste voorstelling van zaken had moeten doorzien.

11. Bewezenverklaard door het hof is dat de verdachte tezamen en in vereniging met anderen een valse hoedanigheid heeft aangenomen en/of zich heeft bediend van listige kunstgrepen en/of een samenweefsel van verdichtsels. Door het gebruik van deze oplichtingsmiddelen zijn de aangevers bewogen tot de afgifte van de geldbedragen, aldus het hof. De vraag is nu of de aangevers gelet op alle omstandigheden van het geval de bewezenverklaarde onjuiste voorstelling van zaken (de vormen van misleiding) hadden moeten doorzien. Het hof heeft geen specifieke overwegingen gewijd aan de vraag of de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid van de beoogde slachtoffers aanleiding had moeten geven de onjuiste voorstelling van zaken te onderkennen. Verwonderlijk is dat niet; in hoger beroep is namelijk niet een zelfstandig verweer gevoerd op het in het middel aan de orde gestelde punt.^[2]

12. Wel heeft het hof ten aanzien van het onder 1 subsidiair onder A bewezenverklaarde (allereerst) vastgesteld dat de verdachte en zijn medeverdachten in strijd met de waarheid hebben doen voorkomen dat de brieven met aangehechte acceptgiro betreffende de bijdrage KvKhandelsregister.nl 2009 afkomstig waren van de Kamer van Koophandel Nederland, ten behoeve van de registratie in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, en dat de verdachten de gelijkenis van te verzenden brieven met facturen van de Kamer van Koophandel met elkaar hebben besproken. Daarnaast heeft het hof vastgesteld dat de lay-out, het kleurgebruik en het logo op de gebruikte brieven en enveloppen zeer sterk leken op die van de Kamer van Koophandel, dat de verdachte en de twee medeverdachten gezamenlijk hebben bepaald welk logo op de brieven zou komen, dat op de brief met acceptgiro zou worden vermeld “KvKhandelregister.nl 2009”, dat de woorden “KvKhandelsregister” zeer sterk lijken op de door de Kamer van Koophandel gebruikte woorden en dat het vanaf de oprichting van de BVBA al de bedoeling was om verwarring met de Kamer van Koophandel te veroorzaken. Voorts heeft het hof gewezen op het tijdstip van verzending van de brieven (eind van het kalenderjaar), net voor het moment waarop de Kamer van Koophandel normaliter facturen pleegt te verzenden (januari). Tot slot heeft het hof vastgesteld dat 1255 ondernemers het geldbedrag van € 149,- daadwerkelijk op het rekeningnummer van de Kamer van Koophandel hebben gestort. Hieruit heeft het hof – niet onbegrijpelijk – afgeleid dat deze ondernemers in de veronderstelling verkeerden dat de brieven afkomstig waren van de Kamer van Koophandel.

13. Uit de bewijsvoering van het hof kan worden opgemaakt dat bij al de aangevers de indruk bestond dat de factuur afkomstig was van de Kamer van Koophandel en dat zij het geldbedrag verschuldigd waren aan de Kamer van Koophandel. Onder de door het hof vastgestelde omstandigheden kan niet worden gezegd dat de aangevers de onjuiste voorstelling van zaken (het bedrog) hadden moeten doorzien. Het oordeel van het hof, inhoudende dat de aangevers van het onder 1 subsidiair onder A tenlastegelegde feit telkens door het handelen van de verdachte (en zijn medeverdachten) zijn bewogen tot de afgifte van een geldbedrag, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd.^[3]De overweging van het hof in de aanvulling op het arrest dat de brieven zodanig misleidend waren dat deze “objectief” als een wettelijk oplichtingsmiddel kunnen worden aangemerkt doet, anders dan de steller van het middel betoogt, niet af aan de begrijpelijkheid van de bewezenverklaring.

14. Tot slot wat dit middel betreft, nog het volgende. Het standpunt van de steller van het middel dat voorwaardelijk opzet op de bevoordeling niet valt onder het bestanddeel oogmerk als bedoeld in art. 326 Sr Pro is juist.^[4]Voor het bewijs van het vereiste oogmerk is het besef van de mogelijkheid van wederrechtelijke bevoordeling echter wel voldoende.^[5]

15. Het hof heeft geen nadere overweging gewijd aan het oogmerk van de verdachte. In hoger beroep is ook dienaangaande geen verweer gevoerd. Wel kan uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid dat de verdachte heeft beseft dat de aangevers misleid zouden kunnen worden. Dit volgt onder meer uit de verklaringen van de verdachte zelf. De verdachte heeft namelijk onder meer verklaard (i) wel gezien te hebben wat de gelijkenissen waren met de brieven en het logo van de Kamer van Koophandel (b.m. 25), (ii) goedkeuring te hebben gegeven om de uiteindelijke brief te versturen (b.m. 26) en (iii) dat hij en de medeverdachten van te voren hebben besproken dat er mogelijk problemen met de Kamer van Koophandel zouden ontstaan en dat zij dat risico hebben genomen (b.m. 29).

16. Het eerste middel faalt.

17. Het
tweede middelklaagt dat het hof “vanwege het potentieel onbetrouwbaarheidsrisico dat inherent is aan verklaringen van medeverdachten een nadere motivering omtrent hun betrouwbaarheid had behoren te geven”, nu de raadsman van de verdachte (c.q. de verdachte) deze verklaringen heeft betwist.

18. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 16 maart 2017 heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in (met weglating van voetnoten):

“Inleiding

1. De feiten in deze zaak zijn uitgebreid aan de orde gekomen. Naar de mening van de verdediging staat het volgende vast: op basis van de verklaringen in het dossier wordt duidelijk dat [medeverdachte] en [betrokkene 9] in België het [A] BVBA hebben opgericht. Cliënt werd met ingang van 01 oktober 2008 als zaakvoerder benoemd en verkeerde in de veronderstelling dat het bedrijf was opgericht door [medeverdachte]. [A] was opgezet als bedrijf om een website te lanceren die een soort ‘Europese Gouden Gids’ zou moeten worden. De website had allerlei uitgebreide functionaliteiten, waardoor een onderneming zich kon presenteren door middel van adresgegevens, bedrijfsfilmpjes, routeplanning etc. Door alle negatieve media aandacht en berichten over valse facturen die [A] zou hebben verstuurd, werd de onderneming feitelijk gezien vroegtijdig stil gelegd en zijn de bedrijfsactiviteiten uiteindelijk beëindigd met een groot verlies.

2. Door [A] werd een op de Kamer van Koophandel gelijkend concept gebruikt, zowel voor de website als voor de brieven die zijn verstuurd met een aanbieding aan ondernemers om gebruik te maken van de diensten van [A]. Door cliënt is een proefdruk van de brief die werd verstuurd gezien en goedgekeurd. Reden voor deze goedkeuring was dat door [medeverdachte] aan cliënt te verstaan was gegeven dat het logo was geregistreerd en dat dit gebruikt mocht worden. Hij had hiervan ook een certificaat gezien. Ik wijs u op het certificaat zoals dat is opgenomen in het ambtshandelingendossier op pagina 58. Hoewel dit beeldmerk verschilt van het uiteindelijk gebruikte beeldmerk, kan het heel goed zijn dat cliënt dit certificaat heeft gezien en later niet heeft opgemerkt dat het logo ten opzichte van het vastgelegde logo veranderd was.

3. Voorts lag het idee en het concept voor de bedrijfsvoering van [A] al vast toen cliënt als zaakvoerder (directeur) aantrad bij [A]. Hij heeft dit concept ‘ge-fine-tuned’ waarbij het logo al vastlag, waarbij de opzet van de brief al vastlag en het bedrag dat gevraagd zou worden al vaststond. Ook de kleurstelling lag al vast. Daarnaast werd cliënt uitdrukkelijk medegedeeld dat het logo en het concept vast lag bij het merkenbureau en dat dat gebruikt mocht worden. Dit blijkt niet alleen uit de verklaringen van cliënt, maar ook uit de verhoren bij de RHC van [betrokkene 9].

4. Ook uit de ‘Licence Agreement’ blijkt dat het concept al vast lag en dat dit niet veranderd mocht worden door de ‘licensee’, zijnde [A] BVBA, vertegenwoordigd door cliënt. In de artikelen 2, 15 en 17 is dat duidelijk vastgelegd. De verdediging meent dus, anders dan de Rechtbank, dat niet gezegd kan worden dat [betrokkene 11] in opdracht van [A] (of in opdracht van cliënt) een website heeft ontwikkeld. Het was juist andersom, althans, het concept lag vast.

5. Voorts blijkt uit de gisteren door de verdediging overgelegde e-mails dat niet cliënt, maar [betrokkene 11] de website ontwierp en beheerde. Ik citeer uit een e-mail van 1 december 2008:

‘Mijn naam is [betrokkene 11] en ben de partner van [betrokkene 9] en [medeverdachte]. Via het bedrijf the eye opener beheer ik de websites, de servers, de database, het logo en ontwerp van de aanbiedingsbrief.’

Uit de verdere tekst blijkt dat het hier gaat om de website van [A]. Uit de e-mail van 22 resp. 24 november 2008 blijkt voorts dat niet cliënt, maar [betrokkene 10] de afspraken maakte met de drukkers en de distributeur van de brieven.

6. In de brief met acceptgiro die uiteindelijk verstuurd werd aan ondernemers in Nederland stond uitdrukkelijk vermeld:
‘Dit is geen factuur maar een aanbod. Wanneer u gebruikt maakt van dit aanbod, zal uw betaling als een opdrachtbevestiging worden beschouwd en gaat u akkoord met onze algemene voorwaarden.’

Dat er sprake was van een factuur wordt dus uitdrukkelijk betwist.

7. Cliënt ontkent voorts dat hij er van op de hoogte was dat de opmaak van de brief teveel leek op die van de Kamer van Koophandel. Dat is hem nimmer medegedeeld, in weerwil van getuigenverklaringen daaromtrent.

8. Uit de gisteren toegezonden email d.d. 28 november 2008 van [betrokkene 11] blijkt dat men niet te veel op de KvK wilde lijken. Dat blijkt uit de zinsnede:

'Wat wij uiteindelijk willen, is een bepaald beeld creëren, maar wel echt anders zijn dan de Kamer van Koophandel. Daarom ben ik bezig geweest met een aantal kleuren, die ver afwijken van de Kamer v Koophandel.'

Men wilde dus niet de site van de Kamer van Koophandel kopiëren, integendeel.

[betrokkene 11] mailt op 28 november 2008 aan (onder andere) cliënt het volgende:

'1. Mijn idee is, laten we gewoon deze template gaan gebruiken, ook in de start. Op deze manier kan de KvK niet zeggen dat wij hun website hebben gekopieerd, hij is namelijk totaal anders. Zowel qua kleuren als de indeling, en niet te vergeten, de functies

2. Bekijk eens deze website, en pak daarnaast de site van de KvK er bij. Wissel eens tussen die 2, en naar mijn mening valt hun site in het niets met de onze. Onze kleuren zijn velen malen moderner, en geven toch het juist beeld wat wij willen creëren.'

9. De overweging van de Rechtbank dat de zinsnede ‘[A]’ gewijzigd zou zijn in ‘KvK’ is feitelijk onjuist. Op de acceptgiro in het dossier (bijvoorbeeld op pagina 10066) is duidelijk te zien dat de begunstigde van de acceptgiro ‘[A] BVBA’ is.

10. De verdediging hecht eraan dit op te merken, omdat er anders een verkeerd beeld kan ontstaan van de feitelijke gang van zaken. Het beeld dat de verdediging juist meent, is een beeld waarbij cliënt niet de gang van zaken bepaalde, maar juist opdrachten volgde. Onder meer van [betrokkene 11]. De verdediging baseert dat mede op de door haar overgelegde e-mails.

11. De verdediging meent ook dat de vastgestelde feiten geen oplichting opleveren, zodat de rol van cliënt er niet of minder toe doet. Mocht u echter anders overwegen, dan moet de rol van cliënt wel juist geduid worden. Ik ga over tot bespreking van de ten laste gelegde feiten:

[…].”

19. Uit de in de aanvulling op het arrest opgenomen bewijsmiddelen blijkt dat het hof de verklaringen van de medeverdachten – [betrokkene 9], [medeverdachte] en [betrokkene 11] – voor het bewijs heeft gebezigd.

20. Door de steller van het middel wordt in de eerste plaats aangevoerd dat, hoewel door de raadsman van de verdachte geen betrouwbaarheidsverweer is gevoerd, de juistheid van de verklaringen van de medeverdachten op onderdelen is betwist en er in zoverre sprake is van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, Sv, welk standpunt het hof tot een nadere motivering had moeten nopen. Voorts moet volgens de steller van het middel een nadere motivering (ambtshalve) vereist worden geacht, aangezien het EHRM er vanuit gaat dat verklaringen van medeverdachten een potentieel betrouwbaarheidsrisico opleveren.

21. Als uitgangspunt geldt dat de rechter vrij is in de selectie van het bewijsmateriaal waarop hij de bewezenverklaring baseert.^[6]Het is aan de rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen wat hem uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht zonder dat hij van zijn oordeel omtrent de keuze en de betrouwbaarheid van het door hem gekozen bewijsmateriaal in zijn uitspraak rekenschap behoeft af te leggen.^[7]De rechter is op grond van art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv echter wel gehouden te reageren op een responsie-plichtig uitdrukkelijk onderbouwd standpunt (bewijsverweer).^[8]

22. Diesfeldt en Duker wijzen er op – en ook de steller van het middel signaleert dit – dat blijkens de rechtspraak van het EHRM verklaringen van medeverdachten kritischer dienen te worden getoetst dan verklaringen van andere getuigen.^[9]Het EHRM gaat er namelijk vanuit dat verklaringen van hen een potentieel betrouwbaarheidsrisico in zich bergen. Medeverdachten kunnen er immers belang bij hebben om hun eigen rol af te zwakken en zo klein mogelijk te houden, terwijl zij bovendien niet onder ede hoeven te verklaren en zich mitsdien niet schuldig kunnen maken aan meineed.^[10]Zoals Diesfeldt en Duker terecht opmerken is het EHRM tot deze overwegingen gekomen (vooral) in zaken waarin belangrijke getuigen niet effectief konden worden ondervraagd en de verklaringen van medeverdachten relevant steunbewijs vormden, respectievelijk in zaken waarin de verklaringen van de medeverdachten het beslissende bewijs vormden en deze medeverdachten (door hun procesopstelling) in de zaak van de verdachte zelf niet effectief als getuigen konden worden ondervraagd (vanwege een verschoningsrecht geen antwoord behoefden te geven op vragen).^[11]In het licht van deze rechtspraak bevelen Diesfeldt en Duker onder meer een behoedzaam gebruik van verklaringen van medeverdachten aan wanneer verdachten slechts in beperkte mate gebruik hebben kunnen maken van hun ondervragingsrecht en bepleiten zij – naast het ondervragingsrecht – toepassing van een tweede waarborg door van de rechter een deugdelijke verantwoording te verlangen van zijn onderzoek naar de betrouwbaarheid van een verklaring van een medeverdachte bij de verwerping van een desbetreffend uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv.^[12]

23. Ik keer terug naar de onderhavige zaak. Hetgeen ter verdediging in hoger beroep is aangevoerd, en hierboven in randnummer 18 is weergegeven, bevat niet een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ten aanzien van de betrouwbaarheid van de verklaringen van de medeverdachten, waarop de motiveringsplicht als bedoeld in art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv ziet.^[13]In zoverre mist het middel feitelijke grondslag.

24. De klacht dat in het licht van de rechtspraak van het EHRM het hof (ambtshalve) gehouden zou moeten worden geacht tot een nadere motivering omtrent de betrouwbaarheid van de verklaringen van de medeverdachten treft evenmin doel. In de voorliggende zaak doet zich niet de situatie voor waarin de medeverdachten (of belangrijke getuigen) om de voormelde reden niet effectief ondervraagd zijn kunnen worden (en hun verklaringen het beslissende steunbewijs vormden).^[14]Ook in zoverre faalt het middel.

25. Hetgeen in de toelichting op het middel nog ter afsluiting wordt aangevoerd, te weten dat de medeverdachte [betrokkene 9] is gehoord door een gedelegeerd raadsheer-commissaris en het voegen van de verklaring van [betrokkene 9] in het dossier van de verdachte om die reden veel weg heeft van een gevoegde behandeling, doet aan het voorgaande niet af.

26. Het tweede middel faalt.

27. Het
derde middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, klaagt dat het hof het verweer dat bij de bewezenverklaring van de strafbare feiten sprake is van eendaadse samenloop onvoldoende met redenen omkleed heeft verworpen en daarbij van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan.

28. De feiten die zijn bewezenverklaard, zijn gekwalificeerd als medeplegen van oplichting (meermalen gepleegd) onderscheidenlijk medeplegen van het als bedrijf uitoefenen van het plegen van opzettelijk een voorwerp waarin met inbreuk op eens anders auteursrecht een werk is vervat openlijk ter verspreiding aanbieden (meermalen gepleegd).

29. Het hof heeft in het bestreden arrest, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

“Overweging omtrent samenloop

De delictsomschrijvingen van art. 326 van Pro het Wetboek van Strafrecht (feit 1) en artikel 31b van de Auteurswet (feit 2) strekken tot bescherming van verschillende rechtsnormen zodat – anders dan de rechtbank heeft aangenomen en door de verdediging is betoogd – niet geconcludeerd kan worden tot eendaadse samenloop.”

30. De steller van het middel betoogt dat uit de bewezenverklaring van het onder 1 subsidiair onder A tenlastegelegde volgt “dat de inbreuk op het betrokken auteursrecht van de Kamer van Koophandel een wezenlijk en integrerend onderdeel uitmaakt van de listige kunstgrepen en/of samenweefsel van verdichtsels die het hof bewezen heeft verklaard” en dat er – blijkens de bewijsvoering en de strafmotivering – sprake is van een min of meer op dezelfde tijd en plaats afspelend feitencomplex, waarbij komt dat een uiteenlopende strekking van de desbetreffende strafbepalingen niet in de weg staat aan het aannemen van eendaadse samenloop of een voortgezette handeling.

31. Opgemerkt zij allereerst dat het middel tevergeefs is voorgesteld, nu de verdachte een voldoende rechtens te respecteren belang ontbeert bij zijn cassatieberoep en bij vernietiging van de bestreden uitspraak. Het hof heeft immers een aanzienlijk lagere straf opgelegd dan het strafmaximum dat van toepassing zou zijn in geval het hof wel zou zijn uitgegaan van eendaadse samenloop. In dat licht bezien is het belang van de verdachte bij het cassatieberoep niet evident, en indien dan ook nog in de cassatieschriftuur een deugdelijke toelichting ten aanzien van dat belang ontbreekt, wordt in de rechtspraak van de Hoge Raad toepassing gegeven aan art. 80a RO vanwege klaarblijkelijk onvoldoende belang.^[15]

32. Ook indien het middel inhoudelijk ware te beoordelen, zou het middel niet tot cassatie kunnen leiden. De Hoge Raad heeft in het arrest van 20 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1111^[16]onder meer de volgende algemene beschouwingen gewijd aan de samenloopregeling (met weglating van voetnoten):

“
2. Aan de beoordeling van het tweede middel voorafgaande beschouwing

[...]

2.2.

Art. 55, eerste lid, en art. 56 Sr Pro komen in recente rechtspraak van de Hoge Raad zelden aan de orde. Daarbij speelt een belangrijke rol dat hierop betrekking hebbende klachten doorgaans van onvoldoende belang zijn om cassatie te rechtvaardigen omdat - kort gezegd - de opgelegde straf ver onder het strafmaximum ligt dat zou gelden als met de steller van het middel van eendaadse samenloop of voortgezette handeling zou worden uitgegaan.

2.3.

Het thema kan echter in feitelijke aanleg wel van belang zijn. Ook in het verband van de bestuurlijke boete kan de eendaadse samenloop een rol spelen. Bovendien speelt het onderwerp in de wetgeving soms een rol bij de vormgeving van delictsomschrijvingen, zoals hierna in 2.6 wordt geïllustreerd. Daarom is het van belang de eendaadse samenloop en de voortgezette handeling te belichten in hun huidige betekenis met de daarbij voor de feitenrechter bestaande ruimte tot toepassing van die leerstukken. Daartoe strekken de volgende opmerkingen. De zeer beperkte toetsing in cassatie zal door dit arrest niet veranderen.

2.4.

Op voorhand verdient opmerking dat samenloopvragen mede worden bepaald door de in het concrete geval toepasselijke strafbepaling(en). Indien bijvoorbeeld een strafbepaling betrekking heeft op een meervoud van voorwerpen of gedragingen, heeft als uitgangspunt te gelden dat in geval van bewezenverklaring van het - gelijktijdig en op dezelfde plaats - handelen in strijd met die bepaling geen samenloopvraagstuk rijst omdat dan sprake is van een uit de delictsomschrijving voortvloeiende enkelvoudige kwalificatie. Daar staat tegenover dat in het bijzonder bij gevolgdelicten het uitgangspunt is dat elk gevolg - ook indien de verschillende gevolgen uit hetzelfde feit of feitencomplex voortvloeien - een zelfstandige vervulling van de delictsomschrijving oplevert en dat daarom in beginsel van eendaadse samenloop of van een voortgezette handeling geen sprake is, zoals bij een verkeersongeval in de zin van art. 6 Wegenverkeerswet Pro 1994 met meerdere slachtoffers.

Daarnaast kan ook de wijze van tenlasteleggen van belang zijn voor de samenloop. Wanneer meerdere feiten niet cumulatief, maar enkelvoudig zijn tenlastegelegd als één samenhangend feitencomplex, bijvoorbeeld mishandeling door het toedienen van meerdere slagen aan hetzelfde slachtoffer of diefstal met braak door het stelen van meerdere voorwerpen bij een inbraak, rijst in beginsel geen vraag van samenloop omdat enkelvoudige kwalificatie al uit de tenlastelegging voortvloeit. Anderzijds behoeft een cumulatieve tenlastelegging de rechter niet af te houden van toepassing van de regels over eendaadse samenloop en voortgezette handeling.

[…]

2.7.

In de rechtspraak van de Hoge Raad over eendaadse samenloop is gaandeweg sterk het accent komen te liggen op de strekking van de aan de orde zijnde strafbepalingen. Indien die strekking uiteenloopt, is geen sprake van "één feit" in de zin van art. 55, eerste lid, Sr. Deze sterk juridisch getinte toetsing met een nadruk op de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken, leidt tot een beperkt bereik van de regeling van de eendaadse samenloop.

Uit die rechtspraak moet echter niet worden afgeleid dat eenzelfde strekking een noodzakelijke voorwaarde is voor het aannemen van eendaadse samenloop, zoals blijkt uit de recente jurisprudentie over het witwassen en de heling van dezelfde voorwerpen. Dat de strafbaarstelling van witwassen in sterkere mate dan bij heling het geval is, strekt ter bescherming van de integriteit van het financiële en economische verkeer, staat aan het aannemen van eendaadse samenloop niet in de weg indien het gaat om - naar de kern genomen - hetzelfde feitencomplex.

Evenmin is uitgesloten dat sprake is van een voortgezette handeling in de zin van art. 56, eerste lid, Sr van heling en witwassen indien aan de gedragingen van de verdachte met betrekking tot hetzelfde voorwerp één ongeoorloofd wilsbesluit ten grondslag ligt. Dat sluit aan bij eerdere rechtspraak over de voortgezette handeling waarin - in overeenstemming met de wetsgeschiedenis - centraal staan de met elkaar samenhangende eisen dat de verschillende strafbare feiten gelijksoortig zijn, en dat zij, chronologisch gezien, een nauw verband hebben, met één ongeoorloofd wilsbesluit als grondslag.

2.8.

Uit hetgeen hiervoor onder 2.6 is overwogen blijkt dat ook de wetgever zich ervan bewust is dat recente wetgeving aanleiding geeft tot zorg over dubbele bestraffing en dat tegen die zorg wordt ingebracht dat de samenloopregeling waarborgen en oplossingen biedt. Dat betekent dat de samenloopregeling - en dan meer in het bijzonder de eendaadse samenloop en de voortgezette handeling - daarvoor ook daadwerkelijk voldoende ruimte moet bieden.

Daarom moet worden benadrukt dat naar huidig inzicht een enigszins uiteenlopen van de strekking van de desbetreffende strafbepalingen niet in de weg staat aan het aannemen van eendaadse samenloop indien het in essentie om hetzelfde feitencomplex gaat. Een dergelijk uiteenlopen is evenmin een blokkade voor het aannemen van een voortgezette handeling.

In het bijzonder verdient dus aandacht dat de rechter ruimte heeft voor het aannemen van eendaadse samenloop of een voortgezette handeling, ook indien de bewezenverklaring valt onder meerdere strafbepalingen met een enigszins uiteenlopende strekking.

Vervolgens komt het voor de eendaadse samenloop vooral aan op de vraag of de bewezenverklaarde gedragingen in die mate een samenhangend, zich min of meer op dezelfde tijd en plaats afspelend feitencomplex opleveren dat de verdachte daarvan (in wezen) één verwijt wordt gemaakt. Voor de voortgezette handeling komt het erop aan of de verschillende bewezenverklaarde, elkaar in de tijd opvolgende gedragingen (ook met betrekking tot het "wilsbesluit") zo nauw met elkaar samenhangen dat de verdachte daarvan (in wezen) één verwijt wordt gemaakt.

Het voorgaande brengt mee dat het toepassingsbereik van deze regelingen ruimer is dan wellicht kon worden afgeleid uit eerdere rechtspraak waarin vooral de verschillen in de strekking van de betrokken strafbepalingen centraal stonden.

[...]

2.10.

Wat betreft de kwalificatie van het bewezenverklaarde in geval van eendaadse samenloop heeft de Hoge Raad al eerder geoordeeld dat het in beginsel aan de feitenrechter is om de vraag te beantwoorden of hij in geval van eendaadse samenloop het bewezenverklaarde enkelvoudig kwalificeert (onder de zwaarste strafbepaling) dan wel of hij meervoudig kwalificeert en vervolgens de zwaarste strafbepaling toepast bij de straftoemeting. Denkbaar is dat de feitenrechter, teneinde onevenredige aansprakelijkheid te voorkomen, een enkelvoudige kwalificatie aangewezen acht. Bij een voortgezette handeling ligt dat echter niet in de rede.”

33. Een enigszins uiteenlopen van de strekking van de desbetreffende strafbepalingen staat dus niet in de weg aan het aannemen van eendaadse samenloop indien het in essentie om hetzelfde feitencomplex gaat.^[17]Dat geval doet zich in de voorliggende zaak echter niet voor. De strafbepaling van oplichting strekt in de eerste plaats tot bescherming van het vermogen en in de tweede plaats tot bescherming van het vertrouwen in (met name) het handelsverkeer.^[18]De strafbepaling uit de Auteurswet “beschermt de auteur/maker tegen aantasting van zijn werk of de exploitatie daarvan zonder dat hij daarvoor toestemming heeft gegeven”.^[19]Anders dan de steller van het middel kennelijk betoogt, lopen de strekkingen van deze, hier van toepassing zijnde, strafbepalingen niet slechts enigszins uiteen, maar zijn zij naar haar strekking wezenlijk verschillend.

34. Het oordeel van het hof dat de delictsomschrijvingen strekken tot bescherming van verschillende rechtsnormen en dat (reeds) om die reden geen sprake is van eendaadse samenloop getuigt dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting. Ook is dat oordeel niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.^[20]Ik wijs er bovendien in navolging van HR 20 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1115 op dat ook de gedupeerden/slachtoffers bij het onder 1 subsidiair onder A en het onder 2 subsidiair bewezenverklaarde niet overeenkomen.

35. Het middel faalt.

36. Alle middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

37. Andere gronden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven, heb ik niet aangetroffen.

38. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt veroordeling voor medeplegen van oplichting en auteursrechtinbreuk met misleidende KvK-brieven

Conclusie

2.subsidiair.

“Bewijsoverweging feiten 1 subsidiair onder A en 2 subsidiair

2.

Voetnoten