Conclusie
Nr. 17/01851
Zitting: 4 december 2018
Mr. P.C. Vegter
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 16 maart 2017 door het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, wegens 1. “mensenhandel” en 2. “valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij tot het feit opdracht heeft gegeven, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes maanden met een proeftijd van twee jaren en tot een taakstraf voor de duur van 240 uren subsidiair 120 dagen hechtenis, met aftrek van het voorarrest.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. Beide middelen richten zich tegen de bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde. Daarom geef ik hierna eerst de bewezenverklaring en de bewijsmotivering van het hof weer.
Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:
“hij in de periode van 1 januari 2010 tot en met 9 augustus 2010 in de gemeente [...]
A)
anderen, te weten [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en [betrokkene 4] en [betrokkene 5] en andere personen,
telkens door misleiding dan wel door misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht en/of door misbruik van een kwetsbare positie,
- heeft geworven en gehuisvest en opgenomen met het oogmerk van uitbuiting van die [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en [betrokkene 4] en [betrokkene 5] en die andere personen en/of
- heeft bewogen zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van arbeid,
immers heeft verdachte die [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en [betrokkene 4] en [betrokkene 5] en die andere personen
- geworven of doen werven in Slowakije terwijl zij in een zwakke economische en financiële positie verkeerden en de Nederlandse en Engelse taal onvoldoende machtig waren en niet op de hoogte waren van de in Nederland geldende wet- en regelgeving en hun rechten en plichten en/of
- bij aanvaarding van het werk bemiddelingskosten in rekening gebracht of laten brengen en/of
- na de reis naar Nederland, die door hen zelf betaald moest worden, gehuisvest in een kantine en/of een schuur, waar zij op een matras op de grond moesten slapen en waar onvoldoende sanitaire voorzieningen aanwezig waren en/of
- gehuisvest in (een) huurwoning(en), waar geen gebruik gemaakt mocht worden van de douche en/of
- gehuisvest in een tent waar het 's nachts koud was en waar geen sanitaire voorzieningen aanwezig waren (behoudens twee verplaatsbare toiletten in de omgeving van de tent) en welke niet waterdicht was en waar gevaar was voor kortsluiting en brand in verband met elektriciteitssnoeren en haspels die (in bakken) op de grond lagen en/of
- gehuisvest in een portocabin waar geen sanitaire voorzieningen aanwezig waren en/of
- met een groot aantal anderen gebruik laten maken van slechts vijf douches en twee toiletten en/of
- in vrijheid beperkt door te bepalen dat zij tussen 07.00 uur en 19.00 uur, althans overdag, niet in de slaapvertrekken en tent mochten komen en/of
- na aftrek van € 2,50 voor onder meer de huisvesting een (gemiddeld) netto uurloon van € 5,- per uur uitbetaald, gekoppeld aan een dagelijks pas aan het einde van de dag door verdachte te bepalen prestatienorm, waardoor het uurloon lager uit kon vallen en minder uren uitbetaald dan er daadwerkelijk waren gewerkt en aldus onder het minimumloon uitbetaald en/of
- bij ziekte in de kantine laten zitten en niet doorbetaald en/of
- sancties opgelegd en/of gedreigd met de oplegging van sancties, te weten het afkeuren en/of niet meetellen van de hele krat/kist met aardbeien (zodat men minder uitbetaald kreeg) wanneer er een rotte en/of niet rijpe aardbei was geplukt en/of een boete van € 50,- wanneer niet goed was schoongemaakt en/of
- uit eigen beweging geen loonstroken verstrekt en in een situatie gebracht dat zij niet in staat waren hun loon op juistheid te controleren en/of
door welke feiten en omstandigheden een afhankelijkheidssituatie is ontstaan waartegen zij zich niet hebben kunnen verzetten
en
B)
telkens opzettelijk voordeel heeft getrokken uit de uitbuiting van die [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en [betrokkene 4] en [betrokkene 5] en die andere personen”.
4. Het hof heeft deze bewezenverklaring doen steunen op de inhoud van de bewijsmiddelen die zijn opgenomen in de aanvulling op het arrest als bedoeld in art. 365a lid 2 Sv. Omwille van de leesbaarheid van deze conclusie volsta ik hier met een verwijzing naar de aanvulling. Het verkorte arrest bevat daarnaast de volgende bewijsmotivering:
“Inleiding
De rechtbank heeft verdachte vrijgesproken van het tenlastegelegde oogmerk van uitbuiting, zoals vermeld in artikel 273f lid 1 onder 1° Wetboek van Strafrecht (Sr). In de visie van de officier van justitie - en in diens voetspoor: de advocaat-generaal - is dat oogmerk wel degelijk bewijsbaar. Om die reden is door de officier van justitie hoger beroep ingesteld.
Door verdachte is geen hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank omdat, zo is ter terechtzitting in hoger beroep toegelicht, de destijds geldende stand van de jurisprudentie daartoe onvoldoende aanleiding gaf. Inmiddels is echter nieuwe jurisprudentie beschikbaar gekomen. Daaruit volgt dat bewezenverklaring van hetgeen ten laste is gelegd op basis van artikel 273f lid 1 onder 4° Sr slechts mogelijk is indien het feit gepleegd is onder omstandigheden waarbij uitbuiting kan worden verondersteld. In hoger beroep is met een beroep daarop verdedigd dat niet slechts het oogmerk van uitbuiting ontbrak (waarvan de rechtbank dan ook terecht heeft vrijgesproken), maar ook de uitbuiting zelf, zodat van alle onderdelen van het onder 1 tenlastegelegde feit moet worden vrijgesproken.
Beide aspecten (uitbuiting en oogmerk van uitbuiting) worden hieronder besproken.
Artikel 273f Sr, waarop de tenlastelegging is toegesneden, luidde in de tenlastegelegde periode, voor zover hier van belang (en met door het hof aangebrachte cursivering), als volgt:
"1. Als schuldig aan mensenhandel wordt gestraft (...):
1°.degene die een ander door dwang, geweld of een andere feitelijkheid of door dreiging met geweld of een andere feitelijkheid, door afpersing, fraude, misleiding dan wel door misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht, door misbruik van een kwetsbare positie (...) werft, vervoert, overbrengt, huisvest of opneemt,
met het oogmerk van uitbuiting van die ander(...);
met het oogmerk van uitbuiting van die ander(...);
4°. degene die een ander met een van de onder 1° genoemde middelen dwingt of beweegt zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van arbeid of diensten (...) dan wel onder de onder 1° genoemde omstandigheden enige handeling onderneemt waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat die ander zich daardoor beschikbaar stelt tot het verrichten van arbeid of diensten (...);
6°. degene die opzettelijk voordeel trekt
uit de uitbuitingvan een ander."
uit de uitbuitingvan een ander."
Blijkens de tenlastelegging, zoals in hoger beroep gewijzigd, maakt het openbaar ministerie aan verdachte het verwijt te hebben gehandeld in strijd met de hiervoor geciteerde onderdelen van artikel 273f lid 1 Sr. De verdediging heeft terecht erop gewezen dat een bewezenverklaring van artikel 273f lid 1 onder 4°, waarin het woord "uitbuiting" niet voorkomt, slechts mogelijk is indien het omschreven feit is begaan onder omstandigheden die uitbuiting veronderstellen [1] . Deze vaststelling maakt dat voor bewezenverklaring van alle onderdelen van de tenlastelegging in deze zaak bewijs van uitbuiting noodzakelijk is en voor het onderdeel dat is toegesneden op artikel 273f lid 1 onder 1° bovendien dat het oogmerk daarop gericht was.
De vraag of - en zo ja, wanneer - sprake is van uitbuiting in de zin van artikel 273f lid 1 Sr is niet in algemene termen te beantwoorden, maar is sterk verweven met de omstandigheden van het geval. Bij de beantwoording van die vraag komt in een geval als het onderhavige onder meer betekenis toe aan de aard en duur van de te verrichten activiteit, de beperkingen die zij voor de betrokkene meebrengt en het economisch voordeel dat daarmee door de verdachte wordt behaald [2] . Bij de weging van deze en andere relevante factoren dienen de in de Nederlandse samenleving geldende maatstaven als referentiekader te worden gehanteerd. Op basis van dit, breed geformuleerde, criterium zal onderzocht worden of de feiten in deze zaak de conclusie van uitbuiting rechtvaardigen.
Loon
Verdachte had, ook in de tenlastegelegde periode (1 januari tot en met 9 augustus 2010), een aardbeienkwekerij. In het plukseizoen trok hij arbeidskrachten uit den vreemde aan. Zo ook in 2010. Het betrof in hoofdzaak Slowaakse arbeidskrachten. Met hen werd de afspraak gemaakt dat zij € 7,50 per uur zouden verdienen en dat zij daarvan € 2,50 per uur aan huisvesting zouden betalen. De Slowaakse arbeidskrachten maakten deze afspraak graag omdat zij aldus aanmerkelijk meer konden verdienen dan in hun eigen land. Zij hadden allen het geld nodig, bijvoorbeeld om een voorgenomen studie te kunnen betalen of te kunnen sparen om verwacht inkomstenverlies in Slowakije op te vangen.
Eenmaal in Nederland bleek het uitbetaalde salaris veelal niet overeen te komen met deze afspraak en voldeed het uitbetaalde salaris ook niet aan het in Nederland geldende minimumloon. De werknemers werden deels wel en deels niet op uurbasis betaald. Voor het plukwerk van de volle grond hanteerde verdachte een vorm van prestatie loon. Daarbij bepaalde de plukprestatie hoeveel uren van de daadwerkelijk gewerkte uren werden uitbetaald. Wie op een dag, bijvoorbeeld, tien uur had gewerkt en dus in beginsel recht had op € 50,- moest, indien zijn of haar plukprestatie onder de door verdachte berekende dagnorm lag, met aanmerkelijk minder genoegen nemen. Zo moest, om een enkel voorbeeld te noemen en daarbij ervan uitgaande dat deels op uurbasis is betaald en deels op basis van de genoemde pluknorm, [betrokkene 1] uiteindelijk genoegen nemen met (ongeveer) € 4,- per uur, [betrokkene 3] met € 3,25 per uur en [betrokkene 4] met € 4,20 per uur. Gemiddeld is dat 37% minder dan afgesproken. Het hof noemt dat percentage substantieel.
Daarbij komt dat verdachte ook niet betaalde conform het in Nederland geldende minimumloon. Verdachte voerde een witte en een zwarte boekhouding. In de zwarte boekhouding hield hij bij het aantal kilo's geplukte aardbeien en de door de werknemers daadwerkelijk gemaakte uren. Op basis van die boekhouding berekende hij hetgeen door hem, mede ingevolge zijn zelfbepaalde dagnorm, aan de werknemers moest worden betaald. De uitbetaalde bedragen werden vervolgens in de witte boekhouding ingevoerd. Dat aantal gedeeld door het toepasselijke wettelijke minimumloon leverde vervolgens op het aantal "witte" werkuren. Volgens de witte boekhouding was dus keurig telkens het minimumloon betaald, maar feitelijk was dat niet het geval. De betrokken administratieve medewerksters van verdachte spreken in dit verband over het terugbrengen van het aantal uren met 30 tot 40%, derhalve gemiddeld 35%. Als dat percentage nodig was om uit te komen op een aantal uren dat correspondeerde met het wettelijk minimumloon is derhalve telkens tot dat percentage te weinig uitbetaald aan de werknemers in kwestie. Die 35% noemt het hof eveneens substantieel.
De keerzijde van de medaille van de, in strijd met de gemaakte afspraken en in strijd met het toepasselijke minimumloon, gerealiseerde te lage uitbetaling van het personeel is geweest dat verdachte zich substantieel kosten heeft bespaard en aldus financieel voordeel heeft behaald.
De tussenconclusie is dat verdachte zijn personeel substantieel te weinig heeft betaald, zowel uitgaande van de gemaakte afspraak van € 7,50 per uur als uitgaande van het geldende minimumloon. Gevolg daarvan is geweest dat verdachte een substantieel financieel voordeel heeft behaald.
Huisvesting
De werknemers werden door verdachte gehuisvest. Het aantal werknemers varieerde van 5 aan het begin van het seizoen (april) tot 40 in het hoogseizoen. In de kantine van het bedrijf waren 5 douches beschikbaar en 2 toiletten. Het personeel werd gehuisvest in of boven die kantine (matrassen op de grond), in zogenaamde portocabins (stapelbedden) zonder sanitaire voorzieningen, in twee woonhuizen zonder gebruik van sanitair en in een tent zonder sanitaire voorzieningen (stapelbedden), maar met twee verplaatsbare toiletten daarnaast geplaatst. In de tent lekte het, was het koud en was de elektriciteitsvoorziening beperkt en zelfs gevaarlijk. Privacy ontbrak geheel. Mannen en vrouwen waren aangewezen op één ruimte. Enige privacy kon feitelijk slechts gevonden worden in een van de, afsluitbare, douchecellen in de kantine. Ruimte om eigen spullen op te slaan was niet aanwezig.
Deze huisvesting was, beoordeeld naar de kwaliteit ervan, verre van voldoende. De praktijk laat zien dat in situaties van seizoensarbeid het personeel vaak gehuisvest wordt in eenvoudige pensions of huisjes op een camping/vakantiepark. In die situaties is sprake van sobere, maar kwalitatief en kwantitatief adequate, sanitaire voorzieningen, goede bedden, enige opbergruimte voor eigen spullen en kamers waarin slechts een beperkt aantal mensen slaapt. Aan die norm voldeed de huisvesting niet.
Daarbij komt ook het financiële aspect. Het personeel betaalde € 2,50 per uur voor de huisvesting. Er werd, zeker in het hoogseizoen, veelal gedurende 6 dagen per week en 10 uur per dag gewerkt. Dat was dus 60 uur. Rekening houdend met de hiervoor genoemde onderbetaling van 35% werd dan al snel 40 x € 2,50 = € 100,- per week betaald voor de huisvesting. Door de accountant van verdachte wordt als gebruikelijk in de branche genoemd een bedrag van € 30,- tot € 40,- per week. Door het personeel werd dus, gemeten aan die norm, veel te veel betaald voor de huisvesting. Verdachte heeft nog wel aangevoerd dat in het bedrag van € 2,50 per uur ook begrepen waren andere voorzieningen, zoals het wekelijks gebruik van de bedrijfsauto om boodschappen te doen en het gebruik van ter beschikking gestelde fietsen, maar niet aannemelijk is geworden dat die kosten een relevante component waren binnen dat bedrag van € 2,50. Hetgeen werkelijk door verdachte aan huisvesting is uitgegeven is berekend [3] . Over de periode van 2005 tot en met 2010 is door hem, volgens die berekening, € 174.560,- winst gemaakt op de huisvesting.
Daargelaten of dat bedrag nu exact klopt geldt dat in ieder geval vastgesteld kan worden dat verdachte een substantieel financieel voordeel heeft behaald met de huisvestingsbetalingen door het personeel.
De tussenconclusie is dat de huisvesting verre van voldeed aan de daaraan redelijkerwijs te stellen norm, veel te duur was en substantieel financieel voordeel heeft opgeleverd voor verdachte.
Overige aspecten
Om te kunnen werken bij verdachte moesten de werknemers aan de Slowaakse bemiddelaar in Slowakije € 100,- betalen. Ze moesten ook hun reis naar Nederland zelf betalen. Van de Nederlandse wetgeving zijn ze niet op de hoogte gebracht en contracten zijn opgesteld en getekend in het Nederlands, welke taal geen van de werknemers machtig was. Loonstroken kregen de werknemers niet. Op het niet schoonhouden van de verblijfsruimte stond een boete en als sanctie op het aanleveren van een kistje aardbeien met een enkele rotte aardbei daarin stond het niet meerekenen van dat kistje voor de dagprestatie van de werknemer in kwestie.
Uitbuiting en oogmerk
De onderbetaling is hiervoor substantieel en de huisvesting verre van voldoende genoemd. Zowel het een als het ander heeft geleid tot substantieel financieel voordeel voor verdachte. De werknemers hebben zich de onderbetaling en belabberde huisvesting laten welgevallen. Ze hadden geen andere keus, gedreven als zij waren door de financiële noodzaak geld te verdienen en de afhankelijke positie waarin zij zich bevonden. De overige (buiten het loon en de huisvesting) genoemde aspecten hebben die afhankelijkheid mede inkleuring gegeven. De conclusie hieruit is dat de werknemers in kwestie door het aanwenden van dwangmiddelen een ernstige inbreuk op de lichamelijke en/of geestelijke integriteit en/of de persoonlijke vrijheid hebben moeten ondergaan en derhalve zijn uitgebuit. De grens van niet als uitbuiting aan te merken slecht werkgeverschap is beduidend overschreden. Niet alle aspecten wegen daarbij even zwaar, maar het zijn vooral de stelselmatige substantiële onderbetaling, de stelselmatig belabberde huisvesting en het daardoor behaalde substantiële financiële voordeel die maken dat niet meer gesproken kan worden van een werkgever die een paar steken laat vallen en daardoor als niet meer dan een slecht werkgever moet worden aangemerkt.
De verdachte dient op de uitbuiting ook het oogmerk te hebben gehad. Voor het bewijs daarvan is vereist dat het handelen van de verdachte, naar hij moet hebben beseft, als noodzakelijk en derhalve het door hem gewilde gevolg meebracht dat de werknemers door hem werden uitgebuit. De uitbuiting werd in casu door verdachte ook beoogd. Dat wordt afgeleid in het bijzonder uit het systeem van de witte en zwarte boekhouding. Verdachte wist dat hij zijn personeel onderbetaalde, riep daaraan geen halt toe, maar bouwde die onderbetaling systematisch in in zijn bedrijfsvoering. Hij wist ook heel goed dat het personeel geen kant op kon, afhankelijk als het was van verdachte en gedreven als het was door de gebrekkige verdienmogelijkheden in eigen land. Ook het oogmerk van uitbuiting blijkt dus uit het feitelijk handelen van verdachte, zoals hiervoor beschreven. Naar het oordeel van het hof brengt die wijze van handelen noodzakelijkerwijs met zich dat de werknemers werden uitgebuit en kan het niet anders zijn dan dat de verdachte dit heeft beseft en ook heeft gewild.
De verdediging heeft bepleit deze conclusie niet te trekken omdat er veel aanwijzingen zijn die aan de conclusie van (oogmerk van) uitbuiting in de weg staan. Samengevat komen de argumenten van de verdediging op het volgende neer:
- in het merendeel van de gevallen werd wel degelijk het minimumloon en zelfs meer betaald;
- de huisvesting was merendeels wél op orde;
- het personeel kwam vrijwillig, wist waaraan het begon, was vrij te gaan en staan waar het wilde, maakte vrijwillig schoon, verzorgde vrijwillig de eigen maaltijden, kreeg voor de inkoop daarvan zo nodig een voorschot van verdachte, kon terug gaan naar Slowakije wanneer het wilde en kwam, jaar op jaar, graag werken bij verdachte, zelfs onder medeneming van kennissen en vrienden die dat ook wilden.
Wat het loon betreft kan het zeker in een aantal individuele gevallen (topplukkers) zijn voorgekomen dat uiteindelijk meer werd verdiend dan het minimumloon. In zijn totaliteit bezien was dat echter niet zo; dat gold om te beginnen voor de vijf in de tenlastelegging met name genoemde werknemers, maar ook voor veel anderen.
Wat de huisvesting betreft geldt dat in de tenlastegelegde periode niet sprake is geweest van één vorm van huisvesting. Beoordeeld is daarom of die huisvesting in zijn diversiteit en totaliteit van voldoende niveau was. Dat was niet het geval. Daaraan doet niet af dat de ene vorm van huisvesting (de beide huurhuizen, bijvoorbeeld) relatief beter was dan de andere (de tent).
Voor alle overige factoren geldt dat het personeel vrijwillig bij verdachte aan het werk is gegaan en gebleven en dat verdachte het verblijf en de werksfeer op onderdelen zo goed mogelijk faciliteerde. Hoewel enigszins stijl en soms streng in zijn optreden wist verdachte kennelijk - dat blijkt ook wel uit meerdere verklaringen van het personeel - een redelijke, wellicht zelfs goede, verstandhouding op te bouwen met het merendeel van dat personeel. Vrijwilligheid en subjectief welbevinden van slachtoffers in uitbuitingszaken is echter niet van belang voor beoordeling van de vraag of die slachtoffers zijn uitgebuit in de zin der wet.
Hetgeen de verdediging heeft aangevoerd tast de getrokken conclusie van uitbuiting en oogmerk daarop dus niet aan.”
5. Het
eerste middelklaagt dat het oordeel van het hof dat de werknemers door de verdachte zijn uitgebuit blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is.
eerste middelklaagt dat het oordeel van het hof dat de werknemers door de verdachte zijn uitgebuit blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is.
6. Art. 273f, waarop de bewezenverklaring is toegesneden, luidde in de bewezenverklaarde periode – voor zover relevant – als volgt:
“1. Als schuldig aan mensenhandel wordt met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie gestraft:
1° degene die een ander door dwang, geweld of een andere feitelijkheid of door dreiging met geweld of een andere feitelijkheid, door afpersing, fraude, misleiding dan wel door misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht, door misbruik van een kwetsbare positie of door het geven of ontvangen van betalingen of voordelen om de instemming van een persoon te verkrijgen die zeggenschap over die ander heeft, werft, vervoert, overbrengt, huisvest of opneemt, met het oogmerk van uitbuiting van die ander of de verwijdering van diens organen;
(…)
4° degene die een ander met een van de onder 1° genoemde middelen dwingt of beweegt zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van arbeid of diensten of zijn organen beschikbaar te stellen dan wel onder de onder 1° genoemde omstandigheden enige handeling onderneemt waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat die ander zich daardoor beschikbaar stelt tot het verrichten van arbeid of diensten of zijn organen beschikbaar stelt;
(…)
6° degene die opzettelijk voordeel trekt uit de uitbuiting van een ander;
(…)
2. Uitbuiting omvat ten minste uitbuiting van een ander in de prostitutie, andere vormen van seksuele uitbuiting, gedwongen of verplichte arbeid of diensten, slavernij en met slavernij of dienstbaarheid te vergelijken praktijken.
(…)”
7. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de wet [4] waarbij – het later tot art. 273fSr vernummerde – art. 273a Sr is ingevoerd, houdt voor zover hier van belang het volgende in:
“ALGEMEEN
1. Inleiding
Het onderhavige wetsvoorstel strekt tot uitvoering van aantal mondiale en regionale rechtsinstrumenten ter bestrijding van mensensmokkel, mensenhandel, uitbuiting van kinderen en kinderpornografie.
Dat zijn:
(…)
(3) het op 15 november 2000 te New York totstandgekomen Protocol inzake de preventie, bestrijding en bestraffing van mensenhandel, in het bijzonder vrouwenhandel en kinderhandel, tot aanvulling van het Verdrag tegen transnationale georganiseerde misdaad (Trb. 2001, 69),
(…)
(5) het op 19 juli 2002 te Brussel totstandgekomen kaderbesluit van de Raad inzake bestrijding van mensenhandel (PbEG L 203),
(…)
Mensenhandel is kort gezegd het dwingen – in ruime zin – van mensen om zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van (seksuele) diensten of om eigen organen beschikbaar te stellen. (…) Mensenhandel is (gericht op) uitbuiting. Bij de strafbaarstelling van mensenhandel staat het belang van het individu steeds voorop. Dat belang is het behoud van zijn of haar lichamelijke en geestelijke integriteit en persoonlijke vrijheid. De staat dient strafrechtelijke bescherming te bieden tegen aantasting van het recht op die integriteit en vrijheid.
(…)
4. Mensenhandel
4.1.
Nationaal
In onze wetgeving is de strafbaarstelling van mensenhandel neergelegd in artikel 250a Sr. Was de strafbaarstelling van mensenhandel in artikel 250ter (oud) Sr. vóór 1994 nog beperkt tot vrouwenhandel en handel in minderjarigen van het mannelijk geslacht zonder een nadere delictsomschrijving en bestraft met een gevangenisstraf van vijf jaar, in 1994 is deze strafbepaling gemoderniseerd, voorzien van een delictsomschrijving en aangescherpt. Het begrip mensenhandel is als kwalificatie in de wettekst geïntroduceerd en de maximum gevangenisstraf is verhoogd tot zes jaar; onder strafverzwarende omstandigheden geldt een maximum van acht resp. tien jaar (artikel 250ter Sr.).
Sinds 1 oktober 2000 is bij gelegenheid van de wetgeving inzake de opheffing van het algemeen bordeelverbod artikel 250ter Sr. omgezet in artikel 250a Sr. De term mensenhandel is uit het artikel geschrapt. Artikel 250a beoogt alle vormen van uitbuiting voor prostitutie en – sinds 1 oktober 2002 – andere vormen van seksuele uitbuiting strafbaar te stellen. Kenmerkend voor uitbuiting is de aanwezigheid van dwang in ruime zin of misleiding, in de uitgebreide formulering in artikel 250a, eerste lid, onderdeel 1°: een persoon door geweld of een andere feitelijkheid of door bedreiging daarmee dwingen of door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht of door misleiding bewegen zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van seksuele handelingen tegen betaling, dan wel onder deze omstandigheden enige handeling ondernemen waarvan de dader weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat die persoon zich daardoor tot het verrichten van die handelingen beschikbaar stelt. (…)
(…)
4.2.
Internationaal
(…)
Het belangrijkste onderdeel van het reeds genoemde VN Protocol inzake mensenhandel is de definitie van mensenhandel in artikel 3. Deze luidt als volgt: het werven, vervoeren, overbrengen van en het bieden van onderdak aan of het opnemen van personen – door dreiging met of gebruik van geweld of andere vormen van dwang, van afpersing, fraude, misleiding, machtsmisbruik of misbruik van een kwetsbare positie of het verstrekken of ontvangen van betalingen of voordelen teneinde de instemming van een persoon te verkrijgen die zeggenschap heeft over een andere persoon – met het oogmerk van uitbuiting. Uitbuiting omvat ten minste de uitbuiting van een ander in de prostitutie of andere vormen van seksuele uitbuiting, gedwongen arbeid of diensten, slavernij of praktijken die vergelijkbaar zijn met slavernij of dienstbaarheid of de verwijdering van organen. Voor de vervulling van de delictsomschrijving is niet nodig dat de verhandelde persoon daadwerkelijk wordt uitgebuit of diens orgaan wordt verwijderd.
Het meest in het oog springende punt is de uitbreiding van het bereik van mensenhandel. Het oogmerk van mensenhandel omvat niet slechts alle vormen van seksuele uitbuiting, maar ook alle andere vormen van moderne slavernij en op de verwijdering van organen. Daarnaast worden een groot aantal handelingen (werven etc.) en een groot aantal middelen (dwang etc.) uitgeschreven.
(…)
Wat betreft de definitie van mensenhandel in artikel 1 van Pro het kaderbesluit is wijselijk zoveel mogelijk aansluiting gezocht bij het eerdergenoemde Protocol inzake de bestrijding van mensenhandel. Blijkens de omschrijving van mensenhandel in artikel 1 geschiedt Pro deze met het oogmerk om de arbeid of de diensten van een ander uit te buiten, met inbegrip van ten minste gedwongen of verplichte arbeid of diensten, slavernij of met slavernij of dienstbaarheid te vergelijken praktijken, of de prostitutie van anderen uit te buiten, of met het oog op andere vormen van seksuele uitbuiting, met inbegrip van pornografie. (…)
(…)
Nu, zoals hiervoor is opgemerkt, de strafbaarstelling van mensenhandel in artikel 250a Sr. thans is beperkt tot seksuele uitbuiting voor prostitutie en andere vormen van seksuele dienstverlening, leidt de brede omschrijving van mensenhandel in het Protocol en het kaderbesluit tot aanpassing van onze strafwetgeving.
(…)
Naar het oordeel van de regering verdient het de voorkeur om alle vormen van mensenhandel neer te leggen in één bepaling. In die bepaling kan waar nodig rekening worden gehouden met op seksuele uitbuiting gerichte mensenhandel.
Daarom wordt voorgesteld om de inhoud van artikel 250a Sr. op te nemen in een nieuwe algemene bepaling inzake mensenhandel en deze neer te leggen in een nieuw artikel 273a Sr. in voornoemde titel XVIII.
(…)
ARTIKELSGEWIJS
(…)
Onderdelen H en J
Artikel 250a Sr. ziet op alle vormen van uitbuiting van een ander in de prostitutie, waaronder hetgeen in artikel 250ter (oud) expliciet werd aangemerkt als mensenhandel. Reeds is vermeld dat de partiële herziening van de zedelijkheidswetgeving artikel 250a Sr. heeft uitgebreid tot andere vormen van seksuele dienstverlening.
Het protocol en het kaderbesluit inzake de bestrijding van mensenhandel hebben betrekking op de bestrijding van mensenhandel met het oogmerk personen uit te buiten. Vanwege deze wijde en algemene strekking wordt voorgesteld om de ingevolge deze instrumenten strafbaar te stellen gedragingen te vatten in één nieuwe bepaling in titel XVIII van het Tweede Boek, gewijd aan misdrijven tegen de persoonlijke vrijheid. Voorgesteld wordt om alle strafbaar te stellen gedragingen op te nemen in de nieuwe bepaling, en deze gedragingen (…) te kwalificeren als mensenhandel. Nu deze nieuwe bepaling ook mensenhandel, gericht op seksuele uitbuiting, omvat, heeft artikel 250a geen zelfstandige betekenis meer. (…)
Het voorgestelde artikel 273a, eerste lid, ziet op mensenhandel in het algemeen, daaraan gerelateerde vormen van uitbuiting en het trekken van profijt daaruit. Deze bepaling geeft binnen de strafmaxima van 6 jaar en geldboete van de vijfde categorie voldoende ruimte om rekening te houden met de in aard en ernst verschillende strafbaar gestelde gedragingen. Tot de meest ernstige vormen van uitbuiting behoort uitbuiting waarbij de lichamelijke integriteit in het geding is, zoals bij seksuele uitbuiting en de verwijdering van organen.
De omschrijving van mensenhandel in het protocol en het kaderbesluit is anders opgebouwd dan de omschrijving van seksuele uitbuiting in artikel 250a, eerste lid, onderdeel 1°. Dit onderdeel ziet op het met bepaalde middelen dwingen of bewegen van een persoon tot het zich beschikbaar stellen tot seksuele dienstverlening. De redactie van deze bepaling heeft primair het oog op de uitbuiting. De omschrijving van mensenhandel in de beide instrumenten heeft primair betrekking op de activiteit van de mensenhandel. Deze activiteiten zijn gericht op de verwezenlijking van het einddoel, de uitbuiting of de verwijdering van organen. Het gaat om een aantal gedragingen – werven, vervoeren etc. – , gepaard met middelen – dwang, geweld etc. – en gericht op uitbuiting. Uitbuiting bestaat ten minste uit een aantal met name genoemde vormen van uitbuiting: de uitbuiting van een ander in de prostitutie of andere vormen van seksuele uitbuiting, gedwongen of verplichte arbeid of diensten, slavernij of met slavernij of dienstbaarheid te vergelijken praktijken. Dat zijn alle vormen van moderne slavernij. Daarbij kan worden gedacht aan tewerkstelling onder dwang of het maken van misbruik van een afhankelijke positie van een persoon die onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs geen andere keuze heeft dan in een toestand van uitbuiting te geraken. Als voorbeeld kan worden genoemd een extreem lange werkweek tegen onevenredig lage betaling onder slechte werkomstandigheden. (…)
Voorgesteld wordt om in artikel 273a, eerste lid, onderdeel 1°, de systematiek die in de beide instrumenten is gehanteerd, over te nemen.
(…)
In onderdeel 4° is in gewijzigde vorm onderdeel 1° van artikel 250a, eerste lid, overgenomen. De term «omstandigheden» slaat terug op alle situaties, genoemd in onderdeel 1°.
(…)
In de onderdelen 6° tot en met 9° zijn allerlei vormen van het trekken van profijt uit mensenhandel en uitbuiting strafbaar gesteld. Voor een effectieve bestrijding van mensenhandel is het immers wenselijk dat niet alleen de mensenhandelaren zelf, maar ook de uitbaters van de uitbuiting waarop de mensenhandel is gericht, uitdrukkelijk strafbaar worden gesteld en daardoor effectief kunnen worden aangepakt. Voor deze uitbreiding heeft model gestaan artikel 250a, eerste lid, onderdelen 4° tot en met 6°.
In het voorgestelde onderdeel 6° wordt het opzettelijk voordeel trekken uit uitbuiting, zoals omschreven in het tweede lid, strafbaar gesteld. Daarmee wordt het bepaalde in artikel 250a, eerste lid, onderdeel 4°, uitgebreid tot andere vormen van uitbuiting dan seksuele uitbuiting.
(..)
In het tweede lid is uitbuiting nader omschreven. Daaronder vallen in ieder geval uitbuiting van een ander in de prostitutie, andere vormen van seksuele uitbuiting, gedwongen of verplichte arbeid of diensten, slavernij of op slavernij of dienstbaarheid gelijkende praktijken.
Opmerking verdient dat in artikel 3, onderdeel b, van het Protocol en artikel 1, tweede lid, van het Kaderbesluit – ten overvloede – is bepaald dat de instemming van het slachtoffer van mensenhandel met de beoogde of bestaande uitbuiting niet relevant is, indien een van de dwangmiddelen is gebruikt. Deze bepalingen behoeven niet tot uitdrukkelijke wetgeving te leiden.
Voorts verdient vermelding dat het Protocol spreekt van «gedwongen arbeid of diensten», terwijl het Kaderbesluit spreekt van «gedwongen of verplichte arbeid of diensten». In de Engelse versie wordt gesproken van «forced or compulsory». «Compulsary» betekent onder meer verplicht, (af)gedwongen of opgelegd, en zit dus dicht tegen «forced» aan. Nu het kaderbesluit beide begrippen naast elkaar gebruikt, verdient het aanbeveling beide begrippen op te nemen in de omschrijving van uitbuiting.” [5]
8. De bewezenverklaring van feit 1 valt uiteen in drie onderdelen. Allereerst houdt de bewezenverklaring na het eerste gedachtestreepje onder A in dat de verdachte de in de bewezenverklaring genoemde personen “heeft geworven en gehuisvest en opgenomen met het oogmerk van uitbuiting”. Dit onderdeel van de bewezenverklaring is toegesneden op art. 273f, eerste lid, onder 1, (oud) Sr. [6] Voor de vervulling van deze delictsomschrijving is daadwerkelijke uitbuiting niet vereist. [7]
9. Verder houdt de bewezenverklaring na het tweede gedachtestreepje onder A in dat de verdachte de personen “heeft bewogen zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van arbeid”. Dit onderdeel is toegesneden op art. 273f, eerste lid, onder 4, Sr. Deze delictsomschrijving werd in de feitenrechtspraak verschillend uitgelegd. Esser en Dettmeijer-Vermeulen spreken in dat kader van een restrictieve benadering, waarbij sprake moest zijn van uitbuiting om tot een bewezenverklaring te komen, en van een extensieve benadering, waarbij voor een bewezenverklaring volstond dat de verdachte de ander heeft gedwongen of bewogen tot het zich beschikbaar stellen voor arbeid of dienstverlening. [8] Inmiddels heeft de Hoge Raad deze kwestie beslecht. In zijn arrest van 5 april 2016 overwoog de Hoge Raad het volgende:
“2.4.2. Mede gelet op de wetsgeschiedenis en in aanmerking genomen dat handelen in strijd met art. 273f, eerste lid aanhef en onder 4º, Sr wordt gekwalificeerd als 'mensenhandel' en wordt bedreigd met een gevangenisstraf van acht jaren, moet worden aangenomen dat de in het vierde onderdeel omschreven gedragingen alleen strafbaar zijn als zij zijn begaan onder omstandigheden waarbij uitbuiting kan worden verondersteld (vgl. HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3309).
2.4.3. Dit brengt mee dat die gedragingen eerst dan als 'mensenhandel' kunnen worden bestraft indien uit de bewijsvoering volgt dat voldaan is aan voormelde voorwaarde dat zij zijn begaan onder omstandigheden waarbij uitbuiting kan worden verondersteld. Het oordeel van het Hof dat 'uitbuiting' moet worden aangemerkt als een impliciet bestanddeel van art. 273f, eerste lid aanhef en onder 4º, Sr, is derhalve juist.
2.4.4. Gelet op het vorenoverwogene heeft het Hof met juistheid geoordeeld dat voor bewezenverklaring van een op art. 273f, eerste lid aanhef en onder 4º, Sr toegesneden tenlastelegging is vereist dat op grond van de omstandigheden van het geval uitbuiting komt vast te staan. Daarbij komt, gelet op hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen en beslist in zijn arrest van 27 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI7099, NJ 2010/598, onder meer betekenis toe aan de aard en duur van de tewerkstelling, de beperkingen die zij voor de betrokkene meebrengt en het economisch voordeel dat daarmee door de tewerksteller wordt behaald terwijl bij de weging van deze en andere relevante factoren de in de Nederlandse samenleving geldende maatstaven als referentiekader dienen te worden gehanteerd. Hierbij geldt in geval van minderjarige slachtoffers dat de beoordeling van dergelijke factoren tot een andere uitkomst kan leiden dan in het geval het slachtoffer meerderjarig is (vgl. HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3309).” [9]
10. Door uitbuiting aan te merken als een impliciet bestanddeel, heeft de Hoge Raad de reikwijdte van art. 273f, eerste lid, onder 4, Sr ingeperkt. [10] Zoals nog nader aan de zal komen (randnummer 20) kan uitbuiting als impliciet bestanddeel overigens niet los worden gezien van het middel waarmee de ander wordt gedwongen of bewogen. Indien een ander bijvoorbeeld door geweld, dreiging met geweld of afpersing wordt gedwongen of bewogen zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van arbeid of diensten, zal immers al snel sprake zijn van omstandigheden waarbij uitbuiting kan worden verondersteld. [11]
11. Ten slotte houdt de bewezenverklaring onder B in dat de verdachte “opzettelijk voordeel heeft getrokken uit de uitbuiting” van de in de bewezenverklaring genoemde personen. Dit onderdeel van de tenlastelegging en de bewezenverklaring is toegesneden op art. 273f, eerste lid, onder 6, Sr.
12. Met betrekking tot het begrip “uitbuiting”, dat aldus bij elk van de onderdelen van de bewezenverklaring een rol speelt, houdt het arrest van de Hoge Raad van 27 oktober 2009 het volgende in:
“Het in art. 273a, eerste lid, (oud) Sr voorkomende bestanddeel (oogmerk van) uitbuiting is in de wet niet gedefinieerd, anders dan door de opsomming in het tweede lid van een aantal vormen van uitbuiting, waaronder gedwongen of verplichte arbeid of diensten. Blijkens de hiervoor onder 2.3.2 weergegeven memorie van toelichting doelt deze bepaling op een verscheidenheid aan moderne vormen van slavernij, waarbij als voorbeeld wordt genoemd een extreem lange werkweek tegen onevenredig lage betaling onder slechte werkomstandigheden. De vraag of – en zo ja, wanneer – sprake is van 'uitbuiting' in de zin van de onderhavige bepaling, is niet in algemene termen te beantwoorden, maar is sterk verweven met de omstandigheden van het geval. Bij de beantwoording van die vraag komt in een geval als het onderhavige onder meer betekenis toe aan de aard en duur van de tewerkstelling, de beperkingen die zij voor de betrokkene meebrengt, en het economisch voordeel dat daarmee door de tewerksteller wordt behaald. Bij de weging van deze en andere relevante factoren dienen de in de Nederlandse samenleving geldende maatstaven als referentiekader te worden gehanteerd. (…)” [12]
13. In een recente conclusie [13] heeft PG Silvis aandacht besteed aan de vraag wanneer misbruik in de arbeidssituatie uitbuiting oplevert. Ik citeer deze conclusie (met doornummering van de voetnoten):
“11. Ten aanzien van de vraag wanneer misbruik in een arbeidssituatie uitbuiting als bedoeld in art. 273f Sr oplevert schreef toenmalig rapporteur mensenhandel D. Korvinus samen met anderen in 2006 in Trema dat niet ieder misbruik in relatie tot arbeid noch iedere illegale tewerkstelling is te kwalificeren als uitbuiting in de zin van art. 273a (oud) Sr. [14] Bij de interpretatie van art 273a Sr staat, volgens de schrijvers, het belang van de bescherming van fundamentele mensenrechten voorop. Eenzelfde benadering is te vinden in de Vijfde rapportage van de Nationale Rapporteur Mensenhandel, toen C.E. Dettmeijer-Vermeulen, uit 2007. Deze rapportage houdt o.a. in [15] : “In de kern beoogt art. 273f Sr excessief misbruik van mensen in een arbeids- of dienstverleningsverhouding strafbaar te stellen, alsmede alle handelingen die ertoe strekken iemand in een dergelijke positie te brengen. (…) Gerelateerd aan de context van de internationale regelgeving is van belang of de fundamentele mensenrechten van het slachtoffer door bedoelde gedragingen (dreigen te) worden geschonden. Wanneer dat het geval is, is er sprake van excessief misbruik dat te bestempelen valt als uitbuiting in de zin van de mensenhandel.”
12. Knigge vraagt zich in zijn conclusie [16] voor HR 27 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI7099 echter af “of de Nationaal Rapporteur in de drang tot inperking niet wat te ver is doorgeschoten”. Knigge wijst daarbij op een passage uit de MvT waarin met betrekking tot art. 273a (oud) Sr het volgende wordt opgemerkt: “Deze bepaling geeft binnen de strafmaxima van 6 jaar en geldboete van de vijfde categorie voldoende ruimte om rekening te houden met de in aard en ernst verschillende strafbaar gestelde gedragingen. Tot de meest ernstige vormen van uitbuiting behoort uitbuiting waarbij de lichamelijke integriteit in het geding is, zoals bij seksuele uitbuiting en de verwijdering van organen”. Uitbuiting in de arbeidssituatie valt, aldus Knigge, in dat licht onder de minder ernstige vormen van uitbuiting, maar hoeft daarmee niet beperkt te worden tot “excessen”.
Knigge wijst op twee polen die een rol spelen: de eerste pool is die van de afhankelijkheid van de tewerkgestelde en de mate van onvrijheid waarmee de tewerkstelling gepaard gaat; de tweede pool is die van de (slechte) arbeidsvoorwaarden en van het economisch gewin dat als gevolg daarvan door de werkgever wordt behaald. Knigge ziet deze polen als communicerende vaten: hoe groter de onvrijheid, hoe minder belangrijk het economisch gewin wordt.
13. Lestrade en Rijken hanteren in 2014 de volgende benadering van uitbuiting: “Op basis van het voorgaande kan worden geconcludeerd dat uitbuiting onvrijheid bij de uitgebuite persoon veronderstelt waar de uitbuiter van profiteert. De mate van onvrijheid zal verschillen per situatie. Indien de vrijheidsbeperking gering is, zal meer gewicht komen te liggen op het (economisch) gewin voor de uitbuiter. Indien de vrijheidsbeperking fors is, is de grootte van het profijt voor de uitbuiter minder relevant. Uitbuiting is aan de orde op het moment dat bepaalde dwangmiddelen (als bedoeld in sub 1) worden ingezet jegens een ander teneinde profijt te trekken van die ander”. [17] Zij lijken daarbij aan te sluiten bij de theorie van de communicerende vaten zoals door Knigge beschreven.
14. Esser en Dettmeijer-Vermeulen schrijven dat ook als de aard van het gedwongen werk niet per definitie uitbuiting met zich brengt, er sprake kan zijn van uitbuiting. [18] De uitbuiting zal in die gevallen niet worden geconstitueerd door de aard van de gedwongen werkzaamheden, maar door de overige omstandigheden waaronder deze geschiedden. Factoren die in dit verband een rol spelen, zijn de mate van dwang waarvan sprake was, de duur van de werkzaamheden, het economisch voordeel dat door de tewerksteller is behaald en de beperkingen die dat voor de tewerkgestelde met zich bracht.
15. Van Kempen [19] pleit voor een restrictieve uitleg van uitbuiting, zowel voor wat betreft de eisen aan “misbruik” als voor wat betreft de veronderstelling dat pas in geval van een zekere duur sprake is van uitbuiting als voor wat betreft het hanteren van internationale maatstaven als referentiekader voor de interpretatie en toepassing van uitbuiting in de zin van art. 273f Sr en aanvullende specifieke strafbaarstellingen waar het arbeidsomstandigheden betreft. Het komt er op neer dat onderscheid moet worden gemaakt tussen situaties van slecht werkgeverschap en situaties waar daadwerkelijk mensenrechten in het geding zijn.
16. In haar proefschrift [20] richt Lestrade zich op de definitie van mensenhandel, meer in het bijzonder arbeidsuitbuiting en de criminalisering daarvan. Daarbij betrekt zij de vraag of, en zo ja waarom, arbeidsuitbuiting door middel van het strafrecht moet worden tegengegaan. Uit de wettekst haalt zij twee vormen van uitbuiting: De ene vorm bestaat uit “harmful exploitation“, waaronder slavernij, dienstbaarheid en gedwongen arbeid vallen. Bij deze vormen van uitbuiting wordt de vrijheid van de uitgebuite persoon ingeperkt. De andere vorm bestaat uit “mutually advantageous exploitation”. Hieronder vallen de overige vormen van uitbuiting. Bij mutually advantageous exploitation wordt op een oneerlijke manier profijt getrokken van een ander door op een excessieve manier misbruik te maken van die ander waarbij die ander redelijkerwijs geen andere keuze heeft dan het misbruik te ondergaan. Bij deze variant speelt de mate van het oneerlijke profijt een uitdrukkelijke rol. Lestrade wijst er op dat de Hoge Raad daarbij aangeeft dat voor de beoordeling van uitbuiting in ieder geval betekenis toekomt aan de aard en duur van de tewerkstelling, de beperkingen die zij voor de betrokkene meebrengen en het economisch voordeel dat daarmee door de tewerkstelling wordt behaald. [21] ”
14. Naar ik begrijp roept ten aanzien van art. 273f, eerste lid, onder 4, Sr de inhoud van (het impliciete bestanddeel) uitbuiting (die moet worden verondersteld) in de rechtspraktijk nog steeds vragen op. Van de kant van de verdediging wordt dan doorgaans, zoals ook in het onderhavige geval, de (extra) eis gesteld dat steeds sprake moet zijn van dwang die geen keuze laat, terwijl het openbaar ministerie behoefte lijkt te hebben aan een meer concrete omschrijving [22] , een definitie van uitbuiting. [23] Vanuit de wetenschap is opgemerkt dat het wellicht niet mogelijk is een sluitende definitie van uitbuiting te geven, maar is een lans gebroken voor restrictieve interpretatie van het begrip uitbuiting. [24] Er is ook opgemerkt dat is gebleken dat de bewijsvoering van uitbuiting uiterst complex is. [25] De achterliggende vraag is telkens meer helderheid te geven over hetgeen behalve de inhoud van de tenlastelegging verder nog moet worden bewezen indien uitbuiting een impliciet bestanddeel is.
15. Dat het louter vervullen van de delictsomschrijving niet zonder meer voldoende is voor arbeidsuiting als bedoeld in art. 273f, eerste lid, onder 4, Sr is in de literatuur vaker gesignaleerd. Ik ontleen aan de literatuur enkele concrete voorbeelden. Over misleiding bij het afsluiten van telefoonabonnementen citeer ik Esser en Dettmeijer-Vermeulen:
“Met een handige ‘babbeltruc’ weet een tiener één van zijn leeftijdgenoten te verleiden tot het afsluiten van telefoonabonnementen. Die zijn bedoeld om de verkopen van de telecomwinkel op te stuwen, verzekert hij, en zijn leeftijdgenoot kan er ook nog een gratis telefoon aan overhouden. De winkel is op de hoogte. Het enige wat de klasgenoot hoeft te doen, is het aanvragen van het abonnement met gebruik van zijn persoonsgegevens. Daarna wordt de aanvraag direct vernietigd. Later blijkt niets van dat alles waar. De leeftijdgenoot komt bedrogen uit en blijft met schulden achter.” [26]
Hier kan sprake zijn van het een ander door misleiding bewegen tot het verrichten van een dienst. Het gaat erg ver dit te kwalificeren als arbeidsuitbuiting als bedoeld in art. 273f, eerste lid, onder 4, Sr. Correctie door het impliciete bestanddeel uitbuiting is dus zo gek nog niet. Het gaat hier eerder om een (deelneming aan) oplichting. [27]
16. Machielse [28] geeft een voorbeeld voor de middelen fraude en misleiding: “Ook degene die een ander door fraude en misleiding ertoe brengt asperges te gaan steken of huishoudelijk werk te verrichten is strafbaar aan mensenhandel. Dit gaat wel erg ver. Te denken is bijvoorbeeld aan eetpiraten die door misleiding horecapersoneel ertoe brengen zich beschikbaar te stellen voor het verrichten van diensten aan de eetpiraat.” Ook hier ligt een correctie door het impliciete bestanddeel uitbuiting voor de hand. Dat allerlei verschijningsvormen van oplichting zonder meer tevens vallen onder arbeidsuiting is onwenselijk mede gelet op het aanzienlijke verschil in strafbedreiging (respectievelijk ten hoogste vier of ten hoogste twaalf jaar).
17. Het proefschrift van Lestrade [29] bevat een voorbeeld van het middel ‘door een andere feitelijkheid’:
“Indien de bepaling in onderdeel 4 letterlijk zou worden gelezen, zou de reikwijdte groot zijn. Al het werk waartoe wordt aangezet zou dan binnen de strafbaarstelling vallen; een situatie van slavernij, dienstbaarheid of dwangarbeid of andere vormen van uitbuiting hoeft niet te worden aangetoond. Degene die door ‘een feitelijkheid’ een ander tot arbeid beweegt, zou dan schuldig kunnen worden bevonden aan mensenhandel. Het beïnvloedingsmiddel ‘door een feitelijkheid’ is niet bepaald. Dat betekent dat alles wat zou worden gebruikt om een ander aan het werk te zetten – bijvoorbeeld de werkgever die een werknemer een arbeidscontract laat tekenen – voldoende zou zijn. Het spreekt voor zich dat het niet wenselijk is dergelijke legale gedragingen strafbaar te stellen.”
Ik sluit mij daarbij aan en correctie door het impliciete bestanddeel uitbuiting ligt ook hier dus voor de hand.
18. Ze bespreekt verder de vraag of bootvluchtelingen uit Eritrea tegen kost en inwoning in Nederland kunnen werken zonder te spreken van arbeidsuiting. Volgens haar [30] valt ook dit bij woordelijke lezing onder sub 4. Immers voldoende is dan dat een ander door misbruik van een kwetsbare positie (als vluchteling) is bewogen tot arbeid of diensten. Hier past mijns inziens een algemene conclusie niet. Echter als bij de opvang van de vreemdeling in een instelling van hem tevens dagelijkse deelname aan de huishoudelijke dienst (keukenhulp, reinigen) wordt gevergd, zal dat niet zomaar arbeidsuitbuiting kunnen opleveren. Ik voeg toe dat de directeur van de penitentiaire inrichting die een gedetineerde als reiniger (een gewild baantje in de gevangenis) aanstelt tegen een vergoeding van enkele tientallen euro’s per week zich daarmee niet zonder meer schuldig maakt aan arbeidsuitbuiting.
19. Dat in het geval dat de delictsomschrijving van art. 273f, eerste lid, onder 4, Sr is vervuld dit nog niet zonder meer strafbare arbeidsuitbuiting oplevert lijkt mij met de Hoge Raad voor de hand liggen. Ook de Aanwijzing mensenhandel [31] van het openbaar ministerie houdt in dat dat mensenhandel is gericht op uitbuiting. Daarover lijkt de discussie dus niet (meer) te gaan. Sommige gevallen kunnen moeilijk worden gerekend tot de zeer ernstige criminaliteit waarop art. 273f Sr het oog heeft en betreffen in de kern geen mensenhandel. Maar daarmee lijkt het probleem kennelijk volgens sommigen eerder te beginnen dan te zijn opgelost. Dat wordt voor arbeidsuitbuiting niet anders doordat er volgens de Hoge Raad [32] betekenis toekomt aan de aard en de duur van tewerkstelling, de beperkingen die zij voor betrokkene meebrengt en het economisch voordeel dat daarmee door de tewerksteller wordt behaald. Een sluitende definitie van uitbuiting bevat de wet (art. 273f, tweede lid, Sr spreekt van ‘ten minste omvat’) niet en zo’n definitie acht ik met vele anderen niet haalbaar en ik kom daarom niet verder dan het volgende schema voor de beslissing dat er sprake is van uitbuiting.
20. Allereerst merk ik (en ook hier beperk in mij tot art. 273f, eerste lid, onder 4, Sr) op dat de uitbuiting reeds gegeven kan zijn door de bewezenverklaring van de wettelijke (in art. 273f, eerste lid, onder 1, Sr genoemde) middelen en omstandigheden. De eerste stap bij de beoordeling van de vraag of er van uitbuiting sprake is, is daarmee of die uitbuiting niet reeds besloten ligt in de aard van het feitelijk gebezigde middel of de aanwezige omstandigheid. Denk bijvoorbeeld aan dwang tot arbeid door hevig en structureel geweld. De uitbuiting ligt dan in de bewezenverklaarde dwang en de daarvoor gebezigde bewijsmiddelen besloten. Het impliciete bestanddeel stelt vervolgens geen nadere eisen. Dit geldt niet zonder meer voor bewezenverklaring van elk middel, maar wel voor het bezigen van middelen met een bijzonder karakter. Daarbij valt te denken aan de door hevigheid, frequentie of stelselmatigheid min of meer ernstige verschijningsvormen van de in de wet genoemde middelen.
21. De tweede stap voor het geval de aard van het middel niet reeds bepalend is, is moeilijker. Het gaat dan bijvoorbeeld om gevallen waarin sprake is van misbruik van degene die de (beoogde) arbeid verricht of de (beoogde) dienst verleent. Is er een concrete maatstaf voor het verschil tussen gebruik en misbruik te geven of voor de vereiste mate van misbruik? Met Knigge meen ik dat excessief misbruik niet is vereist, maar een enkel incidenteel misbruik is niet toereikend. Het komt aan op weging van indicaties en contra-indicaties. Daarbij zijn onder meer de volgende vragen relevant:
- Wijkt de (aard van de) arbeid en wijken de arbeidsomstandigheden aanzienlijk af van hetgeen hier te lande gebruikelijk is of slechts in beperkte mate? [33]
- Vindt het misbruik van de degene die de arbeid verricht gedurende enige tijd en met een min of meer stelselmatig karakter plaats of gaat het om een incident?
- Levert de arbeid onevenredig voordeel op of gaat de opdrachtgever in commerciële zin beperkt over de rand?
- Is degene die de arbeid verricht ook buiten de arbeidssituatie afhankelijk van degene voor wie het de arbeid verricht of niet?
- Wijkt die eventuele afhankelijkheid sterk af van hetgeen in Nederland gebruikelijk is?
- Is degene die de arbeid verricht voor zijn inkomen volledig afhankelijk van de persoon voor wie hij werkt?
- Ondervindt degene die de arbeid verricht nadeel?
- Kan redelijkerwijs van de tewerkgestelde niet worden gevergd dat hij een andere keus maakt? [34]
- Leveren de arbeid en de daarbij behorende omstandigheden een schending van de mensenrechten op in de zin van art. 3 (onmenselijk of vernederende behandeling), art. 4 (verbod van slavernij, gedongen of verplichte arbeid) of art. 8 EVRM Pro (in het bijzonder een onevenredige aantasting van de persoonlijke levenssfeer)?
22. Het antwoord op deze vragen kan in onderling verband en samenhang dienen om de vraag of er sprake is van uitbuiting te beantwoorden. [35] Niet uitgesloten is dat beantwoording van één of twee vragen al de doorslag geeft. Als er sprake is van onmenselijke of vernederende behandeling kan dat reeds als doorslaggevend worden aangemerkt. Maar het kan ook zijn dat bijvoorbeeld vaststaat dat zowel de opdrachtgever als degene die de arbeid verricht financieel voordeel hebben, terwijl er desondanks op andere gronden van uitbuiting sprake is. Er moet dus van geval tot geval worden gewogen of uitbuiting aan de orde is. Een absolute maatstaf is niet te geven en dat vindt een verklaring in de omstandigheid dat uitbuiting tot op zekere hoogte een relatief begrip is. Niet bij ernstige vormen, maar er zijn nogal wat grensgevallen.
23. Juist in verband met die grensgevallen volgt na de tweede stap nog een soort normatief correctief. Hetgeen op grond van de hierboven vermelde vragen op het eerste gezicht kan worden aangemerkt als arbeidsuitbuiting dient voldoende verwantschap te vertonen met de minimale omschrijving van uitbuiting in het tweede lid van art. 273f. Daarbij moet voor ogen blijven dat van uitbuiting niet slechts sprake is ingeval van ‘harmful exploitation’ maar eveneens bij ‘mutually advantageous exploitation’.
24. Ik keer terug naar deze zaak. Kern van de klacht, zo begrijp ik uit de toelichting, is dat de te wensen overlatende (arbeids)omstandigheden niet dwingen tot het oordeel dat de werknemers geen andere keus hadden en dat zij zich in een afhankelijk positie bevonden. In dat kader verwijst de steller van het middel ook naar door de verdediging aangevoerde contra-indicaties voor uitbuiting. [36] De werknemers behielden aldus hun keuzevrijheid en daarmee hun lichamelijke en geestelijke integriteit en persoonlijke vrijheid, zodat – zo begrijp ik het middel – van uitbuiting geen sprake kan zijn. Daaraan doet volgens de steller van het middel niet af dat de verdachte financieel voordeel heeft genoten door kosten te besparen op arbeid en huisvesting van de werknemers.
25. In dat kader merk ik allereerst op dat in cassatie niet wordt bestreden dat de verdachte de in de bewezenverklaring genoemde werknemers door misleiding dan wel door misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht en/of misbruik van een kwetsbare positie heeft geworven, gehuisvest en opgenomen respectievelijk heeft bewogen zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van arbeid. Dergelijke gedragingen “beïnvloeden de wil, waaronder ook is begrepen de keuzemogelijkheid van het slachtoffer, in die zin dat zij leiden tot het ontbreken van vrijwilligheid, waartoe ook behoort het ontbreken of de vermindering van de mogelijkheid een bewuste keuze te maken”. [37] Van volledige keuzevrijheid voor de bewezenverklaarde werknemers is zo bezien reeds geen sprake.
26. Verder komt uit de uitgebreide bewijsmotivering van het hof naar voren dat de Slowaakse werknemers het Nederlands niet machtig waren, zij graag voor het afgesproken loon voor de verdachte wilden werken omdat zij aldus aanmerkelijk meer konden verdienen dan in hun eigen land en zij het geld nodig hadden, zij € 100 moesten betalen aan de Slowaakse bemiddelaar om bij de verdachte te kunnen werken en zij de reis naar Nederland zelf hebben betaald.
27. Daarnaast wijs ik meer in het bijzonder op de volgende passages uit door het hof tot het bewijs gebezigde verklaringen.
- De verklaring van [betrokkene 1] (bewijsmiddel 31):
“Het feit dat ik vermoedelijk minder betaald krijg dan het minimumloon vind ik niet fijn maar het is toch altijd meer dan in Slowakije. Dat wetende ga ik weer terug naar [verdachte] en neem ik bewust de gok. Ik heb geld nodig.”
- De verklaring van [betrokkene 4] (bewijsmiddel 34):
“Was je bang dat [verdachte] je zou straffen met niet mogen werken wanneer je je versliep of wanneer je klaagde over de arbeidsomstandigheden of woonomstandigheden?
Ja, ik was bang dat ik weer een dag in de kantine moest zitten zonder dat ik kon werken en geld verdienen. Er was een keer een jongen die wel klaagde en die werd weggestuurd. (…) Ik heb het geld hard nodig en daarom hield ik het maar vol.”
- De verklaring van [betrokkene 5] (bewijsmiddel 35):
“Ik ben hiernaar toe gekomen om geld te verdienen en nam de omstandigheden waaronder ik moest leven voor lief.”
- De verklaring van [betrokkene 17] (bewijsmiddel 38):
“Ik vind dat natuurlijk niet mooi die arbeidsvoorwaarden en leefsituatie. Maar ik kan niet anders want ik heb thuis een gezin en dat moet ik onderhouden. Ik moet thuis hypotheek betalen en hier kon ik iets meer verdienen. Door de crisis in Slowakije had ik in Slowakije geen werk. Daarom ben ik naar Nederland gegaan om geld te verdienen.”
28. In het licht van het voorgaande komt het oordeel van het hof dat de werknemers zich in een afhankelijke positie bevonden en geen andere keuze hadden dan zich de – in cassatie niet bestreden – substantiële onderbetaling en belabberde huisvesting te laten welgevallen mij niet onbegrijpelijk voor. Hieruit komt immers naar voren dat de werknemers het zich vanuit financieel perspectief gewoonweg niet konden veroorloven om te stoppen met het werk voor de verdachte en dus niet anders konden dan het misbruik dat van hen werd gemaakt te ondergaan.
29. In aanmerking genomen dat voorts uit de bewijsvoering van het hof naar voren komt dat de substantiële onderbetaling en de belabberde huisvesting een structureel karakter hadden en de verdachte substantieel profijt heeft getrokken uit die onderbetaling en de huisvesting, komt het oordeel van het hof dat sprake was van uitbuiting mij niet onbegrijpelijk voor. Dat oordeel geeft mijns inziens ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
30. Het middel faalt.
31. Het
tweede middelklaagt dat het oordeel van het hof dat het oogmerk van de verdachte gericht was op uitbuiting van zijn werknemers blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is. Voorts wordt geklaagd dat de bewijsmiddelen onvoldoende inhouden voor het oordeel dat de verdachte anderen heeft geworven, gehuisvest en opgenomen met het oogmerk van uitbuiting.
tweede middelklaagt dat het oordeel van het hof dat het oogmerk van de verdachte gericht was op uitbuiting van zijn werknemers blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is. Voorts wordt geklaagd dat de bewijsmiddelen onvoldoende inhouden voor het oordeel dat de verdachte anderen heeft geworven, gehuisvest en opgenomen met het oogmerk van uitbuiting.
32. Ik merk op dat deze klacht enkel betrekking heeft op het eerste onderdeel van de bewezenverklaring, te weten: het werven, huisvesten en opnemen van de in de bewezenverklaring genoemde personen met het oogmerk van uitbuiting van die personen. Het oogmerk van uitbuiting vormt immers geen bestanddeel van art. 273f, eerste lid, onder 4, Sr [38] , terwijl voor een veroordeling voor art. 273f, eerste lid, onder 6, Sr, enkel is vereist dat het opzet van de verdachte (al dan niet voorwaardelijk) gericht is op zowel het voordeel trekken als op de uitbuiting van een ander. [39]
33. Het middel berust op de opvatting dat voor een bewezenverklaring van het oogmerk van uitbuiting uit de bewijsmiddelen moet blijken dat het de bedoeling van de verdachte was om zijn werknemers uit te buiten en hij ze met dat doel heeft geworven, gehuisvest en opgenomen. Daarmee stelt het middel een te zware eis. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is oogmerk immers aanwezig indien de verdachte besefte of moet hebben beseft dat zijn handelen noodzakelijk en dus door hem gewild een bepaald gevolg zou hebben. [40] Dat betekent dat in een zaak als de onderhavige sprake is van het oogmerk van uitbuiting wanneer het handelen van de verdachte, naar hij moet hebben beseft, als noodzakelijk en dus door hem gewild gevolg meebracht dat de ander door hem zou (kunnen) worden uitgebuit.
34. In deze zaak heeft het hof vastgesteld dat de uitbuiting van de werknemers een noodzakelijk gevolg was van het handelen van de verdachte en dat de verdachte dit heeft beseft en ook heeft gewild. Aldus heeft het hof de juiste maatstaf aangelegd.
35. Uit de bewijsmotivering van het hof komt naar voren dat de verdachte de werknemers heeft geworven, gehuisvest en opgenomen om te werken in zijn bedrijf, terwijl op dat moment de substantiële onderbetaling van deze werknemers – in feite een integraal onderdeel van de bedrijfsvoering – al een gegeven was. Bovendien houden de door het hof gebezigde bewijsmiddelen met betrekking tot de huisvesting van de werknemers onder meer in dat de verdachte zich realiseert dat de huisvesting in het tweede deel van het seizoen 2010 niet goed was en door Nederlanders niet zou zijn geaccepteerd (bewijsmiddel 1), dat de verdachte de enige was in het bedrijf die beslissingen neemt, bepaalt wat er gebeurt en hoe het gebeurt (bewijsmiddel 11) en dat de verdachte de tent en de portacabin heeft geregeld waarin werknemers zijn gehuisvest (bewijsmiddelen 13, 15 en 16). Dat het hof onder die omstandigheden heeft geoordeeld dat de uitbuiting een noodzakelijk gevolg was van het handelen van de verdachte en dat de verdachte dit heeft beseft en ook heeft gewild, komt mij niet onbegrijpelijk voor.
36. Gelet op het vorenstaande geeft het oordeel dat de verdachte de bewezenverklaarde werknemers heeft geworven, gehuisvest en opgenomen met het oogmerk van uitbuiting mijns inziens geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is. De bewezenverklaring is in zoverre ook voldoende met redenen omkleed.
37. Het middel faalt.
38. Beide middelen falen. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
39. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden