ECLI:NL:PHR:2018:528 - Parket bij de Hoge Raad - Hoge Raad bevestigt toerekening wederrechtelijk verkregen...

Conclusie

Nr. 16/04667 P

Zitting: 29 mei 2018

Mr. F.W. Bleichrodt

Conclusie inzake:

[betrokkene]

Het gerechtshof Den Haag heeft bij uitspraak van 13 september 2016 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 635.111,40 en aan hem de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van € 625.111,40.

Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld. Mr. J.J.J. van Rijsbergen, advocaat te Breda, heeft vijf middelen van cassatie voorgesteld.

Het
eerste middelbehelst de klacht dat het hof zijn afwijzende beslissing op het door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep gedane verzoek tot het doen plaatsvinden van een schriftelijke conclusiewisseling onvoldoende met redenen heeft omkleed.

Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 3 maart 2016 blijkt het volgende:

“Daartoe door de voorzitter in de gelegenheid gesteld voert de raadsman het woord als volgt:

Van mijn kantoorgenoot mr. Van Rijsbergen heb ik begrepen dat er met het hof en de advocaat-generaal contact is geweest om door te geven dat mijn cliënt ziek is en niet in staat om heden ter terechtzitting te verschijnen. Hij wil wel graag bij de behandeling van zijn ontnemingszaak in hoger beroep aanwezig zijn.

Ik beschik over informatie van het 't Lange Land Ziekenhuis te Zoetermeer. Uit een brief d.d. 15 april 2015 van KNO-arts [de arts] blijkt dat [betrokkene] last heeft van oorsuizen. Hij is doorverwezen naar de GGZ voor een acceptatietraject, nu er geen verbetering van zijn situatie mogelijk is. Dat traject is echter niet gestart, omdat [betrokkene] niet kan en wil accepteren dat er geen behandeling is. Hij is zoekende naar andere mogelijkheden om toch behandeld te kunnen worden. Door de klachten waar [betrokkene] mee kampt, zijn wij niet in staat geweest de onderhavige zaak inhoudelijk voor te bereiden. Hij kan moeilijk rijden en zich verplaatsen en dus hebben we de zaak niet kunnen bespreken.

Tegen die achtergrond verzoekt de verdediging om het horen van getuigen. Tevens verzoekt de verdediging uw hof een schriftelijke conclusiewisseling te gelasten. Indien u daartoe overgaat, hoeft de behandeling van de zaak door de afwezigheid van mijn cliënt geen onnodige vertraging op te lopen.

Cliënt heeft aangegeven het niet eens te zijn met de hoogte van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel in eerste aanleg is vastgesteld. Uit de verklaringen in het dossier blijkt dat een groot deel van de facturen die mijn cliënt aan [A] heeft verzonden bestemd waren voor het incasseren van zijn beloning. Mijn cliënt stelt zich op het standpunt dat voor de gefactureerde bedragen wel degelijk werkzaamheden zijn verricht. Dat maakt dat mijn cliënt daar meer duidelijkheid over moet geven, nu het thans onvoldoende duidelijk uit het dossier naar voren komt. Daarbij speelt tevens een rol dat uw hof de laatste feitelijke instantie is.

Daarnaast is er de kwestie van doorbreking van aansprakelijkheid van de besloten vennootschappen naar mijn cliënt.

Verder zitten stukken van de Belastingdienst niet in het dossier. Ik heb inmiddels een deel van die stukken ontvangen en daar zal ook een duidelijke toelichting op moeten komen.

De rechtbank heeft helemaal geen acht geslagen op de standpunten van de verdediging en heeft daarmee naar onze mening een onjuiste beslissing genomen.

Het verzoek van de verdediging is aldus de behandeling van de zaak aan te houden, teneinde de inhoudelijke behandeling van de zaak vooraf te laten gaan door een schriftelijke conclusiewisseling, waarbij uw hof voorzien kan worden van nadere stukken, waaronder een verklaring van mijn cliënt, en waarbij tevens kan worden aangegeven welke bijdrage de verzochte getuigen kunnen leveren.

(…)

Toen ik de oproeping voor de terechtzitting van heden ontving was de redelijke termijn in deze zaak al overschreden. Ik ben het met de advocaat-generaal eens dat het een oude zaak is, maar de belangen zijn niet klein.

Ik kan de getuigenverzoeken ook ter terechtzitting van heden toelichten. Een juiste beoordeling van die verzoeken is echter mede afhankelijk van de verklaring van mijn cliënt. Om discussies zoals die in eerste aanleg zijn gevoerd en verdere vertraging te voorkomen, is het voorstel van de verdediging die verklaring op schrift te stellen.

De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor beraad.

Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het hof geen behoefte heeft aan een schriftelijke conclusiewisseling.”

5. Art. 281 Sv Pro, in verbinding met art. 511d, eerste lid, Sv, bevat de mogelijkheid tot het schorsen van het onderzoek ter terechtzitting indien het belang van het onderzoek dit vordert. Op een dergelijk verzoek dient de rechter op grond van art. 328 Sv Pro en art. 331, eerste lid, Sv in verbinding met art. 330 Sv Pro, welke bepalingen ingevolge art. 415 Sv Pro van overeenkomstige toepassing zijn in hoger beroep, gemotiveerd te beslissen. Maatstaf voor de beoordeling van dit verzoek is ingevolge art. 281 Sv Pro of het belang van het onderzoek de schorsing vordert. Verzoeken als bedoeld in art. 281 Sv Pro worden veelal gedaan om het aanwezigheidsrecht van de verdachte of – in ontnemingszaken – de betrokkene te kunnen effectueren. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat bij de beslissing op een dergelijk verzoek tot aanhouding de rechter in feitelijke aanleg een afweging dient te maken tussen alle daarvoor in aanmerking komende belangen, waaronder het aanwezigheidsrecht van de verdachte, het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een spoedige berechting en het belang van een goede organisatie van de rechtspleging.^[1]

6. In de onderhavige zaak heeft het hof het door de verdediging gedane aanhoudingsverzoek kennelijk niet beschouwd als een aanhoudingsverzoek gericht op het effectueren van het aanwezigheidsrecht van de betrokkene, maar als een verzoek tot het doen voorafgaan van de behandeling van de vordering ter terechtzitting door een schriftelijke voorbereiding als bedoeld in art. 511g, tweede lid, onder b, Sv.^[2]Die aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg acht ik niet onbegrijpelijk. Ik wijs er in dat verband op dat de raadsman in hoger beroep heeft verzocht om aanhouding “teneinde de inhoudelijke behandeling van de zaak vooraf te laten gaan door een schriftelijke conclusiewisseling”. Uit de formulering van het middel leid ik af dat ook de steller van het middel het aanhoudingsverzoek beschouwt in het licht van het doen plaatsvinden van een schriftelijke conclusiewisseling.^[3]

7. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de mogelijkheid tot het houden van een schriftelijke ronde voorafgaand aan de behandeling van de ontnemingsvordering ter terechtzitting is gecreëerd om de behandeling ter zitting te bekorten en een doelmatige besluitvorming te bevorderen.^[4]Art. 511g, tweede lid, onder b, Sv bepaalt dat de behandeling van de ontnemingsvordering
kanworden voorafgegaan door een schriftelijke conclusiewisseling. De rechter is niet verplicht een schriftelijke conclusiewisseling te doen plaatsvinden. Nu de mogelijkheid tot het gelasten van een schriftelijke conclusiewisseling is gericht op het bewerkstelligen van een zo efficiënt mogelijk ingerichte procesgang, meen ik dat de rechter veel vrijheid toekomt bij de beoordeling of een schriftelijke ronde dient plaats te vinden. Het niet doen plaatsvinden van een schriftelijke ronde doet bovendien geen afbreuk aan de verdedigingsrechten van de betrokkene. De desbetreffende rechten kunnen immers ter terechtzitting worden uitgeoefend.

8. In het licht van het voorafgaande, acht ik het oordeel van het hof dat het geen behoefte heeft aan een schriftelijke conclusiewisseling niet onbegrijpelijk. Daarbij wijs ik erop dat in eerste aanleg – nadat de zaak op eerdere terechtzittingen herhaaldelijk is aangehouden – een schriftelijke conclusiewisseling heeft plaatsgevonden.^[5]Voorts neem ik in aanmerking dat de raadsman van de betrokkene door het hof in staat is gesteld om de gewenste getuigenverzoeken te doen, terwijl het hof met het oog op het horen van enkele van de verzochte getuigen de zaak alsnog heeft aangehouden tot 30 augustus 2016. In dat verband heeft het hof de raadsman verzocht eventuele aanvullende stukken tijdig voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling aan het hof en de advocaat-generaal toe te zenden. Aldus is het hof alsnog gedeeltelijk tegemoetgekomen aan het verzoek van de raadsman, dat er immers op was gericht de verdediging nog verder voor te bereiden en te onderbouwen aan de hand van relevante bescheiden en een toelichting daarop.

9. Het middel faalt.

10. Het
tweede middelbehelst de klacht dat het hof het verzoek tot het horen van de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] heeft afgewezen op gronden die deze afwijzing niet kunnen dragen.

11. De betrokkene is in de aan deze ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak bij arrest van 15 juli 2009 veroordeeld voor – kort gezegd – ambtelijke omkoping (art. 363 Sr Pro). De betrokkene was als hoofd verwerving werkzaam bij het ministerie van Defensie en heeft in die hoedanigheid giften ontvangen van onder meer [A] B.V., teneinde [A] B.V. de opdracht te geven tot het leveren van laptops en onderhoudscontracten ten behoeve van die en andere laptops. Bij uitspraak van 22 mei 2012 heeft de rechtbank Den Haag aan de betrokkene een betalingsverplichting opgelegd. Namens de betrokkene is op 4 juni 2012 hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank.

12. De raadsman van de betrokkene heeft bij tijdig ingediende appelschriftuur van 18 juni 2012 verzocht een aantal getuigen te (doen) horen. Hij heeft dit verzoek als volgt onderbouwd:

“Ten behoeve van de behandeling in hoger beroep wenst de verdediging de navolgende personen te horen als getuige:

1. [getuige 4] , geboren op [geboortedatum] 1963, woonachtig te [woonplaats] (directie [A] ).

2. [getuige 5] , geboren op [geboortedatum] 1963, woonachtig te [woonplaats] (directie [A] ).

3. [getuige 1] , geboren op [geboortedatum] 1960, woonachtig te [woonplaats] (directie [A] ).

4. [getuige 2] , p/a Postbus 90820, 2509 LV Den Haag (chef en projecteigenaar van de opleiding Vrede en Veiligheid).

5. [getuige 3] , geboren op [geboortedatum] 1957, woonachtig te [woonplaats] (directe chef).”

13. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 3 maart 2016 blijkt dat de raadsman van de betrokkene het verzoek heeft herhaald met de volgende motivering:

“De getuigenverzoeken dienen te worden beoordeeld aan de hand van het redelijkheidscriterium. [getuige 5] en [getuige 4] hebben aangegeven dat een groot deel van de door mijn cliënt verzonden facturen bedoeld waren om cliënt te belonen. Zij kunnen dus verklaren welk deel van die facturen ziet op die beloning. [getuige 5] en [getuige 4] zijn beiden eerder door de rechter-commissaris gehoord. Daar zijn zij echter niet over specifieke facturen bevraagd. De verdediging wil hen onder meer vragen welke diensten daadwerkelijk door mijn cliënt zijn verleend, welke prijs daarvoor is afgesproken, of dat een marktconforme prijs betrof en welk deel van de facturen ziet op het surplus. Het verschil tussen de afgesproken prijs en het surplus vormt het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Daarnaast zijn er een aantal bedragen betaald zonder dat daar een factuur tegenover staat. [getuige 4] heeft eerder verklaard dat het bij die betalingen om reële bedragen gaat, maar ook dat het deels beloning van mijn cliënt betrof. Het is echter het één of het ander. De verdediging wenst [getuige 4] te vragen welke diensten of werkzaamheden mijn cliënt daadwerkelijk heeft verricht en welke beloning daar tegenover stond. [getuige 5] en [getuige 4] zijn beiden feitelijk betrokken geweest en kunnen daar dus ook feitelijk over verklaren.

(…)

De voorzitter vraagt mij naar de andere drie verzochte getuigen. Het betreft medeveroordeelden, die ook daadwerkelijk bij de concrete werkzaamheden betrokken zijn geweest. Zij kunnen derhalve ook verklaren wat voor afspraken er zijn gemaakt.

Een deel van de verzochte getuigen is in de strafzaak gehoord. In de ontnemingsprocedure is echter nog geen van de getuigen gehoord. We moeten het doen met het arrest van het hof in de strafzaak waarbij mijn cliënt is veroordeeld voor ambtelijke omkoping. De verzochte getuigen kunnen verklaren over het daadwerkelijk in ontvangst nemen van giften door mijn cliënt en tot welke hoogte.”

14. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 3 maart 2016 blijkt dat het hof als volgt heeft gerespondeerd op het verzoek tot het horen van de gevraagde getuigen:

“Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het hof de zaak zal verwijzen naar de raadsheer-commissaris bij dit gerechtshof teneinde de door de verdediging verzochte getuigen [getuige 5] en [getuige 4] te horen. De verzoeken tot het als getuige horen van [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] wijst het hof af. Het hof heeft deze verzoeken beoordeeld aan de hand van het toepasselijke verdedigingscriterium. Naar het oordeel van het hof is het verzoek tot het horen als getuige van [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] voornoemd onvoldoende concreet en specifiek onderbouwd. Gelet hierop is het hof van oordeel dat de veroordeelde door afwijzing van deze verzoeken redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad.”

15. Niet in geschil is dat het hof bij de beoordeling van de getuigenverzoeken de juiste maatstaf heeft aangelegd, te weten of de betrokkene door het afzien van de oproeping van de getuigen niet in zijn verdediging wordt geschaad. De steller van het middel richt zich tegen de motivering van de afwijzing van het verzoek tot het horen van de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] . Uiteindelijk gaat het in cassatie om de vraag of de beslissing van het hof begrijpelijk is in het licht van enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen.^[6]

16. Gelet op het specifieke karakter van de ontnemingsprocedure en de in dat verband geldende bewijslastverdeling kan de rechter die in een ontnemingsprocedure voor de vraag wordt gesteld of door het niet horen van een door de verdediging verzochte getuige de betrokkene redelijkerwijs in zijn verdediging kan worden geschaad, in zijn oordeel mede betrekken of het desbetreffende verzoek van de verdediging - in het licht van de door het openbaar ministerie aan zijn vordering ten grondslag gelegde financiële gegevens - voldoende is onderbouwd. Aan de onderbouwing van een verzoek mogen, al naar gelang de aard en omvang van het reeds aanwezige materiaal en het verloop van de procedure tot dan toe, zwaardere eisen worden gesteld, waarbij mede van belang is in hoeverre de rechter het standpunt van het openbaar ministerie in het licht van de van die zijde verschafte gegevens en berekeningen voorshands aannemelijk acht.^[7]Van de verdediging kan al met al worden verlangd dat zij concreet en gemotiveerd aanvoert waarom de getuigen die zij wil horen bewijs zouden kunnen leveren voor haar stelling dat de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel beperkter is geweest dan in de berekening die het openbaar ministerie aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd.

17. In het licht van hetgeen de verdediging in de onderhavige zaak heeft aangevoerd ter onderbouwing van het verzoek [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] als getuigen te horen, is de afwijzing van het hof op de grond dat het verzoek onvoldoende concreet en specifiek is onderbouwd, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.^[8]Daarbij neem ik aanmerking dat de verdediging aan het verzoek tot het horen van deze getuigen slechts in algemene zin ten grondslag heeft gelegd dat het medeveroordeelden betreft die daadwerkelijk bij de concrete werkzaamheden betrokken zijn geweest en aldus kunnen verklaren welke afspraken er zijn gemaakt en dat de verzochte getuigen kunnen verklaren over het daadwerkelijk in ontvangst nemen van giften door de betrokkene en tot welke hoogte. Eén en ander is niet nader geconcretiseerd aan de hand van – bijvoorbeeld – bescheiden,^[9]terwijl voorts niet nader is aangegeven op welke manier de verzochte getuigen bewijs zouden kunnen leveren voor de stelling van de verdediging dat de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel beperkter is geweest dan in de berekening die het openbaar ministerie aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd. De enkele omstandigheid dat het medeveroordeelden betreft die “daadwerkelijk bij de concrete werkzaamheden betrokken zijn geweest” heeft het hof kennelijk en – mede gelet op de bewijslastverdeling in ontnemingszaken – niet onbegrijpelijk niet als een voldoende onderbouwing beschouwd.

18. Ten overvloede merk ik op dat de mate van onderbouwing van de verzoeken tot het horen van de getuigen [getuige 5] en [getuige 4] uitgebreider en concreter is dan de in het middel bedoelde getuigenverzoeken. Anders dan de steller van het middel betoogt, wekt het dan ook geen verwondering dat het hof wel heeft besloten de getuigen [getuige 5] en [getuige 4] te horen, maar niet de overige getuigen.

19. Het middel faalt.

20. Het
derde middelbevat de klacht dat het hof in strijd met art. 422, tweede lid, Sv in zijn arrest heeft vermeld dat het is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, zonder te vermelden op welke terechtzittingen in eerste aanleg het daarbij het oog heeft gehad.

21. Het bestreden arrest houdt – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – het volgende in:

“Deze beslissing is genomen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van 3 maart 2016 en 30 augustus 2016.”

22. In art. 422, tweede lid, Sv in verbinding met art. 511g, tweede lid, Sv is bepaald dat het hof beraadslaagt op grond van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep en het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg, zoals dit volgens het proces-verbaal van die terechtzitting heeft plaatsgehad, tenzij artikel 378a of artikel 395a in eerste aanleg is toegepast. Zulks heeft het hof in de onderhavige zaak niet miskend. Anders dan de steller van het middel betoogt, kent het recht niet de eis dat het hof in zijn uitspraak specificeert welke terechtzitting(en) in eerste aanleg en in hoger beroep aan zijn uitspraak ten grondslag liggen.^[10]

23. Zelfs als hierover anders wordt geoordeeld, komt cassatie niet in beeld. Niet naleving van het desbetreffende voorschrift is in de wet niet uitdrukkelijk met nietigheid bedreigd en zodanige nietigheid vloeit evenmin voort uit de aard van dat voorschrift. Het niet naleven van het voorschrift leidt eerst dan tot nietigheid indien de betrokkene door het verzuim in enig belang is geschaad.^[11]In de onderhavige zaak valt niet in te zien in welk belang de betrokkene door het geconstateerde verzuim zou zijn geschaad, terwijl de schriftuur in dit verband geen toelichting bevat.^[12]Daarbij merk ik op dat de ontnemingsvordering in eerste aanleg alleen op de terechtzitting van 8 mei 2012 inhoudelijk is behandeld.

24. Het middel faalt.

25. Het
vierde middelbevat de klacht dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat de op de rekeningen van de rechtspersonen [B] B.V. en [C] B.V. gestorte geldbedragen kunnen worden aangemerkt als door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel.

26. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 30 augustus 2016 blijkt dat de raadsman aldaar het woord heeft gevoerd aan de hand van zijn eerder overgelegde en in het dossier gevoegde pleitaantekeningen. Deze pleitaantekeningen houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“Onrechtmatige doorbreking aansprakelijkheid

In de eerste plaats stelt de verdediging zich op het standpunt dat, zo er al enig wederrechtelijk voordeel zou zijn behaald, dit voordeel door [B] B.V. en [C] B.V. is genoten en niet door cliënt als privépersoon, weshalve de verdediging zich op het standpunt stelt dat het, in het geval de voornoemde BV’s daadwerkelijk wederrechtelijk voordeel hebben genoten, dit voordeel niet bij cliënt kan worden ontnomen op grond van een eenvoudige vereenzelviging van cliënt met de meergenoemde BV’s.

Uitgangspunt in de jurisprudentie van de Hoge Raad der Nederlanden is dat de enkele omstandigheid dat een rechtspersoon wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, niet zonder meer kan worden doorgetrokken naar de andere betrokkenen bij die rechtspersoon. Aandeelhouders van een rechtspersoon kunnen niet met deze rechtspersoon worden vereenzelvigd. (9) De enkele omstandigheid dat een betrokkene enig aandeelhouder en directeur/bestuurder van de BV is, maakt dit niet anders en brengt niet mee dat het ontnemingsvoordeel van de rechtspersoon heeft te gelden als voordeel dat de betreffende betrokkene wederrechtelijk heeft verkregen. (10) Het openbaar ministerie zal dan ook aannemelijk moeten maken dat dit voordeel van de rechtspersoon direct of indirect voor rekening van de betrokkene is gekomen. (11)

In de ontnemingsrapportage is door het openbaar ministerie niet, althans onvoldoende aangetoond dat en zo ja, in hoeverre, cliënt als privépersoon daadwerkelijk wederrechtelijk voordeel heeft genoten. Zodoende staat niet vast dat het in feite cliënt is geweest die is bevoordeeld door de overboekingen van de voorgenoemde bedragen naar de rechtspersonen [B] B.V. en [C] B.V doordat hij nadien die bedragen ten eigen bate heeft kunnen aanwenden.

Gezien het voorgaande stelt de verdediging zich primair op het standpunt dat de ontnemingsvordering integraal dient te worden afgewezen.

Voetnoten

(9) Zie HR 9 januari 1996, NJ 1998, 591.

(10) Zie bijvoorbeeld HR 22 mei 2012,
LJN2012/438.

(11) Zie HR 21 september 2004, NJ 2005, 17 en HR 21 december 2004, NbSr 2005,11.”

27. Het hof heeft dit verweer verworpen en heeft daartoe het volgende overwogen:

“Verweren

De raadsman van de veroordeelde heeft ter terechtzitting in hoger beroep, overeenkomstig zijn schriftelijke pleitaantekeningen, primair bepleit dat de vordering van het Openbaar Ministerie wordt afgewezen én subsidiair dat slechts een beperkt bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden vastgesteld en aan de veroordeelde kan worden opgelegd.

De raadsman heeft hiertoe —kort en zakelijk weergegeven en telkens zoals nader omschreven in de schriftelijke pleitaantekeningen – het volgende aangevoerd:

1. Eventueel wederrechtelijk verkregen voordeel is niet genoten door de veroordeelde zelf maar door de rechtspersonen [B] B.V. en [C] B.V;

(…)

Het hof overweegt hiertoe als volgt.

Door [A] B.V. (hierna te noemen [A] ) zijn destijds in het kader van een laptoporder in totaal 14 betalingen aan [B] B.V. en [C] B.V. verricht, waarvan zes zonder factuur.

De veroordeelde was destijds enig bestuurder en directeur van [B] B.V. [B] B.V. was destijds enig bestuurder van [C] B.V.

Met de rechtbank overweegt het hof dat veroordeelde in het arrest van 15 juli 2009 als natuurlijk persoon is veroordeeld voor het aannemen van steekpenningen en dat daarbij de betalingen op de bankrekeningen van de B.V.'s aan veroordeelde zijn toegerekend.

Het hof verwerpt het verweer.”

28. De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel steunt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Het arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken in het gerechtshof ’s-Gravenhage d.d. 15 juli 2009 in de strafzaak van de verdachte. Dit arrest houdt onder meer in – zakelijk weergegeven –:

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1, 2, 3 en 5 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

(…)

5. hij in de periode van 1 januari 2003 tot en met 1 november 2004 in Nederland, als ambtenaar, te weten als hoofd verwerving bij het Personeelscommando van de Koninklijke Landmacht een gift, te weten, een geldelijke tegemoetkoming in de vorm van een groot geldbedrag, heeft aangenomen van [A] BV en/of [getuige 4] en/of [getuige 5] , wetende dat deze hem, verdachte, werden gedaan, teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen of na te laten, bestaande uit, het bedrijf [A] BV te begunstigen ten opzichte van andere bedrijven, en (meer in het bijzonder) voornoemd bedrijf de opdracht te geven tot het leveren van laptops en onderhoudscontracten ten behoeve van die en andere laptops en het tegen meer kosten, dan noodzakelijk geven van opdrachten aan [A] BV tot het leveren van laptops en onderhoudscontracten ten behoeve van die en andere laptops.

2. De verklaring van de verdachte.

De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van de rechtbank 's-Gravenhage van 15 december 2008 verklaard - zakelijk weergegeven-:

Ik werkte als verwerver bij het Ministerie van Defensie in Den Haag. Ik heb de opdracht gekregen om laptops te kopen.

U vraagt mij hoe het kan dat ik voor de koop van laptops uitkwam bij [A] . Ik kende [getuige 4] . Ik ben de enige bestuurder van het bedrijf [C] . Dat bedrijf heeft laptops ingespoeld. Het klopt dat er 856 laptops door [A] aan het Ministerie van Defensie zijn verkocht.

3. Een proces-verbaal van 6e verhoor verdachte [betrokkene] d.d. 29 maart 2007 van de Koninklijke Marechaussee met documentcode 0703291135.VE01 (p. 1123 t/m 1138). Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven -:

als de op 17 juli afgelegde verklaring van de veroordeelde:

Ik deed de hele administratie zelf. Ik ben volledig verantwoordelijk voor de daden van [C] en [B] beheer. [C] is van mij. Ik ben de directeur. Ik heb 1 werknemer, mijn zoon [betrokkene 1] .

(…)

8. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 29 maart 2007 van de Koninklijke Marechaussee met documentcode 0703291705.VE02 (p. 0804/0806). Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven –:

als de op 29 maart 2007 afgelegde verklaring van [getuige 5] :

[getuige 4] stelde mij voor een grote order van het Ministerie van Defensie binnen te halen middels [A] . [getuige 4] heeft de onderhandelingsgesprekken van de vertegenwoordiger van het Ministerie van Defensie, [betrokkene] , gevoerd. Tijdens deze gesprekken zijn er diverse afspraken gemaakt.

Om te kunnen leveren aan het Ministerie van Defensie moest er voor elke verwervingsbrief een factuur zijn. Ik maakte deze factuur, namens [A] . Na betaling bestelde ik laptops. Deze moesten worden ingespoeld. Dit werd in het begin gedaan door [D] en later door mijzelf en personeel van [B] Beheer BV en later [C] . Er was bij de beginonderhandelingen afgesproken dat er voor [betrokkene] ook een tegemoetkoming moest komen voor het gunnen van de order aan [A] . Het grootste deel van de door [B] Beheer BV en [C] BV aan [A] gestuurde facturen, betroffen facturen die door [betrokkene] zijn opgemaakt voor het incasseren van zijn beloning. Deze beloning voor [betrokkene] was voor het verzorgen van de order.

9. Een Financiële rapportage van de Koninklijke Marechaussee van 28 augustus 2008, opgemaakt en ondertekend door [verbalisant] werkzaam als financieel rechercheur bij de Brigade Recherche & Informatie van de Koninklijke Marechaussee in het district West. Dit rapport houdt onder meer – zakelijk weergegeven –:

[betrokkene] geboren op [geboortedatum] 1955 te [geboorteplaats] heeft verklaard dat hij twee besloten vennootschappen heeft, namelijk [B] B.V. en [C] B.V.

Facturen:

[B] B.V., nummer [001] d.d. 18-Aug-03 ten bedrage van € 54.835, 20

[B] B.V., nummer [002] d.d. 25-Aug-03 ten bedrage van € 93.534,00

[B] B.V., nummer [003] d.d. 18-Aug-03 ten bedrage van € 29.541,16

[B] B.V., nummer [004] d.d. 8-Oct-03 ten bedrage van € 126.577,33

[C] B.V., nummer [005] d.d. 17-Nov-03 ten bedrage van € 65.345,28

[C] B.V., nummer [006] d.d. 15-Dec-03 ten bedrage van € 45.427,55

[C] B.V., nummer [007] d.d. 23-Dec-03 ten bedrage van € 52.380,23

[C] B.V., nummer [008] d.d. 7-apr-04 ten bedrage van € 68.799,15

Subtotaal opbrengsten: € 536.439,90

Betalingen zonder factuur

• Op boekdatum 28 juni 2004 wordt er in 2 overboekingen totaal een bedrag van € 87.510,22 overgemaakt van de ondernemersrekening [A] naar [B] Beheer B.V. onder vermelding van factuur [009] deel 1 en 2 (€ 50.00,00) en factuur [009] deel 2 van 2 (37.510,22). Genoemde factuur is niet aangetroffen in de bedrijfsadministratie van [A] B.V.

• Op boekdatum 17 mei 2004 wordt er in 2 overboekingen een bedrag overgemaakt van de ondernemersrekening van [A] naar [C] onder vermelding van factuur [010] deel e/2 (€ 50.000,00) en factuur [010] 2/2 (€ 8.548,00). Genoemde factuur is niet aangetroffen in de bedrijfsadministratie van [A] B.V. .

• Op boekdatum 18 maart 2004 wordt er een overboeking van een bedrag van € 27.417,60 overgemaakt van de ondernemersrekening van [A] naar [C] onder vermelding van factuur [011] . Genoemde factuur is niet aangetroffen in de bedrijfsadministratie van [A] B.V.

• Op boekdatum 28 oktober 2004 wordt er een overboeking van in totaal een bedrag van € 10.795,68 overgemaakt van de ondernemersrekening van [A] naar [C] onder vermelding van factuur [012] . Genoemde factuur is niet aangetroffen in de bedrijfsadministratie van [A] B.V.

Subtotaal opbrengsten: € 184.271,50

Totaal wederrechtelijk verkregen voordeel:

€ 720.711,40.”

29. Bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient, mede gelet op het reparatoire karakter van de maatregel, te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.^[13]Bij de beantwoording van de vraag of de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk voordeel heeft behaald, is in voorkomende gevallen van belang in hoeverre voordeel dat in het vermogen van een vennootschap is gevloeid kan worden geacht aan de betrokkene ten goede te zijn gekomen. Als uitgangspunt geldt dat het vermogen van een vennootschap niet zonder meer valt te vereenzelvigen met het vermogen van haar bestuurder/enig aandeelhouder. De rechter zal aan de hand van de bijzondere omstandigheden van het geval moeten beoordelen of het vermogen van de rechtspersoon zozeer kan worden vereenzelvigd met het vermogen van de betrokkene, dat het voordeel geacht kan worden door de betrokkene te zijn genoten.^[14]Een bevestigende beantwoording zou kunnen voortkomen uit de hiervoor bedoelde vereenzelviging, maar zou ook kunnen samenhangen met de overgang van gelden van het vermogen van de vennootschap naar privévermogen.^[15]

30. Het hof heeft overwogen dat de betrokkene enig bestuurder en directeur van [B] B.V. was en dat [B] B.V. enig aandeelhouder van [C] B.V. was. Daarmee is nog niet toereikend gemotiveerd dat het voordeel dat in het vermogen van de vennootschappen is gevloeid ook daadwerkelijk aan de betrokkene ten goede is gekomen.^[16]Het hof heeft evenwel mede in aanmerking genomen dat de betrokkene in de onderliggende strafzaak – als natuurlijk persoon - is veroordeeld voor het aannemen van steekpenningen en dat daarbij de betalingen op de bankrekeningen van de BV’s aan de betrokkene zijn “toegerekend”. Het hof heeft daarmee kennelijk tot uitdrukking gebracht dat voor het aannemen van een gift in de zin van art. 363 Sr Pro is vereist dat het desbetreffende voordeel feitelijk in de macht van de ambtenaar is geraakt en dat uit de bewezenverklaring volgt dat zulks het geval is geweest.^[17]Aldus ligt in het oordeel van het hof besloten dat het in feite de betrokkene is die is bevoordeeld door de overboekingen naar [B] B.V. en [C] B.V. en die de gelden ten eigen bate kon aanwenden.^[18]

31. Het oordeel van het hof vindt steun in de (overige) door het hof in de ontnemingszaak gebezigde bewijsmiddelen. Deze houden onder meer in dat de betrokkene volledig verantwoordelijk is voor de daden van [C] en [B] beheer (bewijsmiddel 3), dat bij de beginonderhandelingen was afgesproken dat er voor de betrokkene ook een tegemoetkoming moest komen voor het gunnen van de order aan [A] en dat het grootste gedeelte van de door [B] BV en [C] BV aan [A] gestuurde facturen, facturen betroffen die door de betrokkene werden opgemaakt voor het incasseren van zijn beloning voor het verzorgen van de order (bewijsmiddel 8).^[19]Het hof heeft aldus uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden dat de betrokkene het voordeel ten eigen bate kon aanwenden. Mede in het licht van het feit dat in hoger beroep naar de kern genomen niet meer is aangevoerd dan dat de betrokkene niet met genoemde BV’s kan worden vereenzelvigd, was het hof niet gehouden zijn oordeel nader te motiveren.

32. Het middel faalt.

33. Het
vijfde middelbevat de klacht dat het oordeel van het hof dat niet aannemelijk is geworden dat er daadwerkelijk juridische adviezen zijn gegeven niet begrijpelijk is.

34. Uit de in hoger beroep overgelegde pleitnotities blijkt dat de raadsman van de betrokkene, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende heeft aangevoerd^[20]:

“Voorts zijn in de ontnemingsrapportage ten onrechte de bedragen meegenomen die zijn betaald naar aanleiding van de door de rechtspraktijk van cliënt geleverde juridische diensten. Deze bedragen hebben niets te maken met de levering van de laptops aan het ministerie van defensie en de bedragen mogen dan ook niet worden meegenomen in de ontnemingsberekening. Het gaat hierbij om de op pagina 22 en 23 van de ontnemingsrapportage genoemde betalingen zonder facturen, meer specifiek een totaalbedrag van € 184.271,50. [getuige 4] bevestigt dat het onder meer gaat om een factuur van € 87.510,22. Het betreft hier een nota voor besprekingen van nieuwe concepten, waarbij cliënt het juridische aspect voor zijn rekening heeft genomen.

Het openbaar ministerie hecht in de bewijsvoering tegen cliënt sterk aan het tussen cliënt en [getuige 4] gevoerde telefoongesprek, waarin wordt gesproken over het feit dat ‘alle bedragen zijn afgedekt met facturen’. Onder meer uit dit telefoongesprek zou volgens het openbaar ministerie de schijnconstructie blijken die uitsluitend was gericht op het witwassen van de steekpenningen die zouden zijn betaald ten gevolge van het aanbrengen van de laptoporder.

Het verdient vooraf vermelding dat dit een opportunistische samenvatting is van het daadwerkelijk gevoerde telefoongesprek. In het telefoontje waarin de verdenking in algemene zin wordt besproken tussen beide heren, wordt uitsluitend gezegd dat er facturen zijn voor alle werkzaamheden met betrekking tot de laptops. De insinuerende term ‘afdekken’ staat uitsluitend in de samenvatting van de verbalisanten en komt in het voorgenoemde gesprek in het geheel niet voor.

Wat betreft de verdediging meet het openbaar ministerie met twee maten door enerzijds het voorgenoemde telefoongesprek zo uit te leggen dat alle werkzaamheden met betrekking tot de laptops zijn afgedekt met facturen en anderzijds de betalingen zonder facturen eveneens toe te schrijven op de ‘laptoptransactie’. Als dit telefoongesprek immers als leidend wordt genomen, moet daaruit ook de conclusie volgen dat de bedragen zonder facturen niets te maken hebben met de laptoptransactie en derhalve zien op andere werkzaamheden, te weten de door cliënt geleverde juridische diensten.”

35. Het hof heeft dit verweer verworpen en heeft daartoe het volgende overwogen:

“Ten aanzien van de door de veroordeelde gestelde gegeven juridische en bedrijfseconomische adviezen is het hof met de rechtbank van oordeel dat, gelet op de verklaringen van [getuige 5] en [getuige 4] en het feit dat noch de veroordeelde noch zijn mededaders op enigerlei wijze aannemelijk hebben kunnen maken dat deze adviezen ooit gegeven zijn of hebben onderbouwd wat deze adviezen inhielden, het bij deze bedragen veeleer gaat om een beloning aan de veroordeelde via zijn bedrijven voor het gunnen van de order.”

36. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en is, mede gelet op de gebezigde bewijsmiddelen en in het licht van de bewijslastverdeling in ontnemingszaken,^[21]toereikend gemotiveerd. Ik wijs daarbij in het bijzonder op de tot het bewijs gebezigde verklaring van de getuige [getuige 5] , voor zover inhoudende dat er voor de betrokkene een tegemoetkoming moest komen voor het gunnen van de order aan [A] en dat het grootste gedeelte van de door [B] BV en [C] BV aan [A] gestuurde facturen, facturen betroffen die door de betrokkene werden opgemaakt voor het incasseren van zijn beloning voor het verzorgen van de order (bewijsmiddel 8). Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof de stelling dat de factuur van € 87.510,22 “een nota [betreft] voor besprekingen van nieuwe concepten” niet beschouwd als een voldoende onderbouwing van het door de verdediging naar voren gebrachte standpunt dat de betrokkene betalingen heeft ontvangen voor verleende juridische adviezen. Voor zover in de toelichting op het middel een beroep wordt gedaan op niet tot het bewijs gebezigde verklaringen van getuigen of op een andere waardering van deze verklaringen, stuit het middel af op de selectie- en waarderingsvrijheid van de feitenrechter.

37. Het middel faalt.

38. De middelen falen. In elk geval het tweede en het vijfde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.

39. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

40. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt toerekening wederrechtelijk verkregen voordeel aan betrokkene ondanks stortingen op BV-rekeningen

Conclusie

Voetnoten