Conclusie
Nr. 17/01052
Mr. A.J. Machielse
Zitting: 5 juni 2018 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[verdachte] [1]
1. Het gerechtshof Amsterdam heeft op 3 februari 2017 het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 21 april 2016 bevestigd onder aanvulling van de aanhef van bewijsmiddel 2. De politierechter had verdachte voor feit 1: Eenvoudige belediging, terwijl de belediging wordt aangedaan aan een ambtenaar gedurende de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, meermalen gepleegd, en voor feit 2: Wederspannigheid, veroordeeld tot een taakstraf van 40 uur.
2. Verdachte heeft cassatie doen instellen en mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het
eerste middelklaagt over de verwerping door het hof van een verzoek van de advocaat van verdachte om de behandeling van de zaak aan te houden en om verdachte de gelegenheid te bieden bij de behandeling aanwezig te zijn.
eerste middelklaagt over de verwerping door het hof van een verzoek van de advocaat van verdachte om de behandeling van de zaak aan te houden en om verdachte de gelegenheid te bieden bij de behandeling aanwezig te zijn.
3.2. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 20 januari 2017 houdt dienaangaande het volgende in:
"De raadsvrouw deelt het volgende mede:
Ik zou het hof willen verzoeken de zaak aan te houden, zodat de verdachte gebruik kan maken van zijn aanwezigheidsrecht. Ik heb dit aanhoudingsverzoek reeds gisteren omstreeks 13.12 uur naar de administratie van het hof gemaild. De verdachte heeft op 18 januari 2017 een tweede kindje gekregen. Het kindje heeft een moeilijke start en iedereen is nog in het ziekenhuis. De verdachte beroept zich op overmacht, hij wil graag bij de behandeling aanwezig zijn en had dit niet voorzien. De moeder ligt ook nog in het ziekenhuis, het kind is via een keizersnede geboren.
De voorzitter vraagt naar de reden waarom de verdachte juist vandaag niet aanwezig kan zijn.
De raadsvrouw deelt het volgende mede:
De verdachte wil bij zijn baby zijn, hij wil op de hoogte zijn van wat er gebeurt. Hij is niet 24 uur per dag in het ziekenhuis, dat is niet toegestaan. Maar hij is er veel en hij draagt ook de zorg voor zijn andere kindje van twee jaar. De verdachte wil eveneens bij zijn partner zijn, zijn partner heeft een psychiatrische achtergrond en moet medicatie slikken. De baby is niet kritisch, maar verdachte wil er bij zijn.
De raadsvrouw deelt eveneens mede dat zij het proces-verbaal van bevindingen van de poortraadsheer van 8 september 2016, en een nader proces-verbaal opgemaakt door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] op 28 september 2016, niet heeft ontvangen.
Deze twee processen-verbaal worden aan de raadsvrouw overhandigd en de advocaat-generaal overhandigt het hof en de raadsvrouw een emailbericht van 27 september 2016 van afzender [verbalisant 1] , waaruit blijkt dat gedurende de aanhouding een getuige ter plaatse was.
De voorzitter onderbreekt het onderzoek ter terechtzitting, zodat de raadsvrouw de stukken kort kan bestuderen.
Na de hervatting van het onderzoek draagt de advocaat-generaal de zaak voor.
De raadsvrouw deelt het volgende mede:
Ik had nadere vragen willen stellen en dat had ik eerder kunnen aangeven, als ik het proces-verbaal had ontvangen. Hoewel het proces-verbaal er niks over zegt, blijkt uit de email van verbalisant [verbalisant 1] dat er toch een omstander is geweest, namelijk [betrokkene 1] . Ik wil haar vragen wat zij gehoord heeft, want zij stond blijkbaar dichtbij en de verdachte ontkent de belediging. Het is belangrijk om te achterhalen of de omstander iets heeft gehoord. Als zij niks gehoord heeft, is er dan wel sprake van een belediging?
Desgevraagd geef ik aan dat ik [betrokkene 1] wil horen, nu de verdachte de belediging ontkent. De politie heeft een proces-verbaal opgesteld waarin staat dat verbalisant [verbalisant 2] de belediging heeft gehoord. [betrokkene 1] blijkt er ook te zijn geweest en zij is een objectieve getuige. Zij was kennelijk in de nabijheid, dus ik wil graag vragen of zij de belediging heeft gehoord.
De advocaat-generaal reageert als volgt:
Ik ben van mening dat het verzoek om [betrokkene 1] te horen moet worden afgewezen. Het is niet noodzakelijk en het verzoek is niet tijdig gedaan. Het proces-verbaal is van september, de raadsvrouw had eerder moeten reageren. Het is eveneens niet noodzakelijk. Het zou te maken hebben met de openbaarheid van de belediging en dat is geen onderdeel van de tenlastelegging. Ik heb de email enkel overgelegd als mededeling onder de streep. Uit niets blijkt dat [betrokkene 1] iets heeft gehoord of zou kunnen bijdragen. Dit is een fishing expedition.
De raadsvrouw reageert dat zij het proces-verbaal niet eerder in haar bezit had.
De voorzitter onderbreekt het onderzoek en het hof trekt zich terug voor beraad.
Nadat het onderzoek hervat is, deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede:
Het hof wijst het verzoek om [betrokkene 1] te horen af. Er is niet voldaan aan het noodzakelijkheidscriterium. In de overgelegde email en bewoordingen ziet het hof geen aanleiding mevrouw te horen, want er komt niet uit de informatie naar voren of mevrouw (n)iets gehoord zou hebben."
3.3. Het hof is dus wel ingegaan op het verzoek om de getuige te horen, maar niet op het verzoek om de behandeling van de zaak aan te houden in het belang van het aanwezigheidsrecht van verdachte. Dit is een verzoek in de zin van artikel 331, eerste lid, in verbinding met artikel 328 Sv Pro om toepassing te geven aan artikel 281, eerste lid, Sv. Die bepalingen zijn ingevolge artikel 415, eerste lid, Sv ook in hoger beroep van toepassing. Noch het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep noch het bestreden arrest houdt een beslissing van het hof in op dit verzoek. Dat verzuim leidt tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting en het naar aanleiding daarvan gewezen arrest. [2]
Men zou zich nog de vraag kunnen stellen of van de verdediging te vergen was dat zij hetzij het hof erop wees dat het hof geen beslissing had genomen op het eerste verzoek om aanhouding, hetzij daarna dat verzoek nogmaals herhaalde. Ik kan mij voorstellen dat het minst genomen verstandig kan zijn om het een of het ander te doen maar in de onderhavige zaak lopen er twee verzoeken om het onderzoek aan te houden parallel. De verdediging heeft wellicht aangenomen dat met de afwijzing van het verzoek om aanhouding om een getuige te horen impliciet ook het verzoek om aanhouding om verdachte gelegenheid te bieden bij zijn berechting aanwezig te zijn – zij het zonder nadere motivering – is verworpen. Ik vraag mij af of de verdediging die zich geconfronteerd ziet met een gebrekkige motivering van de afwijzing van een verzoek, of zelfs met het ontbreken van een beslissing daarop, geacht moet worden gehouden te zijn de rechter op diens verzuim te wijzen. Verwerkt de verdediging dan het recht om zich in hoger beroep op dat verzuim te beroepen als zij in eerste aanleg het gebrek niet openlijk heeft gesignaleerd? Dat gaat mijns inziens te ver. Het is in de eerste plaats aan de rechter zelf om een nadien geconstateerd verzuim zelf te herstellen. [3] De advocaat mag niet worden opgezadeld met de behartiging van publieke belangen, zoals de spoedige voortgang van de procedure. De advocaat dient zich door geen ander belang te laten leiden dan dat van de verdachte. [4] De verdediging moet de vrijheid hebben ervoor te kiezen het opgemerkte verzuim eerst in hoger beroep of in cassatie aan de orde te stellen. Dat wil overigens niet zeggen dat de rechter in hoger beroep geen betekenis kan hechten aan het feit dat de verdediging eerst in appel met een bepaald verweer of verzoek op de proppen komt.
Naar mijn oordeel is het middel gegrond.
4.1. Het
tweede middelklaagt over de afwijzing door het hof van het verzoek om een getuige te horen. De motivering van de afwijzing van dit verzoek houdt er ten onrechte geen rekening mee dat het verzoek is gedaan naar aanleiding van hetgeen de AG over het bestaan van de getuige pas ter terechtzitting heeft medegedeeld. Daarom zou eerder het criterium van het verdedigingsbelang toepasselijk zijn dan het noodzakelijkheidscriterium. Maar ook de toets aan het noodzakelijkheidscriterium kan de motivering van de afwijzing niet doorstaan.
tweede middelklaagt over de afwijzing door het hof van het verzoek om een getuige te horen. De motivering van de afwijzing van dit verzoek houdt er ten onrechte geen rekening mee dat het verzoek is gedaan naar aanleiding van hetgeen de AG over het bestaan van de getuige pas ter terechtzitting heeft medegedeeld. Daarom zou eerder het criterium van het verdedigingsbelang toepasselijk zijn dan het noodzakelijkheidscriterium. Maar ook de toets aan het noodzakelijkheidscriterium kan de motivering van de afwijzing niet doorstaan.
4.2. De gang van zaken tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is hiervoor weergegeven.
Het verzoek om de opgedoken getuige te horen is ter terechtzitting gedaan en is een verzoek als bedoeld in het eerste lid van artikel 315 Sv Pro. De verdediging is er eerst ter terechtzitting in hoger beroep van op de hoogte gekomen dat er een getuige ter plaatse is geweest van wie overigens niet zeker is of zij iets heeft meegekregen van de gedragingen waarvoor verdachte is vervolgd. Dat deze getuige is gehoord door de politie blijkt niet. Verdachte heeft steeds het tenlastegelegde ontkend. Het verzoek om de opgedoken getuige te horen is ter terechtzitting gedaan en is een verzoek als bedoeld in het eerste lid van artikel 315 Sv Pro. Maatstaf waaraan dit verzoek moet worden getoetst is of aan de rechter de noodzakelijkheid blijkt van het verhoor van zo een getuige. Gelet op de onzekerheid over wat de getuige heeft waargenomen van het gebeuren, welke onzekerheid slechts door het horen van deze getuige kan worden weggenomen, is de motivering waarmee het hof het verzoek heeft afgewezen naar mijn indruk ontoereikend. De feitenrechter draagt ingevolge artikel 315 de Pro verantwoordelijkheid voor de volledigheid van het onderzoek. [5] Als de politie zelf melding maakt van het bestaan van een mogelijke getuige en als de verdediging wil onderzoeken of die getuige iets heeft waargenomen en zo ja wat dan, waarbij uiteraard relevant is dat de verdachte de door verbalisanten geschetste gang van zaken ontkent en dat de verdediging eerst ter terechtzitting in hoger beroep met het bestaan van die getuige wordt geconfronteerd, lijkt mij het onderzoek niet volledig te zijn als zo een verzoek van de verdediging wordt gepasseerd juist met het argument dat onzeker is wat de getuige kan verklaren.
Het belang van het horen van deze getuige die in het vooronderzoek nog geen verklaring heeft afgelegd lijkt mij door de verdediging toereikend te zijn toegelicht tegen de achtergrond van de proceshouding van verdachte. [6]
Het middel slaagt.
5. Beide middelen zijn naar mijn oordeel terecht voorgesteld. Het bestreden arrest zal niet in stand kunnen blijven.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG