ECLI:NL:PHR:2019:1177

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/02297 B

Zitting19 november 2019

ROLCONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[belanghebbende] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna: de belanghebbende

I. Inleiding

De rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, heeft bij beslissing van 10 oktober 2018 het door de officier van justitie gevorderde verlof als bedoeld in art. 552p, tweede lid, (oud) Sv, tot afgifte van de in de vordering genoemde in beslag genomen goederen aan de bevoegde autoriteiten van de Verenigde Staten van Amerika, verleend.

Er bestaat samenhang met de beklagzaak 19/02298, waarover in de randnummers 7 tot en met 11 meer.

Namens de betrokken belanghebbende heeft mr. A.B.G.T. von Bóné, advocaat te Rotterdam, op 23 oktober 2018 beroep in cassatie ingesteld.

Namens het Openbaar Ministerie heeft mr. H.H.J. Knol, advocaat-generaal bij het ressortsparket, aan de rolraadsheer van de Hoge Raad schriftelijk verzocht om vertrouwelijke behandeling van het cassatieberoep. Dit verzoek omvat de deelverzoeken om (i) aan de belanghebbende en haar raadsman geen afschriften van de in het verzoek omschreven processtukken te verstrekken; (ii) de behandeling van het cassatieberoep met gesloten deuren en in afwezigheid van de belanghebbende en haar raadsman te doen plaatsvinden; en (iii) ervan af te zien de door de Hoge Raad te nemen beschikking in het openbaar uit te spreken.

5. Daartoe door de rolraadsheer van de Hoge Raad in de gelegenheid gesteld, heeft de raadsman van de belanghebbende, mr. Von Bóné, op dit verzoek schriftelijk gereageerd. Deze reactie strekt ertoe dat (a) het verzoek van het Openbaar Ministerie zal worden afgewezen, (b) aan de raadsman een afschrift van de processtukken wordt verstrekt, (c) de behandeling van het cassatieberoep niet zal geschieden met gesloten deuren en (d) de uitspraak van de beschikking(en) in het openbaar plaatsvindt.

II. Procesverloop in de onderhavige zaak (art. 552p (oud) Sv)

6. Voor zover voor de beoordeling van de verzoeken van het Openbaar Ministerie en de raadsman van belang en redelijkerwijs niet als vertrouwelijk te beschouwen, komt uit de aan de Hoge Raad toegezonden gedingstukken het volgende procesverloop naar voren:

(i.) De bevoegde justitiële autoriteiten van de Verenigde Staten van Amerika hebben bij internationaal rechtshulpverzoek van 30 oktober 2017 verzocht om assistentie bij een strafrechtelijk onderzoek.

(ii.) Ter uitvoering van dat verzoek zijn onder de belanghebbende goederen in beslag genomen.

(iii.) Op 14 juni 2018 heeft de officier van justitie met betrekking tot deze inbeslaggenomen goederen een vordering tot verlof op de voet van art. 552p (oud) Sv ingediend.

(iv.) De rechtbank heeft op 31 augustus 2018 een brief ontvangen van de raadsman van de belanghebbende, ter attentie van “de behandelend Raadkamer van de vordering ex 552p WvSv”. In deze brief geeft de raadsman te kennen dat de belanghebbende bij schrijven van 16 juli 2018 bijgevoegd de (onder iii. genoemde) kennisgeving van de vordering tot verlof van de officier van justitie heeft ontvangen en wordt opgeroepen voor een zitting van 5 september 2018. Voorts vermeldt de brief van de raadsman van 31 augustus 2018 dat de belanghebbende op 17 juli 2018, één dag na de eerste brief van de rechtbank dus, het bericht ontving dat de oproeping voor de zitting was ingetrokken en dat de raadsman telefonisch tevergeefs om opheldering van deze gang van zaken heeft gevraagd. In zijn brief betoogt de raadsman vervolgens dat en waarom de belanghebbende stukken wenst te ontvangen en zij op de vordering van de officier van justitie dient te worden gehoord.

(v.) Blijkens het proces-verbaal van de met gesloten deuren gehouden zitting van de meervoudige raadkamer van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, van 3 oktober 2018 is de belanghebbende door de raadkamer van de rechtbank aangemerkt als belanghebbende en zijn zij en haar raadsman niet opgeroepen voor de zitting. De voorzitter heeft aldaar onder meer meegedeeld aan de raadsman te hebben laten weten dat alvorens de belanghebbende opnieuw kan worden opgeroepen eerst dient te worden beoordeeld of met betrekking tot het niet oproepen van de belanghebbende is voldaan aan het criterium van art. 23 Sv (“voor zover het belang van het onderzoek ernstig wordt geschaad”).

(vi.) Ook voor de met gesloten deuren gehouden zitting van dezelfde raadkamer van 10 oktober 2018 zijn de belanghebbende en haar raadsman niet opgeroepen. Op deze zitting heeft de voorzitter als beslissing van de meervoudige raadkamer meegedeeld dat het verzoek tot vertrouwelijke behandeling wordt toegewezen en dat om die reden wordt afgezien van het oproepen van de belanghebbende.

(vii.) Bij beslissing (dat wil zeggen: bij beschikking, EH) van diezelfde dag, 10 oktober 2018, heeft het hof de vordering van de officier van justitie toegewezen en het gevorderde verlof verleend, zoals hiervoor in randnummer 1 omschreven en onder het gebruikelijke voorbehoud van art. 552p, derde lid, (oud) Sv. De beschikking vermeldt dat deze is “uitgesproken in raadkamer”.

(viii.) Blijkens een zich in het procesdossier bevindende akte rechtsmiddel heeft de raadsman van de belanghebbende op 23 november 2018 ter griffie van de rechtbank cassatie ingesteld tegen de beschikking van 10 oktober 2018. De akte houdt voorts in dat wordt gedoeld op de beschikking waarin is geoordeeld op de vordering tot verlof ex art. 552p Sv, dat de belanghebbende niettegenstaande een voorafgaand verzoek niet op de hoogte is gesteld van de behandeling van de vordering of is gehoord op die vordering, en dat de belanghebbende pas op 16 november 2018 kennis heeft gekregen van de afgegeven beschikking.

(ix.) De aanzegging dat de stukken van het geding in de onderhavige zaak op 8 mei 2019 bij de Hoge Raad zijn ontvangen, is op 21 mei 2019 aan een bestuurder/vennoot van de belanghebbende uitgereikt.

(x.) De waarnemend griffier van de Hoge Raad heeft bij brief van 18 juni 2019 aan de belanghebbende laten weten dat de aanzegging in deze zaak als gevolg van een administratieve vergissing is toegezonden en dat deze als ingetrokken kan worden beschouwd.

(xi.) Op 9 augustus 2019 is ter griffie van de Hoge Raad een brief van het Openbaar Ministerie ontvangen met daarin het in randnummer 4 genoemde verzoek, alsmede een toelichting daarop.

(xii.) Namens de griffier van de Hoge Raad is dit verzoek op 6 september 2019 aan de raadsman van de belanghebbende toegezonden. In het begeleidend schrijven wordt de raadsman een termijn van twee weken geboden om opmerkingen te maken over het verzoek tot geheimhouding. Aangekondigd wordt tevens dat de rolraadsheer een schriftelijke rolbeslissing zal nemen over het verzoek tot geheimhouding, maar dat eerst namens de Procureur-Generaal een (rol)conclusie over dat verzoek zal worden genomen en het Openbaar Ministerie en de raadsman de gelegenheid zal worden gegeven om op deze (rol)conclusie te reageren.

(xiii.) Bij brief van 19 september 2019, ter griffie van de Hoge Raad ingekomen op 20 september 2019, heeft de raadsman op het verzoek tot geheimhouding van het Openbaar Ministerie gereageerd op de wijze als in randnummer 5 vermeld.

(xiv.) De raadsman verklaart in deze reactie voorts dat de verdediging van de behandeling van de vordering tot verlof en van de beslissing op die vordering “pas zeer veel later” op de hoogte is gekomen. Eerst toen de raadkamerbehandeling van een ‘Klaagschrift 552A’ plaatsvond, heeft de verdediging van de beschikking kennisgenomen, aldus de raadsman. In de in het kader van de behandeling van dat klaagschrift aan de verdediging overgelegde beschikking waren alleen de kop en de staart leesbaar, zo stelt de raadsman onder verwijzing naar een bijlage in de brief, in welke bijlage inderdaad alleen de aanhef van de beslissing (de aard van de te nemen beslissing en het aanmerken van betrokkene als belanghebbende) en de beslissing zelf (het dictum) zijn opgenomen.

III. De met de onderhavige zaak samenhangende beklagprocedure (art. 552a Sv)

7. Het door de raadsman bedoelde ‘Klaagschrift 552A’ betreft een namens de belanghebbende bij de rechtbank ingediend klaagschrift van 19 april 2018 dat is gericht tegen de inbeslagneming van diverse goederen “kennelijk naar aanleiding van een daartoe strekkend rechtshulpverzoek”. Voor de behandeling van dit klaagschrift door de rechtbank is de belanghebbende (wel) opgeroepen. Op 26 november 2018 heeft een enkelvoudige raadkamer van de rechtbank dit klaagschrift op een openbare zitting behandeld. De managing director van de belanghebbende is ter zitting verschenen, aldaar bijgestaan door de raadsman mr. Von Bóné.

8. Bij beschikking van 17 december 2018 heeft de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, het beklag tegen de inbeslagneming ongegrond verklaard.

9. Blijkens een in het procesdossier van die zaak aanwezige akte rechtsmiddel heeft de raadsman op 31 december 2018 tegen deze beschikking cassatieberoep ingesteld. In dit procesdossier bevindt zich nog een tweede akte rechtsmiddel, die inhoudt dat de raadsman ter griffie verscheen op 9 januari 2019 om cassatieberoep in te stellen. Aan deze akte is een e-mail met bijlage van de raadsman gehecht, gedateerd 21 januari 2019, waarin hij het volgende verklaart. Eerder heeft de raadsman op 31 december 2018 cassatie ingesteld, maar toen was de bestreden beschikking op het beklag tegen de inbeslagneming nog niet betekend. Die betekening geschiedde op 7 januari 2019. Vanwege de vrees prematuur cassatieberoep te hebben ingesteld, is de raadsman op 9 januari 2019 opnieuw ter griffie verschenen om cassatieberoep in te stellen. Toen werd geweigerd een tweede akte op te maken. Kennelijk is naar aanleiding van de e-mail met bijlage van de raadsman van 21 januari 2019 alsnog een akte opgemaakt, inhoudende dat de raadsman op 9 januari 2019 cassatieberoep heeft ingesteld. In deze (met de onderhavige zaak samenhangende) zaak is inmiddels bij de Hoge Raad een schriftuur houdende middelen van cassatie binnengekomen.

10. Het komt vaker voor dat op een inbeslagneming naar aanleiding van een rechtshulpverzoek twee verschillende procedures volgen, zowel een beklagprocedure tegen de inbeslagneming op de voet van art. 552a, eerste lid, Sv alsook een procedure tot verlofverlening op de voet van art. 552p, tweede lid, (oud) Sv. In HR 4 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:227 heeft de Hoge Raad daarover opgemerkt dat het voor een evenwichtige en doelmatige afdoening van zulke zaken aanbeveling verdient dat de rechter – wanneer dat redelijkerwijs mogelijk is – bevordert dat dergelijke procedures naar aanleiding van dezelfde inbeslagneming gevoegd worden behandeld en vervolgens in één beschikking worden beoordeeld, zodat een daartegen gericht beroep ook de beslissing ten aanzien van de andere procedure kan betreffen. Die aanbeveling heeft in casu niet ertoe geleid dat één beschikking is gewezen.

11. Bij die samenloop en de moeilijkheden die dat met zich brengt, hoeft hier niet uitvoerig te worden stilgestaan. Zij zijn voor de wetgever mede aanleiding geweest om bij de herziening van de wettelijke regeling van internationale samenwerking in strafzaken de verlofprocedure ingrijpend te wijzigen. Volgens de minister is de reden hiervoor:

“gelegen in het feit dat thans twee procedures naast elkaar bestaan: de verlofprocedure van artikel 552p Sv en de beklagprocedure op grond van artikel 552a Sv. Beide procedures overlappen en doorkruisen elkaar qua werking en toepassing: dat leidt in de praktijk tot een geringe toegevoegde waarde van de verlofprocedure, tot vertraging in de rechtshulpverlening en tevens onnodige misverstanden. Het wetsvoorstel beoogt daaraan een einde te maken, door de verlofprocedure en de beklagprocedure beter met elkaar in verband te brengen. Ze worden omgevormd tot sluitend systeem, dat tot doel heeft altijd rechterlijke controle mogelijk te maken voordat resultaten van toegepaste bevoegdheden tot inbeslagneming of bijzondere opsporingsbevoegdheden aan de verzoekende staat worden overgedragen.”^[1]

IV. Toepasselijke wettelijke regeling

12. De bedoelde herziening van de wettelijke regeling is tamelijk recent. Het gaat om de Wet van 7 juni 2017 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering en enkele andere wetten met het oog op het moderniseren van de regeling van internationale samenwerking in strafzaken (herziening regeling internationale samenwerking in strafzaken).^[2]Bij die op 1 juli 2018 in werking getreden wetswijziging is de Nederlandse wettelijke regeling van de internationale rechtshulp aan vreemde staten ingrijpend gewijzigd. Onder meer is art. 552p Sv komen te vervallen. Onder het nieuwe recht geldt de regeling van art. 5.1.10 Sv.

13. Art. VI van deze Wet van 7 juni 2017 luidt:

“Op de inwilliging en de uitvoering van een verzoek om rechtshulp dat wordt ontvangen vóór inwerkingtreding van deze wet, is de wettelijke regeling van toepassing zoals die luidt op het moment van ontvangst van het verzoek om rechtshulp.”

14. Aangezien het rechtshulpverzoek in de onderhavige zaak dateert van 30 oktober 2017 en dus van vóór de inwerkingtreding van de Wet van 7 juni 2017, is de wettelijke regeling van toepassing zoals die luidde vóór 1 juli 2018.

15. Voor de beoordeling van het in randnummer 4 genoemde verzoek van het Openbaar Ministerie en de daar tegenoverstaande verzoeken van de raadsman van de belanghebbende zoals in randnummer 5 weergegeven, zijn de volgende bepalingen van het Wetboek van Strafvordering, zoals deze luidden ten tijde van het verzoek om rechtshulp, in het bijzonder van belang:

-
Art. 23, tweede, vijfde en zesde lid, Sv:

“2. Door de raadkamer worden het openbaar ministerie, de verdachte en andere procesdeelnemers gehoord, althans hiertoe opgeroepen, tenzij anders is voorgeschreven. [...].

[...]

5. Het openbaar ministerie legt aan de raadkamer de op de zaak betrekking hebbende stukken over. De verdachte en andere procesdeelnemers zijn, evenals hun raadsman of advocaat, bevoegd van de inhoud van deze stukken kennis te nemen.

“2. 6. Het tweede tot en met vijfde lid zijn niet van toepassing, voor zover het belang van het onderzoek hierdoor ernstig wordt geschaad.”

-
Art. 24, eerste, vierde en vijfde lid, Sv:

“1. De beschikking van de raadkamer is met redenen omkleed. Indien openbare behandeling door de raadkamer is voorgeschreven, wordt zij in het openbaar uitgesproken.

[...]
4. De beschikking wordt, tenzij anders is voorgeschreven, onverwijld toegezonden aan de verdachte en andere procesdeelnemers.

5. Het vereiste van de onverwijlde toezending, bedoeld in het vierde lid geldt niet, indien op grond van artikel 23, zesde lid, van het oproepen van de verdachte of andere procesdeelnemers is afgezien. Toezending vindt plaats, zodra het belang van het onderzoek dat toelaat.”

-
Art. 445 Sv:

“Tegen beschikkingen staat hooger beroep of beroep in cassatie niet open en is een bezwaarschrift niet toegelaten, dan in de gevallen bij dit wetboek bepaald.”

-
Art. 552d, eerste en tweede lid, Sv:

1. Een beschikking ingevolge artikel 552a, 552ab of 552b wordt onverwijld aan de klager betekend.
2. Beroep in cassatie kan door het openbaar ministerie worden ingesteld binnen veertien dagen na de dagtekening der beschikking, en door de klager binnen veertien dagen na de betekening.

“1. [...]”

-
Art. 552p, tweede, derde en vierde lid, (oud) Sv:

“[...]
2. De door de rechter-commissaris in beslag genomen stukken van overtuiging en onder hem berustende gegevensdragers waarop gegevens zijn opgenomen die zijn vergaard met gebruikmaking van enige strafvorderlijke bevoegdheid worden ter beschikking van de officier van justitie gesteld, voor zover de rechtbank, met inachtneming van het toepasselijke verdrag, daartoe verlof verleent. De afgifte aan buitenlandse autoriteiten van door de officier van justitie in beslag genomen stukken van overtuiging en de onder hem berustende gegevensdragers waarop gegevens zijn opgenomen die zijn vergaard met gebruikmaking van strafvorderlijke bevoegdheden ter inbeslagneming geschiedt eveneens voor zover de rechtbank, met inachtneming van het toepasselijke verdrag, daartoe verlof verleent.

3. Tenzij aannemelijk is dat de rechthebbenden op de in beslag genomen stukken van overtuiging niet in Nederland verblijf houden, wordt het krachtens het vorige lid vereiste verlof slechts verleend onder het voorbehoud, dat bij de afgifte aan de buitenlandse autoriteiten wordt bedongen, dat de stukken zullen worden teruggezonden zodra daarvan het voor de strafvordering nodige gebruik is gemaakt.
4. Het bepaalde bij en krachtens de artikelen 116 tot en met 119, 552a en 552ca tot en met 552e is ten aanzien van het gestelde in het eerste tot en met derde lid van overeenkomstige toepassing. In de plaats van het volgens die artikelen bevoegde gerecht treedt de rechtbank die bevoegd is tot het verlenen van het krachtens het tweede lid van dit artikel vereiste verlof.”

V. Ontvankelijkheid van het onderhavige cassatieberoep

16. Het cassatieberoep is gericht tegen de beschikking van de rechtbank tot het verlenen van verlof als bedoeld in art. 552p, tweede lid, (oud) Sv, gegeven naar aanleiding van een verzoek om rechtshulp van de autoriteiten van de Verenigde Staten van Amerika.

17. Hier stel ik de ontvankelijkheid van dit beroep aan de orde.

18. Ik bespreek daartoe eerst het vereiste dat de betrokken belanghebbende als ‘klager’ kan worden aangemerkt. Daarna komen de tijdigheid van het cassatieberoep en het aanvangsmoment van de beroepstermijn aan bod.

V.1 Hoedanigheid van klager

19. Ingevolge art. 552p, tweede lid, (oud) Sv worden de door de rechter-commissaris in beslag genomen stukken van overtuiging ter beschikking van de officier van justitie gesteld en worden door de officier van justitie in beslag genomen stukken van overtuiging aan buitenlandse autoriteiten afgegeven indien en voor zover de rechtbank daartoe verlof verleent. Op grond van art. 552p, vierde lid, (oud) Sv vindt het bepaalde in onder meer art. 552a Sv en art. 552ca tot en met art. 552e Sv overeenkomstige toepassing op de procedure tot verlofverlening.

20. Tegen de achtergrond van het uitgangspunt van art. 445 Sv dat tegen beschikkingen alleen cassatieberoep openstaat als de wet dat uitdrukkelijk bepaalt, heeft de Hoge Raad de in art. 552p, vierde lid, (oud) Sv voorgeschreven overeenkomstige toepassing van art. 552d, tweede lid, Sv aldus uitgelegd, dat tegen de beslissing op de vordering tot verlof alleen voor het Openbaar Ministerie en de klager cassatieberoep openstaat. Wordt cassatieberoep ingesteld tegen een verlofbeschikking door een belanghebbende die in de verlofprocedure niet als klager in de zin van art. 552d, tweede lid, Sv in verbinding met art. 552p, vierde lid, (oud) Sv kan worden aangemerkt, dan is de belanghebbende in zijn of haar cassatieberoep niet-ontvankelijk.^[3]

21. Mijn voormalig ambtgenoot Machielse en mijn ambtgenoot Harteveld hebben in eerdere conclusies uit de beschikking van HR 18 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR5096,
NJ2005/407, m.nt. Reijntjes afgeleid dat de Hoge Raad op dit vereiste van ‘klagerschap’ in die beschikking een uitzondering heeft aanvaard voor het geval een belanghebbende doelbewust niet op de hoogte is gesteld van de vordering tot verlof omdat de rechtshulp verzoekende Staat heeft aangedrongen op vertrouwelijkheid.^[4]In deze uitspraak stelde de Hoge Raad voorop dat een naar aanleiding van een rechtshulpverzoek gegeven beschikking tot het verlenen van verlof volgens art. 552d, eerste lid, Sv in verbinding met art. 552p, vierde lid, Sv^[5]onverwijld aan de belanghebbende dient te worden betekend. Volgens de Hoge Raad kan “op grond van art. 552d, tweede lid, Sv – welke bepaling krachtens art. 552p, vierde lid, Sv eveneens van overeenkomstige toepassing is – [...]
de belanghebbende[mijn cursivering, EH] binnen veertien dagen na die betekening beroep in cassatie instellen tegen de beschikking.”^[6]De formulering suggereert inderdaad dat de belanghebbende niet tevens klager behoeft te zijn om in cassatie te kunnen worden ontvangen. Dat het hier om een uitzondering op de ontvankelijkheidseis gaat voor het bijzondere geval van een vertrouwelijke behandeling, kan uit de bewoordingen echter niet worden afgeleid. Toch onderschrijf ik het standpunt van Machielse en Harteveld in hun conclusies, in die zin dat aan het vereiste van ‘klagerschap’ redelijkerwijs niet (streng) kan worden vastgehouden indien en voor zover de belanghebbende van de raadkamerprocedure tot verlofverlening niet op de hoogte is gesteld. De ratio voor zo een uitzondering lijkt mij helder: een belanghebbende die buiten de procedure wordt gehouden, kan in cassatie niet worden tegengeworpen dat hij zich eerder in die procedure onvoldoende heeft laten gelden.

22. Zoals uit het in randnummer 6 beschreven procesverloop blijkt, betreft de onderhavige zaak strikt genomen niet een geval waarin de belanghebbende geen wetenschap heeft gehad van het bestaan van de raadkamerprocedure op de vordering tot verlof. Haar oproeping voor die procedure is evenwel ingetrokken, waardoor zij de datum en het tijdstip waarop de vordering tot verlof zou worden behandeld – naar mag worden aangenomen – niet kende. Evenmin is de belanghebbende of haar raadsman nog eens uitdrukkelijk in de gelegenheid gesteld om mondeling of schriftelijk de zienswijze van de verdediging naar voren te brengen en zich tegen de vordering tot verlof te verzetten. Dat heeft de raadsman van de belanghebbende er niet van weerhouden in zijn brief van 31 augustus 2018 een poging daartoe te doen.^[7]In deze brief voert mr. Von Bóné argumenten aan tegen toepassing van een art. 552p-procedure. Tevens herhaal ik hier nog eens dat de belanghebbende als gezegd een klaagschrift als bedoeld in art. 552a, eerste lid, Sv heeft ingediend in de beklagprocedure tegen de inbeslagneming zelf.^[8]De inhoud van dat klaagschrift bestrijdt ook het verlenen van verlof.^[9]In zoverre houdt het klaagschrift onder meer in:

“Voor zover het rechtshulpverzoek zich daartoe mede uitstrekt, of dat het de bedoeling is deze ook over te leveren, wenst klager dat deze gegevens niet zullen worden overgeleverd.”

In de pleitnota, die blijkens het proces-verbaal van de in de art. 552a-procedure gehouden raadkamerzitting van 26 november 2018 als aldaar ingevoegd geldt, heeft de raadsman zich opnieuw verzet tegen zowel het voldoen aan het rechtshulpverzoek van de Verenigde Staten van Amerika, als tegen het geheime karakter van de daarover gevoerde procedure.

23. Op grond van het bovenstaande ben ik van oordeel dat de belanghebbende moet worden aangemerkt als klager in de verlofprocedure. Maar ook als de brief van 31 augustus 2018 niet als klaagschrift in die procedure kan worden aangemerkt, meen ik dat gelet op de intrekking van de oproeping voor de zitting en het geheime karakter van de verlofprocedure nadien, de betrokken belanghebbende in cassatie redelijkerwijs niet kan worden tegengeworpen dat zij in de art. 552p-procedure geen klaagschrift heeft ingediend.

24.
V.2 Tijdigheid van het cassatieberoep

Cassatieberoep niet tardief

25. In zaken als de onderhavige, waarin de rechtbank toepassing heeft gegeven aan art. 23, zesde lid, Sv en de bestreden beschikking overeenkomstig art. 24, vijfde lid, Sv niet onverwijld aan de belanghebbende is betekend maar deze wordt toegezonden zodra het onderzoek dat toelaat, brengt redelijke wetstoepassing naar het oordeel van de Hoge Raad mee dat de termijn van veertien dagen voor het instellen van beroep in cassatie aanvangt na de toezending van de beschikking.^[10]

26. Namens de belanghebbende is op 23 november 2018, derhalve ruim zes weken na de bestreden beschikking, beroep in cassatie ingesteld. Uit de akte rechtsmiddel kan worden afgeleid dat de raadsman van de belanghebbende ten tijde van het instellen van cassatieberoep op de hoogte was van de datum van de beschikking. De in die akte opgenomen verklaring dat de belanghebbende eerst op 16 november 2018 op de hoogte is geraakt van de bestreden beschikking wordt door de gedingstukken niet weersproken. In zijn in randnummer 5 aangehaalde reactie op het in de onderhavige (rol)conclusie centraal staande verzoek van het Openbaar Ministerie, heeft de raadsman naar voren gebracht dat “pas zeer veel later” de verdediging te weten is gekomen dat een uitspraak was gedaan. Het hier door de raadsman bedoelde “zeer veel later” zou heel wel 16 november 2018 kunnen zijn. Volgens dezelfde reactie op het verzoek van het Openbaar Ministerie zijn aan de verdediging “pas ten tijde van de Raadkamer van een Klaagschrift 552A” onderdelen van de bestreden beschikking ter kennis gekomen. Het proces-verbaal van de openbare zitting van de enkelvoudige raadkamer van 26 november 2018 houdt dienovereenkomstig in dat aan de raadsman aldaar onderdelen van de beschikking zijn verstrekt.^[11]Het betreft – in de woorden van dat proces-verbaal – “alleen aanhef en dictum”. Uit de aan de Hoge Raad toegezonden stukken van het geding blijkt niet dat de bestreden beschikking (in haar geheel) op enig moment aan de belanghebbende is betekend of toegezonden.

27. Bij deze stand van zaken moet, naar het mij voorkomt, ten voordele van de verdachte in elk geval ervan worden uitgegaan dat de belanghebbende niet eerder dan op 16 november 2018 op de hoogte is geraakt dat de bestreden beschikking was gewezen en dat die beschikking haar niet eerder is toegezonden of betekend. Derhalve is het cassatieberoep niet tardief te achten.

Cassatieberoep wel te vroeg

28. Een wezenlijke vraag in dit verband is of het cassatieberoep te vroeg is ingesteld. Onder omstandigheden heeft ook dát niet-ontvankelijkheid in een cassatieberoep tot gevolg. Vaste rechtspraak is namelijk dat ingeval de beroepstermijn aanvangt met de einduitspraak waartegen het cassatieberoep is gericht, het instellen van cassatieberoep vóór die einduitspraak leidt tot niet-ontvankelijkverklaring in dat beroep.^[12]Niet alleen de wettekst, maar ook de ratio van de rechtsmiddelen verzet zich ertegen dat tegen een beslissing een rechtsmiddel wordt aangewend nog voordat deze beslissing is genomen.^[13]Vangt volgens de wet de beroepstermijn van het tegen een beschikking gericht cassatieberoep aan met de betekening (of toezending) van de bestreden beschikking, dan maakt de Hoge Raad er in de regel geen punt van als ná de beschikking maar vóór de betekening of toezending daarvan – en dus strikt genomen vóór aanvang van de beroepstermijn – cassatieberoep wordt ingesteld.^[14]Dat berust kennelijk op de gedachte dat het voorschrift dat de cassatietermijn pas aanvangt na de betekening (of toezending) van de beschikking, is gegeven in het belang van de belanghebbende die cassatie wenst in te stellen.^[15]

29. Het gaat dan in de regel wel om gevallen waarin de betrokkene kennelijk van de beschikking en inhoud ervan op de hoogte is geraakt op andere wijze dan door betekening of toezending. Ik vraag mij evenwel af of de gedachte waarop de ontvankelijkheid in die gevallen berust, onverkort opgaat in een geval als het onderhavige, waarin de rechtbank art. 23, zesde lid, Sv heeft toegepast, en het in art. 24, vijfde lid, Sv vervatte voorschrift dat de beschikking aan de belanghebbende wordt toegezonden zodra het belang van het onderzoek dat toelaat in de plaats heeft doen treden van het vereiste van onverwijlde betekening van art. 552d, eerste lid, Sv in verbinding met art. 552p, vierde lid, (oud) Sv.^[16]Dan moet aan het aanvangsmoment van de beroepstermijn wellicht ook een andere functie worden toegedicht. Mijn voormalig ambtgenoot Jörg heeft in zijn conclusie voorafgaand aan de reeds genoemde beschikking HR 18 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR5096,
NJ2005/407, m.nt. Reijntjes zich op het standpunt gesteld dat de soepele omgang met de ontvankelijkheid die de Hoge Raad bij een ‘te vroeg’ tegen beschikkingen ingesteld cassatieberoep in het algemeen aan de dag legt, in een zaak (als de onderhavige) over vertrouwelijke verlofbeschikkingen in rechtshulpzaken niet aangewezen is. A-G Jörg betoogde dat, aangezien in dergelijke zaken de betekening – en dus de kennisneming – van de verlofbeschikking bewust wordt uitgesteld tot het moment waarop het belang van het onderzoek zulks toestaat, de toelaatbaarheid van cassatieberoep vóór de betekening van de bestreden beschikking de cassatieprocedure tot een zinloze exercitie maakt. Dan wordt de Hoge Raad immers gedwongen zich over de beschikking reeds te buigen op een moment dat deze nog vertrouwelijk is, waardoor die vertrouwelijkheid ook de cassatieprocedure domineert. Jörg voorzag de moeilijkheden die dat met zich kan brengen, in het bijzonder wat betreft het indienen van cassatiemiddelen namens de belanghebbende. Omdat volgens Jörg niet bleek dat de bestreden beschikking in die zaak al was betekend, concludeerde hij tot niet-ontvankelijkheid.^[17]

30. De Hoge Raad achtte het cassatieberoep niettemin wél ontvankelijk. Daartoe overwoog hij:

“3.3. Redelijke wetstoepassing brengt mee dat in zo een geval [van toepassing van art. 23, zesde lid, en 24, vijfde lid, Sv – EH] de termijn van veertien dagen voor het instellen van beroep in cassatie aanvangt na de toezending van de beschikking.

3.4.

Gelet hierop en in aanmerking genomen dat uit de cassatieschriftuur en de overige stukken kan worden afgeleid dat de bestreden beschikking op 28 januari 2004 aan de belanghebbende is uitgereikt – hetgeen in het onderhavige geval op één lijn kan worden gesteld met vorenbedoelde toezending van de beschikking – en dat blijkens de daarvan opgemaakte akte het cassatieberoep is ingesteld op 10 februari 2004, kan de belanghebbende worden ontvangen in zijn beroep.^[18]

31. De Hoge Raad bevond derhalve feitelijk dat de belanghebbende vóór het instellen van cassatieberoep de inhoud van de bestreden verlofbeschikking tot zich had genomen. Een formalistische benadering waarin ook de belanghebbende die reeds kennis heeft genomen van de inhoud van de bestreden beschikking niet-ontvankelijk is, werd afgewezen. Aan de verschillen tussen betekenen, toezenden en uitreiken wenste de Hoge Raad – mijns inziens terecht – in dit verband niet zwaar te tillen.^[19]Dat het betoog van Jörg ook moet worden verworpen indien de belanghebbende slechts weet heeft van het bestaan van een bestreden beschikking, maar vanwege de vertrouwelijkheid daarvan nog niet van de (gehele) inhoud daarvan, maak ik uit de overwegingen echter niet op. De Hoge Raad stelde de uitreiking van de beschikking zoals in die zaak had plaatsgevonden op één lijn met de toezending bedoeld in art. 24, vijfde lid, Sv. Die uitreiking en het feit dat deze plaatsvond binnen veertien dagen vóór het instellen van het cassatieberoep vervolgens in aanmerking genomen, kon de belanghebbende in zijn beroep worden ontvangen. Aldus laat de beschikking van de Hoge Raad ruimte voor de lezing dat hij niet-ontvankelijk zou hebben geacht een cassatieberoep dat was ingesteld vóórdat de belanghebbende de inhoud van de beschikking kende. A contrario zouden de overwegingen van de Hoge Raad immers zó kunnen worden gelezen, dat indien aan het instellen van het cassatieberoep niet een aan de toezending gelijk te stellen uitreiking zou zijn voorafgegaan en het cassatieberoep dus zou zijn ingesteld voordat de beroepstermijn aanving, de belanghebbende niet in het cassatieberoep zou zijn ontvangen.^[20]

32. Steun voor deze opvatting vind ik, subtiel gelezen, in de rolbeslissing van de Enkelvoudige Kamer van de Hoge Raad van 15 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2584. De rolraadsheer leidde toen, als voorgeschreven handelwijze bij een cassatieberoep van de belanghebbende tegen een vertrouwelijke verlofbeschikking, uit de meergenoemde beschikking van 18 januari 2005 af dat:

“3.3
[...] indien het belang van het onderzoek ernstig wordt geschaad door onverwijlde toezending van de verlofbeschikking, de toezending van de beschikking eerst plaatsvindt zodra het belang van het onderzoek dat toelaat, en de termijn voor het instellen van beroep in cassatie
eerst aanvangtna de toezending van de beschikking aan de belanghebbende. Indien door de belanghebbende
vervolgenscassatieberoep wordt ingesteld, doet zich niet meer de situatie voor dat door de aanzegging aan de belanghebbende dat de stukken van het geding bij de Hoge Raad zijn ingekomen, het belang van het onderzoek ernstig wordt geschaad. Er is dus geen goede grond in zo een geval af te zien van de aanzegging als bedoeld in art. 447, derde lid, Sv [mijn cursiveringen, EH].”

Dit citaat ziet op de situatie waarin de belanghebbende cassatieberoep aantekent. Daar tegenover staat (spiegelbeeldig) de situatie waarvan in die zaak sprake was, te weten de OM-cassatie tegen de afwijzing van de (vertrouwelijke) vordering tot verlof. Daarover zei de rolraadsheer:

“3.4.

In deze zaak gaat het echter niet om een cassatieberoep van de belanghebbende, maar om een cassatieberoep van het openbaar ministerie tegen een weigering tot het verlenen van het gevraagde verlof na een procedure waarin de zaak niet in het openbaar is behandeld en is afgezien van de oproeping van belanghebbenden, terwijl aangenomen moet worden dat de verlofbeschikking nog niet aan hen is toegezonden, op de grond dat zulks het belang van het onderzoek ernstig zal schaden. In zo een geval wordt op grond van art. 447, derde lid, Sv aan het openbaar ministerie aangezegd dat de stukken van het geding bij de Hoge Raad zijn ingekomen. Ingevolge het vierde lid van art. 447 Sv, vangt daardoor voor het openbaar ministerie de termijn aan voor het indienen van een cassatieschriftuur. Die aanzegging geschiedt ingevolge art. 435, derde lid, Sv per post. Er is geen goede grond in een geval als het onderhavige af te zien van die aanzegging aan het openbaar ministerie.”

Deze overwegingen wekken bij mij de indruk dat de rolraadsheer toen ervan is uitgegaan dat indien tegen – kort gezegd – een vertrouwelijke verlofbeschikking door een
belanghebbendecassatieberoep wordt aangewend, de belanghebbende dat steeds doet op een moment dat aan hem de verlofbeschikking is toegezonden (of uitgereikt) omdat het onderzoek zulks inmiddels toelaat. Dáárom is er dan geen goede grond om van de aanzegging als bedoeld in art. 447, derde lid, Sv af te zien. Het
Openbaar Ministeriekan daarentegen wel onverwijld cassatie instellen tegen de weigering van het verlof; in dát geval komt de vraag op of ook het cassatieberoep van het OM geheel vertrouwelijk moet worden behandeld.

33. Een benadering waarin het cassatieberoep
van de belanghebbendetegen een vertrouwelijke verlofbeschikking in beginsel pas ontvankelijk is indien het is ingesteld nadat de verlofbeschikking aan de belanghebbende is toegezonden of een daarmee op één lijn te stellen uitreiking/verstrekking heeft plaatsgevonden, is dus naar mijn inzicht in overeenstemming met de bewoordingen van de eerdere rechtspraak van de Hoge Raad. Die benadering sluit ook aan bij art. 445 Sv, dat als hoofdregel cassatieberoep enkel toelaat tegen beschikkingen indien en voor zover de wet die bevoegdheid verleent. De regel dat vóór de betekening of toezending van een beschikking daartegen ingesteld cassatieberoep ontvankelijk wordt geacht, moet in het licht van dat uitgangspunt als een uitzondering worden beschouwd. Voor die uitzondering zie ik in een geval als het onderhavige onvoldoende grond.

34. De belangrijkste reden daarvoor is dat aldus enerzijds de beslissing van een rechtbank om de beschikking in het belang van het onderzoek vooralsnog niet aan de belanghebbende toe te zenden door de Hoge Raad kan worden gerespecteerd, terwijl de Hoge Raad anderzijds niet zijn instemming behoeft te geven aan een zeer gebrekkige cassatieprocedure waarin voor degene die het beroep heeft ingesteld eigenlijk niets te halen valt. Zonder de beslissing van de rechtbank om de belanghebbende van de inhoud van de beschikking niet op de hoogte te stellen teniet te doen, kent de verzoeker tot cassatie immers niet de inhoud van de beslissing waartegen hij opkomt. Onder die omstandigheden zal hij niet of nauwelijks in staat zijn om in een schriftuur tegen die beslissing zinvolle cassatiemiddelen te formuleren.^[21]Mij zijn ook geen andere zaaksoorten bekend waarin de indiener van een cassatieberoep daarin kan worden ontvangen op een moment dat hij de inhoud van de bestreden beslissing niet kent en evenmin (nog) mag kennen.

35. Door van de belanghebbende te vergen dat hij of zij de betekening, toezending of een daarmee gelijk te stellen uitreiking of verstrekking afwacht, voordat hij of zij cassatieberoep instelt, komt de belanghebbende in de verlofprocedure bovendien niet in een wezenlijk nadeliger positie te verkeren dan indien hij of zij onverwijld cassatieberoep zou kunnen instellen. Bedacht moet in dat verband wel worden dat de voorliggende zaak in zekere zin atypisch is verlopen: in gevallen waarin een vertrouwelijke behandeling van het rechtshulpverzoek geboden wordt geacht, is het doorgaans niet de bedoeling dat de belanghebbende van het bestaan van een procedure als deze op de hoogte is. In de voorliggende zaak is de belanghebbende eigenlijk per abuis in eerste instantie voor de verlofzitting van de rechtbank opgeroepen. Daarnaast heeft in rechtshulpzaken te gelden dat wanneer het rechtshulpverzoek is gegrond op een verdrag, ingevolge art. 552k, eerste lid, (oud) Sv aan dat verzoek zoveel mogelijk het verlangde gevolg wordt gegeven. De Hoge Raad verstaat deze bepaling zó, dat slechts van inwilliging van het rechtshulpverzoek kan worden afgezien indien zich belemmeringen van wezenlijke aard voordoen die voortvloeien uit het toepasselijke verdrag onderscheidenlijk de wet, in het bijzonder art. 552l (oud) Sv, dan wel indien door de inwilliging van het rechtshulpverzoek wordt gehandeld in strijd met fundamentele beginselen van Nederlands strafprocesrecht.^[22]Tegen die achtergrond nopen het doel en de strekking van art. 24, vijfde lid, Sv er volgens de Hoge Raad toe art. 552k, eerste lid, (oud) Sv als een uitzondering te beschouwen op het uitgangspunt van art. 557, eerste lid, Sv dat, voor zover niet anders is bepaald, geen beslissing mag worden ten uitvoer gelegd zolang daartegen nog een gewoon rechtsmiddel openstaat. Een andersluidend oordeel – dat in een geval waarin het belang van het onderzoek ernstig wordt geschaad door onverwijlde toezending van de beschikking, de tenuitvoerlegging van die beschikking niet zou mogen plaatsvinden – zou het vorderen van zo een verlofbeschikking immers zinloos maken.^[23]Voor de gevallen waarin de beschikking van de rechtbank vanwege de vertrouwelijkheid daarvan in het geheel niet ter kennis van de belanghebbende is gekomen, heeft de Hoge Raad dus reeds aanvaard dat op het moment dat hij zijn beslissing op het cassatieberoep neemt het rechtshulpverzoek feitelijk al(lang) tenuitvoergelegd is en het strafvorderlijk onderzoek waarop het rechtshulpverzoek betrekking heeft reeds is afgerond.

36. Als mijn opvatting dat een in de hier bedoelde zin prematuur cassatieberoep niet-ontvankelijk moet worden verklaard wordt gevolgd, dient er wel voor te worden gewaakt dat over het aanvangsmoment van de beroepstermijn voor de belanghebbende geen onzekerheid kan bestaan.^[24]Als moet worden gewacht met het instellen van cassatieberoep totdat de bestreden beschikking aan de belanghebbende is toegezonden, waarmee andere vormen van kennisneming van die beschikking – zoals uitreiking of verstrekking aan de raadsman – onder omstandigheden gelijk worden gesteld, kunnen zich immers gevallen voordoen waarin de belanghebbende niet zeker weet of de aan hem verstrekte mededeling van de inhoud van de beschikking gelijk moet worden gesteld aan de toezending daarvan in de zin van art. 24, vijfde lid, Sv en het dus voor hem onduidelijk is wanneer de cassatietermijn begint te lopen. Van belang is daarom de aan toezending gelijk te stellen omstandigheden scherp aan te duiden en/of coulant om te gaan met een te vroeg ingesteld cassatieberoep indien blijkt dat de belanghebbende ten tijde van de behandeling van zijn cassatieberoep inmiddels wel van de inhoud van de bestreden beschikking kennis draagt.

37. Ik meen dat uit de gedingstukken niet kan worden afgeleid dat de bestreden beschikking de belanghebbende inmiddels op de voet van art. 24, vijfde lid, Sv is toegezonden omdat het onderzoek dat zou toelaten. En naar het mij voorkomt kan evenmin worden gezegd dat de verstrekking van slechts een ‘kop en staart-beschikking’ aan de raadsman op één lijn kan worden gesteld met toezending van de bestreden beschikking in de zin van art. 24, vijfde lid, Sv. Kennelijk – gelet ook op het verzoek van het Openbaar Ministerie inzake de behandeling van het cassatieberoep – liet en laat het bedoelde onderzoek de toezending van de beschikking nog niet toe.

38. Onder deze omstandigheden ben ik van mening dat voor de belanghebbende thans nog geen cassatieberoep openstaat. Ingevolge art. 24, vijfde lid, Sv zal de bestreden beschikking aan de belanghebbende moeten worden toegezonden, zodra het onderzoek dat toelaat. Vanaf dat moment, of vanaf het moment dat aan de belanghebbende op een met toezending gelijk te stellen wijze van de (gehele) inhoud van de bestreden beschikking kennis wordt gegeven, zal tegen de beschikking binnen veertien dagen nadien cassatieberoep openstaan.

39. Primair ben ik van oordeel dat bij de huidige stand van zaken de belanghebbende in het namens haar ingestelde cassatieberoep niet kan worden ontvangen.

VI. Vertrouwelijke procedure in cassatie

40. Voor het geval de Hoge Raad ten aanzien van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep anders oordeelt, merk ik het volgende op.

41. In de eerder genoemde rolbeslissing van de Enkelvoudige Kamer van de Hoge Raad van 15 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2584 is uiteengezet hoe de raadkamerprocedure van de Hoge Raad inzake een tegen een vertrouwelijke verlofbeschikking gericht cassatieberoep eruit ziet. Als gezegd ging het toen om het cassatieberoep namens het Openbaar Ministerie tegen een afgewezen vordering tot verlof. De rolraadsheer van de Hoge Raad overwoog over de door de Hoge Raad te volgen raadkamerprocedure, voor zover hier van belang:

“3.5
Ingevolge de hiervoor vermelde wetsbepalingen en rechtspraak alsmede art. 552p, vierde lid, in verbinding met art. 552a, zesde lid, Sv vindt de behandeling van het cassatieberoep tegen een verlofbeschikking plaats op een openbare terechtzitting en wordt de door de Hoge Raad gegeven en in het openbaar uitgesproken beschikking onverwijld toegezonden aan onder meer de belanghebbende. Het is evenwel niet de rolraadsheer maar de in de art. 21 en 22 Sv bedoelde (raad)kamer die beslist over de behandeling van het cassatieberoep met gesloten deuren en het afzien van de uitspraak van de beschikking in het openbaar.

Op de in voormelde beschikking van 18 januari 2005 vermelde gronden moet worden aangenomen dat in een procedure als de onderhavige het vereiste van onverwijlde betekening niet geldt en daarvoor in de plaats treedt het in art. 24, vijfde lid, Sv vervatte voorschrift dat de beschikking van de Hoge Raad aan de belanghebbende wordt toegezonden zodra het belang van het onderzoek dat toelaat. Het is echter niet de rolraadsheer maar de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad die over (het tijdstip van) die toezending beslist.

3.6.

Hoewel noch art. 447 Sv noch enige andere wetsbepaling voorschrijft dat in geval van een cassatieberoep van het openbaar ministerie tegen een beschikking diens 'wederpartij' of andere belanghebbenden op enigerlei wijze moeten worden betrokken in het cassatiegeding of daarvan op de hoogte behoren te worden gesteld, pleegt nochtans in cassatie een beroep van het openbaar ministerie tegen een beschikking op dezelfde wijze te worden behandeld als een beroep tegen een vonnis of arrest, bijvoorbeeld doordat aan de 'wederpartij' een kopie wordt toegezonden van de aanzegging aan het openbaar ministerie, de door het openbaar ministerie ingediende cassatieschriftuur en de door de Procureur-Generaal genomen conclusie. Het ligt in de rede dat zulks achterwege blijft in een zaak als de onderhavige waarin door de Rechtbank is vastgesteld dat – kort gezegd – niet-vertrouwelijke behandeling van verlof het belang van het onderzoek ernstig zal schaden.”

42. In de zaak die toen voorlag, besliste de (raad)kamer van de Hoge Raad^[25]in aansluiting op de rolbeslissing van de Enkelvoudige Kamer dat de behandeling van het cassatieberoep met gesloten deuren zou plaatsvinden en dat werd afgezien van uitspraak van de beschikking in het openbaar.^[26]

43. Dienovereenkomstig ligt de beslissing om het cassatieberoep al dan niet in het openbaar te behandelen ook nu in handen van de meervoudige (raad)kamer van de Hoge Raad. Zoals de rolraadsheer in zijn beslissing van 15 september 2015 overwoog, is het uitgangspunt dat de behandeling van het cassatieberoep tegen een verlofbeschikking in het openbaar plaatsvindt en de beschikking in het openbaar wordt uitgesproken. Dit is anders indien op de voet van art. 23, zesde lid, Sv wordt geoordeeld dat het belang van het onderzoek daardoor ernstig wordt geschaad. Mijn – in het openbaar te nemen en op rechtspraak.nl te publiceren – rolconclusie van vandaag leent zich er niet voor namens het parket een standpunt kenbaar te maken over de vraag of, en in welke mate, het onderzoek in de onderhavige zaak door openbare behandeling wordt geschaad.^[27]

44. Het ligt mijns inziens in de rede dat de rolraadsheer de beslissing van de raadkamer afwacht alvorens eventueel stukken aan de raadsman van de belanghebbende te verstrekken. Ingeval de raadkamer mocht oordelen dat het onderzoeksbelang door loslating van de vertrouwelijkheid ernstig zou worden geschaad en zij (dus) beslist dat de behandeling van het cassatieberoep met gesloten deuren moet geschieden, zal mijns inziens de rolraadsheer redelijkerwijs niet anders kunnen dan de verstrekking van de stukken aan de raadsman achterwege te laten.

45. Wat dan resteert, ik heb het al opgemerkt, is een nogal gemankeerde cassatieprocedure. De raadkamer van de Hoge Raad zou kunnen trachten die gebrekkigheid het hoofd te bieden door (1) de behandeling aan te houden tot het moment waarop het onderzoek de toezending van de beschikking van de rechtbank toelaat (zulks in de zin van art. 24, vijfde lid, Sv), of (2) de verdediging enigszins te compenseren door – in afwijking van zijn huidige werkwijze in andere zaken – de bestreden beschikking aan een ‘ouderwetse’ (dat wil zeggen: intensieve) ambtshalve toetsing te onderwerpen.

46. Het alternatief is de gebrekkigheid van de cassatieprocedure in dit geval te aanvaarden. Dan wordt de belanghebbende de gelegenheid gegeven cassatiemiddelen in te dienen, zij het met betrekking tot een beschikking die zij niet kent. In dat geval verkeert de belanghebbende vanuit cassatie-technisch oogpunt zo goed als zeker in een slechtere positie dan wanneer de belanghebbende achteraf – wanneer het onderzoek toezending van de rechtbankbeschikking toelaat – eventuele inhoudelijke bezwaren tegen die beschikking alsnog in cassatie te berde kan brengen. Zo bezien is voor de betrokkene zelf een niet-ontvankelijkverklaring niet een minder gunstige uitkomst.

47. Met betrekking tot de door de raadsman in zijn in randnummer 5 aangehaald reactie ten aanzien van de ‘fairness’ van zo een cassatieprocedure tegen een voor hem en zijn cliënt onbekende beschikking geuite bedenkingen, merk ik nog het volgende op. Ik heb in de rechtspraak van het EHRM en de jurisprudentie van het VN Mensenrechtencomité geen zaken gevonden waarin één van deze met uitleg van het verdragsrecht op een eerlijk proces belaste autoriteiten met zoveel woorden heeft overwogen dat art. 6 EVRM, respectievelijk art. 14 IVBPR, op een procedure als de verlofprocedure van art. 552p (oud) Sv niet van toepassing is. Wel volgt uit die rechtspraak dat van de “determination of a criminal charge” in de zin van die verdragsbepalingen geen sprake is in allerlei andere aan de strafzaak verwante nevenprocedures. Ook de uitleveringsprocedure, de procedure tot verlening van persoonsgebonden rechtshulp zogezegd, behelst niet zo een “determination of a criminal charge”.^[28]Van de beklagprocedure tegen strafvorderlijk beslag is eveneens uitgemaakt dat art. 6 EVRM erop niet van toepassing is.^[29]Dat behoeft niet te betekenen dat het recht op een eerlijk proces geen enkele rol kan spelen in het kader van een verzoek om rechtshulp, want bij de uitvoering daarvan zullen de Nederlandse autoriteiten ervoor moeten zorgdragen dat zij de eerlijkheid van de strafprocedure ten behoeve waarvan rechtshulp wordt verleend, niet tekort doen.^[30]Die zorgplicht brengt bijvoorbeeld mee dat bij de uitvoering van een rechtshulpverzoek dat ertoe strekt een verdachte te verhoren, diens zwijgrecht en recht op rechtsbijstand in acht zullen moeten worden genomen.^[31]Maar dat betekent niet dat in de procedure waarin wordt opgekomen tegen het verlenen van die rechtshulp de eisen van een eerlijk strafproces onverkort zouden gelden.^[32]Hiermee in overeenstemming is HR 14 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9487,
NJ2002/397, waarin het middel volgens de Hoge Raad miskent dat wat betreft de door een verdachte aan art. 6 EVRM te ontlenen aanspraken een onderzoek door de raadkamer als waarvan in het kader van een vordering tot verlof ex art. 552p (inmiddels oud) Sv sprake is, niet met het eindonderzoek ter terechtzitting kan worden gelijkgesteld. Nog iets minder terughoudend was de Hoge Raad in zijn beschikking van 11 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU4086,
NJ2006/613 op een eveneens tegen een verlofbeschikking gericht cassatieberoep. De Hoge Raad overwoog toen dat art. 6 EVRM in beginsel niet van toepassing is op de beklagprocedure van art. 552a Sv aangezien in deze procedure geen rechten of verplichtingen van burgerrechtelijke aard worden vastgesteld. Daaronder bedoelde de Hoge Raad, gelet op de zaak waarom het ging, kennelijk ook de verlofprocedure te verstaan. Dat uitgangspunt komt mij (nog steeds) juist voor.^[33]

VII. Slotsom

48. Ik kom tot een afronding. Op de gronden uiteengezet in de randnummers 28 tot en met 38 ben ik van oordeel dat de belanghebbende in het cassatieberoep niet kan worden ontvangen, nu de bestreden beschikking aan haar nog niet is toegezonden en van de inhoud daarvan evenmin op een met die toezending op één lijn te stellen wijze kennis is gegeven.

49. Ingevolge art. 4.3.6.3 in verbinding met art. 4.1.2.1 Procesreglement Hoge Raad der Nederlanden staan het (deel)verzoek van het Openbaar Ministerie aan de raadsman geen afschriften van processtukken te verstrekken en de (tegenoverliggende) wens van de raadsman om afschriften van de processtukken te ontvangen, ter beoordeling van de rolraadsheer. Mijn advies is bij de huidige stand van zaken het verzoek van het Openbaar Ministerie in te willigen en het verzoek van de raadsman af te wijzen.

50. Niet de rolraadsheer van de Hoge Raad, maar de in de art. 21 en 22 Sv bedoelde (raad)kamer van de Hoge Raad beslist over de behandeling van het cassatieberoep met gesloten deuren en het afzien van de uitspraak van de beschikking in het openbaar.^[34]Het is ook de meervoudige kamer die beslist over de ontvankelijkheid van het cassatieberoep. Derhalve zal de zaak moeten worden verwezen naar die kamer, opdat deze over de ontvankelijkheid van het cassatieberoep zal beslissen. Zulks uiteraard nadat de raadsman van de belanghebbende voldoende in de gelegenheid is gesteld om zich over mijn rolconclusie en de daarin aan de orde gestelde ontvankelijkheid van het cassatieberoep uit te laten.

51. Indien de meervoudige (raad)kamer met mij van oordeel is dat de belanghebbende niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, wordt niet toegekomen aan een beslissing op het verzoek van het Openbaar Ministerie tot behandeling van het cassatieberoep met gesloten deuren. Het behoeft dan volgens mij geen betoog dat geen onderzoeksbelang eraan in de weg staat een eventuele niet-ontvankelijkverklaring in het cassatieberoep in het openbaar uit te spreken.

52. Indien de Hoge Raad het cassatieberoep wél ontvankelijk acht en op die grond tot de beslissing komt zijn beschikking niet in het openbaar uit te spreken, is het in art. 24, vijfde lid, Sv vervatte voorschrift van overeenkomstige toepassing. De beschikking van de Hoge Raad wordt dan aan de belanghebbende toegezonden zodra het belang van het onderzoek dat toelaat. Het is echter niet de rolraadsheer, maar de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad die over (het tijdstip van) die toezending beslist.^[35]

53. Ik concludeer dat:

- de rolraadsheer van de Hoge Raad het verzoek van het Openbaar Ministerie inwilligt voor zover het ertoe strekt dat aan de belanghebbende en haar raadsman geen processtukken zullen worden verstrekt;

- de rolraadsheer van de Hoge Raad het in randnummer 5 bedoelde verzoek (te lezen in de reactie van de raadsman op het verzoek van het Openbaar Ministerie) om afschriften van de processtukken afwijst;

- de rolraadsheer van de Hoge Raad het verzoek van het Openbaar Ministerie in handen stelt van de in de art. 21 en 22 Sv bedoelde (raad)kamer van de Hoge Raad, die belast is met het nemen van een beslissing over de ontvankelijkheid van het cassatieberoep, de behandeling van het cassatieberoep met gesloten deuren en het afzien van de uitspraak van de beschikking in het openbaar;

- de meervoudige (raad)kamer van de Hoge Raad de belanghebbende niet-ontvankelijk verklaart in het cassatieberoep en die beslissing in het openbaar uitspreekt.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden