ECLI:NL:PHR:2019:1295

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/00277

Zitting29 oktober 2019 (bij vervroeging)

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1959,

hierna: de verdachte

1. De verdachte is bij arrest van 15 maart 2013 door het Gerechtshof Amsterdam wegens 1. ‘medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd’ en 2. ‘opzettelijk gebruik maken van het valse geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst’ bij verstek veroordeeld tot een gevangenisstraf van twaalf maanden waarvan vier maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27 Sr Pro.^[1]

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.^[2]

3. Voor een goed begrip van de middelen geef ik, voordat ik overga tot de bespreking daarvan, de bewezenverklaring en de bewijsoverwegingen weer.

4. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat hij:

1. ‘in de periode van 3 januari 2006 tot en met 12 mei 2006 te Amsterdam en Rotterdam en/of Capelle a/d IJssel tezamen en in vereniging met een ander of anderen telkens met het oogmerk om zich en anderen wederrechtelijk te bevoordelen telkens door het aannemen van een valse hoedanigheid en door listige kunstgrepen de ING heeft bewogen tot de afgifte van € 1.655.043,35, hebbende verdachte en/of zijn mededader(s) toen aldaar telkens met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en listiglijk en bedrieglijk en in strijd met de waarheid telkens 38 individuele valse facturen zonder bedrijfseconomische grondslag op naam van [B] en/of [A] , voorzien van de gebruikelijke kenmerken (juiste kostenplaats en kostensoort), aan de ING gestuurd, waardoor de ING telkens werd bewogen tot bovenomschreven afgifte;’

2. ‘in de periode van 3 januari 2006 tot en met 12 mei 2006 te Amsterdam en Rotterdam en/of Capelle a/d IJssel opzettelijk gebruik heeft gemaakt van een valse factuur op naam van [B] - zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - als ware dat geschrift echt en onvervalst, bestaande dat gebruikmaken hierin dat hij, verdachte, die factuur aan de ING stuurde en bestaande die valsheid hierin dat voor deze factuur geen bedrijfseconomische grondslag bestond’.

5. De rechtbank heeft in het in zoverre door het hof met overneming van gronden bevestigde vonnis het volgende overwogen, met weglating van voetnoten:^[3]

‘Op 8 augustus 2006 is door R.F. van Amsterdam, namens de ING, aangifte gedaan. Bij voornoemde aangifte zijn als bijlagen gevoegd: een gedetailleerde aangifte en rekeningafschriften van [A] BV betreffende het rekeningnummer [rekeningnummer 1] .

Van Amsterdam heeft verklaard dat omstreeks 11 juli 2006 door medewerkers van ING is ontdekt dat er in 38 individuele betalingen een totaalbedrag van € 1.655.043,35 door de ING is betaald ten gunste van een bedrijf genaamd [A] BV op Postbank rekeningnummer [rekeningnummer 1] . Volgens de ING betreffen het onverschuldigde betalingen waar geen bedrijfseconomische grondslag voor is. De betalingen zijn op basis van valse facturen uitgevoerd via het interne betalingssysteem van de ING genaamd E-profit. Deze facturen zijn op een aantal punten dermate accuraat, onder andere met betrekking tot kostenplaats en kostensoort, dat interne betrokkenheid van de ING medewerkers niet kan worden uitgesloten.

‘ Eerderbedoelde 38 facturen, die zich bij de stukken bevinden, zijn gericht aan ING Bank Nederland te Amsterdam en vermelden het Postbanknummer [rekeningnummer 1] . Dit is het rekening nummer van [A] BV, dat zich tot eind januari 2006 ook wel bediende van de naam [B] . Bovendien houden deze facturen onder meer in, zakelijk weergegeven:

1. Capelle a/d IJssel d.d. 3 januari 2006 t.n.v. [B] , kostenplaats 6005400 factuurbedrag van € 2.677,50;

(BFK: Hierna volgt onder nrs. 2 t/m 38 de beschrijving van 37 facturen t.n.v. ‘ [A] ’, ‘E-PROJECTS, part of the [A] Group’, ‘E-DESIGN, part of the [A] ’, ‘E-MARKETING, part of the [A] ’ dan wel ‘E-MEDIA, part of the [A] ’)

In de aangifte “Valsheid in geschrift/oplichting [A] BV” is een overzicht van de betalingen van de hierboven genoemde facturen weergegeven. Uit dit overzicht, in samenhang met de voornoemde rekeningafschriften betreffende het Postbank rekeningnummer [rekeningnummer 1] , blijkt onder meer dat de betaling van de eerste factuur van 3 januari 2006 t.n.v. [B] met een factuurbedrag van € 2.677, 50 op 19 januari 2006 is overgeboekt op rekeningnummer [rekeningnummer 1] . De laatste factuur ter waarde van € 42.840,= is ‘approved’ op 9 mei 2006 en op 12 mei 2006 bijgeschreven op voornoemde rekening van [A] BV. Op die datum bedroeg het saldo van die rekening € 91.757,04. Uit de rekeningafschriften van [A] BV blijkt verder dat gelden van de rekening van [A] BV voornamelijk werden doorgeboekt naar rekeningen op naam van verdachte en van aan hem gelieerde vennootschappen. Een bedrag van in totaal € 763.148,= is doorbetaald aan medeverdachte [medeverdachte 3] en aan deze gelieerde vennootschappen en de aannemer [betrokkene 2]/relaties, terwijl de medeverdachten [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] respectievelijk € 36.658,= en € 14.000,= betaald kregen. Op 18 april 2006 werd € 64.200 overgemaakt naar de rekening van [betrokkene 1]. Op 4 juli 2006 is voor het laatst een bedrag van € 17.500,= overgeboekt naar het rekeningnummer [rekeningnummer 2] van verdachte. Het saldo op het rekeningnummer [rekeningnummer 1] bedroeg toen € 820,50.

In het dossier bevindt zich een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel betreffende [A] BV. Volgens dit uittreksel is [medeverdachte 1] sinds 27 januari 2006 de enige aandeelhouder en directeur van voornoemde vennootschap. Voorts bevindt zich in het dossier een openingsformulier van de Postbank betreffende het rekeningnummer [rekeningnummer 1] . De tenaamstelling van de rekening van [B] BV is blijkens dit formulier op 30 januari 2006 gewijzigd in [A] BV.

Verdachte heeft zowel bij de politie als ter terechtzitting verklaard dat hij de enige gemachtigde op de Postbank rekening met bovengenoemd nummer van [A] BV was gebleven na de aandelenoverdracht aan [medeverdachte 1] .

Daarnaast heeft verdachte omtrent de factuur van 3 januari 2006 t.n.v. [B] BV onder meer verklaard: “Ik heb de factuur welke u mij toont niet verstuurd. Het bedrijf [B] was op 3 januari 2006 wel van mij. Ik weet echt niet hoe deze factuur bij de ING bank terecht is gekomen. (...) De factuur staat inderdaad in mijn computer en ik heb de factuur ook in papiervorm in mijn boekhouding teruggevonden”. Ook ten aanzien van de overige 37 facturen heeft verdachte ontkend deze naar de ING te hebben verstuurd. Verdachte heeft wel toegegeven dat een bedrag van ruim 1.6 miljoen euro op de Postbank rekeningnummer [rekeningnummer 1] t.n.v. [A] BV van ING werd ontvangen en dat hij deze gelden heeft doorgeboekt. Ter terechtzitting heeft verdachte eensluidend verklaard.

Naast bovengenoemde feiten en omstandigheden zijn de verklaringen van de medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] van belang.

[medeverdachte 1] heeft onder meer - zakelijk weergegeven - het volgende bij de politie verklaard:

Het klopt dat ik sinds 27 januari 2006 directeur en enig aandeelhouder ben van [A] BV. Ik heb tegen [medeverdachte 2] (de rechtbank begrijpt telkens: [medeverdachte 2] ) gezegd dat ik schulden had. [medeverdachte 2] zei dat hij daar wel een oplossing voor wist. Hij heeft mij vervolgens aan [verdachte] (de rechtbank begrijpt telkens: [verdachte] , zijnde verdachte) voorgesteld. [verdachte] zou voor mij een reclamebedrijf opzetten. Ik heb totaal geen ervaring in de reclamewereld. [verdachte] sprak over grote opdrachten van bijvoorbeeld de ING. [verdachte] heeft mij gezegd dat ik alleen maar op papier directeur hoefde te zijn. [verdachte] zou verder alles regelen. Nadat ik directeur was geworden van het voornoemde bedrijf was het ongeveer twee maanden stil. Ik heb toen geen activiteiten voor dit bedrijf ontplooid. Ik ontving plotseling op mijn girorekening een bedrag van € 10.000,=. Kort daarop ontving ik nog een keer € 4.000,= op mijn girorekening. [verdachte] draaide een verhaal in elkaar dat wij moesten vertellen als het mis zou gaan en er ooit naar gevraagd werd.

Dat verhaal hield in dat ik een man had ontmoet, genaamd [naam] , een goed geklede, Nederlandse man, die in de reclame zat en een grote opdracht van de ING had voor billboards enzo en die iemand zocht om een reclamebureau mee op te zetten.

Ter terechtzitting heeft [medeverdachte 1] als getuige de hiervoor weergegeven verklaring onder ede bevestigd.

[medeverdachte 2] heeft onder meer - samengevat - het volgende bij de politie verklaard:

[verdachte] (de rechtbank begrijpt telkens: [verdachte] , zijnde verdachte) vertelde mij dat hij iemand nodig had om een bedrijf op zijn naam te zetten. Hij vertelde mij ook dat er een grote reclamedeal aan zou komen van de ING. Ik dacht aan [medeverdachte 1] (de rechtbank begrijpt telkens: [medeverdachte 1] ). [verdachte] vroeg of [medeverdachte 1] de BV op zijn naam wilde nemen. Op dat moment wisten we niet hoeveel geld we zouden krijgen. Ik wist wel dat het om veel geld zou gaan. [verdachte] had gezegd dat het een miljoenendeal was. [verdachte] zei dat hij tussen de 10 en 40 duizend aan ons zou betalen. [verdachte] had gezegd dat het in delen zou komen. [verdachte] vertelde dat het geld zou worden verdeeld tussen meerdere mensen. Hij kende iemand die bij de ING werkte. Hij stuurde facturen naar de ING met een nummer erop. [verdachte] zei dat de nummers overeen moesten komen. Hij zei dat de man bij de ING die factuur binnen zou krijgen en deze zou goedkeuren. [verdachte] zei dat er buiten [medeverdachte 1] en mij nog meer mensen bij betrokken waren. [verdachte] kent in ieder geval iemand die de “foute bankmedewerker” kent. [verdachte] wist namelijk hoe lang het ging duren voordat een factuur betaald zou worden. Dat hoorde hij rechtstreeks van die medewerker of via een ander. Hij zei dat het soms lang duurde eer hij weer wat wist. [verdachte] had de “persoon” [naam] bedacht. [verdachte] had een paar punten op papier gezet en daar een verhaal van gemaakt. Hij zei dat het zo wel goed zou komen. Hij zei dat het een verhaal was dat waterdicht was en dat we moesten vertellen als er problemen waren. [verdachte] zei dat de ING er misschien niets mee zou doen omdat het ook hun fout was. Ik weet dat de bankmedewerker degene is die de facturen ontvangt. Dat is wat ik opmaakte uit de woorden van [verdachte] . [verdachte] vertelde dat die man van de ING 40% zou krijgen.

‘ Verdachte heeft onder meer - samengevat - verklaard dat hij via [medeverdachte 2] in contact is gekomen met [medeverdachte 1] , dat [medeverdachte 1] een reclamebureau wilde kopen, dat [medeverdachte 1] per se een lege BV wilde hebben die al langere tijd bestond en die als hoofddoel reclame activiteiten had, dat hij [A] BV aan [medeverdachte 1] heeft verkocht, dat [medeverdachte 2] heeft bemiddeld in de verkoop en dat [medeverdachte 2] voor de bemiddeling € 36.658,= heeft ontvangen. Voorts heeft verdachte verklaard dat [medeverdachte 1] hem vertelde dat hij een deal van € 10 miljoen met de ING had gesloten en dat hij daarvoor een BV nodig had.

De rechtbank acht deze verklaring van verdachte niet geloofwaardig, gelet op de eensluidende verklaringen van [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] en de verklaring van [medeverdachte 1] dat hij totaal geen ervaring in de reclamewereld heeft en een eenvoudige vorkheftruckchauffeur is. De rechtbank ziet geen aanleiding aan de betrouwbaarheid van de verklaringen van [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] te twijfelen, te meer niet nu [medeverdachte 1] ter terechtzitting in cognitief opzicht het door hemzelf en zijn raadsman geschetste beeld van de eenvoudige vorkheftruckchauffeur zonder enig benul van het zakenleven heeft bevestigd.

(…)

De rechtbank is met de raadsman van oordeel dat niet kan worden bewezen dat verdachte zelf de valse [A]^[4]facturen naar de ING heeft verstuurd. Anders dan de raadsman is de rechtbank evenwel van oordeel dat verdachte bewust en nauw moet hebben samengewerkt met een of meer anderen bij de gezamenlijke uitvoering van de oplichting. De rechtbank komt tot deze conclusie gelet op de aangifte van ING, alsmede de verklaringen van [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] zoals hiervoor weergegeven. De rechtbank acht derhalve - met de officier van justitie en anders dan de raadsman - wettig en overtuigd bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van oplichting. Hierbij kan in het midden blijven welke handelingen verdachte en welke zijn mededader(s) heeft/hebben verricht.

(…)

Ten aanzien van feit 2 is de rechtbank van oordeel dat slechts ten aanzien van één factuur, te weten de factuur van 3 januari 2006 t.n.v. [B] BV met het factuurbedrag van € 2.677,50, kan worden bewezen dat
verdachtedeze naar de ING heeft gestuurd, nu deze factuur in de computer van verdachte is aangetroffen. De rechtbank acht bewezen dat verdachte tezamen met een ander dan wel anderen de in feit 1 genoemde 38 facturen naar de ING heeft verzonden en derhalve gebruik heeft gemaakt van alle valse facturen. Onder feit 2 is aan verdachte echter niet het medeplegen, maar het plegen te laste gelegd. Dat kan ten aanzien van die 37 facturen niet worden bewezen.’

6. Het
eerstemiddel klaagt dat bij feit 1 het medeplegen niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Blijkens de toelichting keert het middel zich in het bijzonder tegen de overweging dat ‘in het midden (kan) blijven welke handelingen verdachte en welke zijn mededader(s) heeft/hebben verricht’. Deze overweging zou blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting. Om de voor medeplegen vereiste - intellectuele en/of materiële - bijdrage van voldoende gewicht te kunnen vaststellen, zou het ‘van eminent belang (zijn) de handelingen van de verdachte en zijn mededader(s) vast te stellen’. Anders zou het vaststellen van het voldoende gewicht neerkomen op ‘een slag in de lucht of het bekende natte vingerwerk’.

7. De door het hof overgenomen overwegingen van de rechtbank houden in dat de verdachte, gelet op de aangifte van ING, alsmede de verklaringen van [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] , bewust en nauw moet hebben samengewerkt met een of meer anderen bij de gezamenlijke uitvoering van de oplichting.

8. De verklaring van [medeverdachte 1] houdt onder meer in dat de verdachte voor hem een reclamebedrijf zou opzetten en over grote opdrachten van bijvoorbeeld ING sprak, dat de verdachte zei dat [medeverdachte 1] alleen op papier directeur hoefde te zijn, dat de verdachte verder alles zou regelen en dat de verdachte een verhaal in elkaar draaide dat verteld moest worden als het mis zou gaan en er ooit naar gevraagd werd. De verklaring van [medeverdachte 2] houdt onder meer in dat de verdachte hem vertelde dat hij iemand nodig had om een bedrijf op zijn naam te zetten en dat er een grote reclamedeal aan zou komen van ING. De verdachte vroeg of [medeverdachte 1] de desbetreffende BV op zijn naam wilde nemen. De verdachte zei dat het een miljoenendeal was, dat het geld zou worden verdeeld tussen meerdere mensen en dat hij ‘tussen de 10 en 40 duizend’ aan [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] zou betalen. De verdachte sprak over het versturen van facturen aan ING met nummers die overeen moesten komen en zei dat hij iemand kende die bij ING werkte die de facturen zou goedkeuren. De verdachte hoorde hoe lang het ging duren voordat een factuur betaald zou worden.

9. Het hof heeft voorts vastgesteld dat de verdachte de factuur van 3 januari 2006 aan ING heeft verstuurd, dat hij na de overdracht van de aandelen van [A] BV aan [medeverdachte 1] (per 27 januari 2006) de enige gemachtigde is gebleven van de rekening van [A] BV waarop de betalingen van ING werden ontvangen alsmede dat gelden van de rekening van [A] BV voornamelijk werden doorgeboekt naar rekeningen op naam van de verdachte en van aan de verdachte gelieerde vennootschappen.

10. Het hof heeft uit de gebezigde bewijsmiddelen, in het bijzonder uit de verklaringen van [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] , kunnen afleiden dat de intellectuele en/of materiële bijdrage van de verdachte aan de oplichting van ING van voldoende gewicht is om te kunnen spreken van medeplegen. Met de overweging dat in het midden kan blijven welke handelingen de verdachte en welke zijn mededaders hebben verricht, heeft het hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat, nu uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat sprake is van een zodanig nauwe en bewuste samenwerking dat sprake is van medeplegen, het niet noodzakelijk is exact vast te stellen wie welke feitelijke handelingen binnen het verband van die samenwerking heeft verricht. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, in aanmerking genomen dat Uw Raad heeft overwogen dat bij medeplegen het ‘accent ligt (…) op de samenwerking en minder op de vraag wie welke feitelijke handelingen heeft verricht’.^[5]Ik wijs er daarbij op dat Uw Raad dikwijls een bewezenverklaring van medeplegen in stand heeft gelaten terwijl uit de bewijsmiddelen niet viel af te leiden welke bijdrage de verdachte in het kader van de samenwerking heeft geleverd.^[6]

11. Het eerste middel faalt.

12. Het
tweedemiddel klaagt dat het hof ‘voor het bewijs c.q. de motivering daarvan’ gebruik heeft gemaakt van de eigen waarneming van de rechtbank omtrent de indruk die de getuige [medeverdachte 1] ter terechtzitting heeft achtergelaten bij de eerste rechter. Het hof heeft dit volgens de steller van het middel ten onrechte gedaan ‘aangezien vanwege de aard en omschrijving van die indruk verzoeker en zijn raadsman daardoor moeten zijn verrast omdat zij hier geen rekening mee hoefden te houden.’ Het arrest zou daardoor aan nietigheid lijden.

13. Het middel doelt blijkens de toelichting op de overweging van de rechtbank dat zij ‘geen aanleiding (ziet) aan de betrouwbaarheid van de verklaringen van [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] te twijfelen, te meer niet nu [medeverdachte 1] ter terechtzitting in cognitief opzicht het door hemzelf en zijn raadsman geschetste beeld van de eenvoudige vorkheftruckchauffeur zonder enig benul van het zakenleven heeft bevestigd.’ De steller van het middel meent dat deze overweging kennelijk moet ‘doorgaan voor wollige taal om te zeggen dat de getuige [medeverdachte 1] niet al te snugger lijkt en zo te zien het buskruit niet heeft uitgevonden.’ Geklaagd wordt dat onduidelijk is wat precies moet worden begrepen onder ‘in cognitief opzicht’ en welk beeld thuishoort bij een ‘eenvoudige vorkheftruckchauffeur’. Het zou gaan om een persoonlijke impressie van de rechtbank die door de rechtbank ter terechtzitting ter sprake had moeten worden gebracht teneinde te voorkomen dat de verdachte en zijn raadsman ‘door het gebruik van deze waarneming voor het bewijs c.q. de waardering van het bewijs’ zouden worden verrast. Daarbij voert de steller van het middel aan dat de in art. 6 EVRM Pro belichaamde beginselen van een eerlijk proces meebrengen dat ontoelaatbare verrassingen geen plaats verdienen in het strafproces.

14. Art. 338 Sv Pro bepaalt dat het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan door de rechter slechts kan worden aangenomen indien hij daarvan uit het onderzoek op de terechtzitting door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging heeft bekomen. Ingevolge art. 339, eerste lid, onder 1°, Sv wordt de eigen waarneming van de rechter als wettig bewijsmiddel erkend. Op grond van art. 340 Sv Pro wordt onder de eigen waarneming van de rechter verstaan die welke bij het onderzoek op de terechtzitting door hem persoonlijk is geschied.^[7]

15. In HR 15 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ2831,
NJ2011/78 m.nt. Reijntjes heeft Uw Raad overwogen:

‘3.5.2. (…) Wil de eigen waarneming van de rechter als wettig bewijsmiddel kunnen meewerken tot het bewijs, dan zal deze, naar art. 340 Sv Pro voorschrijft, bij het onderzoek ter terechtzitting moeten zijn gedaan, zodat ook zowel de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie als de verdachte en de raadsman die waarneming hebben kunnen doen en de gelegenheid hebben gehad zich daaromtrent bij de behandeling van de zaak uit te laten (vgl. HR 29 augustus 2006, LJN AX6414, NJ 2007, 134).

3.5.3. Het is in zijn algemeenheid niet vereist dat de rechter zijn eigen, bij gelegenheid van het onderzoek ter terechtzitting gedane waarneming aldaar ter sprake brengt. Niettemin is de rechter gehouden dat wel te doen, indien de procespartijen door het gebruik van die waarneming voor het bewijs zouden worden verrast omdat zij daarmee geen rekening behoefden te houden. Of daarvan sprake is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals het procesverloop, de aard van de waarneming en het verband van die waarneming met het voorhanden bewijsmateriaal.’^[8]

16. Voor zover het middel ervan uitgaat dat uit de gewraakte overweging van de rechtbank volgt dat sprake is van het gebruik van het bewijsmiddel eigen waarneming van de rechter als bedoeld in art. 340 Sv Pro, berust het naar het mij voorkomt op een verkeerde lezing van het vonnis. Uit het vonnis volgt dat de rechtbank voor het bewijs gebruik heeft gemaakt van de verklaringen van [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] bij de politie. Wat [medeverdachte 1] betreft heeft de rechtbank er daarbij op gewezen dat hij ter terechtzitting als getuige zijn bij de politie afgelegde verklaring onder ede heeft bevestigd. Vervolgens heeft de rechtbank, zo bleek, overwogen dat zij geen aanleiding ziet aan de betrouwbaarheid van die verklaringen te twijfelen ‘te meer niet nu [medeverdachte 1] ter terechtzitting in cognitief opzicht het door hemzelf en zijn raadsman geschetste beeld van de eenvoudige vorkheftruckchauffeur zonder enig benul van het zakenleven heeft bevestigd’. De rechtbank heeft daarmee tot uitdrukking gebracht dat de indruk die [medeverdachte 1] ter terechtzitting als getuige heeft achtergelaten heeft bijgedragen aan het oordeel over de betrouwbaarheid van de verklaringen die [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] hebben afgelegd. Daarmee heeft de rechtbank de bedoelde indruk niet redengevend geacht voor de bewezenverklaring en heeft zij haar eigen waarneming van die indruk niet gebezigd als bewijsmiddel in de zin van art. 338 Sv Pro.^[9]

17. Voor zover wordt geklaagd dat de rechtbank haar impressie van de getuige [medeverdachte 1] ter terechtzitting ter sprake had moeten brengen teneinde te voorkomen dat de verdachte en zijn raadsman door het gebruik daarvan bij de waardering van het bewijs zouden worden verrast, kan het volgende worden opgemerkt.

18. Uit de overwegingen van de rechtbank volgt dat de verdachte bij de politie^[10]over [medeverdachte 1] onder meer heeft verklaard dat hij een reclamebureau wilde kopen, dat hij per se een lege BV wilde hebben die al langere tijd bestond en die als hoofddoel reclameactiviteiten had en dat hij hem vertelde dat hij een deal van € 10 miljoen met de ING had gesloten waarvoor hij een BV nodig had. Ter terechtzitting in eerste aanleg verklaarde de verdachte onder meer:

‘Via [medeverdachte 2] ben ik in contact gekomen met [medeverdachte 1] . Het initiatief kwam uit van [medeverdachte 2] . Hij belde mij op en vroeg of ik kon langskomen. [medeverdachte 2] vertelde dat hij iemand kende die op zoek was naar een BV. (…) [medeverdachte 1] wilde per se een reclamebureau in BV-vorm kopen. Hij heeft niet aan mij verteld waarom hij dat per se zo wilde. Ik heb de [A] BV aan [medeverdachte 1] verkocht. (…) Met facturen heb ik niets te maken gehad. (…) Aan mij is door [medeverdachte 2] verteld dat het om een grote opdracht van de ING zou gaan, te weten om een opdracht van € 10 miljoen. Zoals gezegd was ik de gemachtigde op de Postbank rekening met het nummer [rekeningnummer 1] van [A] BV. Ik zag dat er bedragen door de ING waren overgemaakt van rond de € 40.000,=. Ik vond het verbazingwekkend dat er geld binnenkwam op de rekening. Ondanks voornoemde verbazing heb ik geen contact opgenomen met de ING en [medeverdachte 1] . Het verbaasde mij dat [medeverdachte 1] het geld binnen had gekregen zonder offerte of plan.’

19. Het schriftelijke requisitoir van de officier van justitie houdt ten aanzien van de lezing van de verdachte onder meer in:

‘ ‘Wat de verwijtbare betrokkenheid van [verdachte] bij deze oplichting betreft kan aansluitend worden gewezen op het feit dat hij, en hij alleen, de beschikking had over de bankrekening waarop (
BFK: door) de ING de gelden werden gestort. De logica daarvoor zoals door [verdachte] gepresenteerd, mede gelet op de overdracht van het daaraan gekoppelde bedrijf [A] BV is m.i. volstrekt ongeloofwaardig. Kort gezegd komt het er op neer dat hij met een voor hem volstrekt onbekend persoon tot een overeenkomst was gekomen dat laatst genoemde een lege BV zou overnemen tegen betaling van € 1.600,= plus 20% van de te voorziene winst van € 10 miljoen met de afspraak dat [verdachte] tot voldoening van die 20% volledig over de bankrekening van de BV kon blijven beschikken. (…) Van [medeverdachte 1] was [verdachte] bovendien volstrekt niet onder de indruk:
“Ik nam het in het begin niet allemaal serieus. Ik weet niet of u [medeverdachte 1] heeft ontmoet maar dan begrijpt u wat ik bedoel.”’

20. Mede gelet op de verklaring die de verdachte reeds bij de politie had afgelegd over de (initiërende) rol die [medeverdachte 1] bij de overdracht van [A] BV zou hebben vervuld, moet het voor de verdachte en zijn raadsman duidelijk zijn geweest dat de indruk die [medeverdachte 1] maakte bij zijn verhoor als getuige op de terechtzitting, in het bijzonder wat betreft zijn kennis van de reclamewereld, van belang zou zijn bij de waardering door de rechtbank van de betrouwbaarheid van de verklaringen die de verdachte en [medeverdachte 1] hebben afgelegd. Naar het mij voorkomt is geen sprake van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing. Ik merk hierbij ten overvloede nog op dat de selectie en waardering van het voorhanden bewijsmateriaal aan de feitenrechter is voorbehouden en dat uit de bewoordingen van de door het middel bekritiseerde overweging (‘te meer’) volgt dat de rechtbank haar oordeel over de betrouwbaarheid van [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] niet enkel heeft gegrond op de indruk die laatstgenoemde als getuige heeft achtergelaten.

21. Het tweede middel faalt.

22. Het
derdemiddel klaagt dat het hof ten onrechte meerdaadse samenloop als bedoeld in art. 57 Sr Pro heeft aangenomen. Er zou veeleer sprake zijn van eendaadse samenloop als bedoeld in art. 55 Sr Pro dan wel een voortgezette handeling als bedoeld in art. 56 Sr Pro, ‘nu uit de gemotiveerde bewezenverklaring volgt dat sprake is van nauw met elkaar samenhangende gedragingen, die zich op dezelfde tijd en plaats hebben voorgedaan en aldus sprake is van één feitencomplex en de feitelijke en chronologische samenhang zo sterk is dat de voortgezette handeling overheerst’. Daarbij wijst de steller van het middel erop dat de rechtbank en het hof hebben vastgesteld dat de valse factuur als bedoeld in de bewezenverklaring van feit 2 door de verdachte zelf naar ING is verstuurd. In de toelichting wordt gesteld dat feit 2 als het ware in feit 1 opgaat. In feit 1 is immers bewezenverklaard dat sprake is van valselijk en bedrieglijk handelen; hetzelfde verwijt als in feit 2 tot uitdrukking wordt gebracht.

23. In het bestreden arrest heeft het hof als toepasselijk wettelijk voorschrift art. 57 Sr Pro genoemd. De artikelen 55 en 56 Sr worden niet genoemd. Daarin ligt als oordeel van het hof besloten dat ten aanzien van alle bewezenverklaarde feiten sprake is van meerdaadse samenloop en dat geen sprake is van eendaadse samenloop of een voortgezette handeling.

24. Uit de bewezenverklaring en de bewijsoverwegingen volgt dat het onder 1 bewezenverklaarde – gekwalificeerd als medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd – betrekking heeft op het versturen van 38 valse facturen aan ING. Het onder 2 bewezenverklaarde heeft betrekking op één valse factuur, te weten de factuur van 3 januari 2006 ten name van [B] . Dat is één van de 38 facturen die worden bedoeld in het onder 1 bewezenverklaarde. Daaruit volgt dat hooguit ten aanzien van de factuur van 3 januari 2006 sprake kan zijn van eendaadse samenloop tussen het onder 1 en 2 bewezenverklaarde, dan wel een voortgezette handeling. Ook als in zoverre met de steller van het middel van eendaadse samenloop dan wel een voortgezette handeling zou worden uitgegaan, is art. 57 Sr Pro van toepassing. Reeds omdat het toepasselijke strafmaximum bij het slagen van het middel niet verandert, bestaat onvoldoende belang bij cassatie.^[11]Desalniettemin zal ik hierna (ten overvloede) ingaan op de begrijpelijkheid van ’s hofs oordeel dat (ook) ten aanzien van de genoemde factuur sprake is van meerdaadse samenloop.

25. In een vijftal arresten van 20 juni 2017 heeft Uw Raad enige algemene overwegingen over de eendaadse samenloop en de voortgezette handeling gegeven.^[12]In HR 5 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:831,
NJ2019/116 m.nt. Mevis, rov. 3.3.1 zijn deze overwegingen voor zover hier van belang als volgt samengevat:

‘De eendaadse samenloop en de voortgezette handeling vervullen een wezenlijke functie bij het voorkomen van onevenredige aansprakelijkheid en bestraffing in geval van gelijktijdige berechting van sterk samenhangende strafbare feiten.

Voor de eendaadse samenloop komt het vooral aan op de vraag of de bewezenverklaarde gedragingen in die mate een samenhangend, zich min of meer op dezelfde tijd en plaats afspelend feitencomplex opleveren dat de verdachte daarvan (in wezen) één verwijt wordt gemaakt. Voor de voortgezette handeling komt het erop aan of de verschillende bewezenverklaarde, elkaar in de tijd opvolgende gedragingen (ook met betrekking tot het "wilsbesluit") zo nauw met elkaar samenhangen dat de verdachte daarvan (in wezen) één verwijt wordt gemaakt.

Het toepassingsbereik van deze regelingen is ruimer dan wellicht kon worden afgeleid uit eerdere rechtspraak waarin vooral de verschillen in de strekking van de betrokken strafbepalingen centraal stonden. Die ruimte voor eendaadse samenloop en voortgezette handeling vindt mede steun in het vooral met art. 55, eerste lid, Sr verwante art. 68 Sr Pro dat ook dubbele bestraffing wil voorkomen. Ook in dat verband is immers bij de beantwoording van de vraag of sprake is van "hetzelfde feit" - naast de aan de orde zijnde gedraging van de verdachte - de juridische aard van de aan de orde zijnde feiten relevant, waarbij geen identieke strekking van de desbetreffende strafbepalingen is vereist, maar waarbij vooral van belang is of hun strekking niet wezenlijk uiteenloopt.’^[13]

26. De strafbaarstelling van oplichting (art. 326 Sr Pro) is geplaatst in titel XXV met het opschrift ‘Bedrog’. De strafbaarstelling van – kort gezegd – het gebruik maken van een vals geschrift (art. 225, tweede lid, Sr) is geplaatst in titel XII met (thans) het opschrift ‘Valsheid met geschriften, gegevens en biometrische kenmerken’^[14]; ten tijde van de bewezenverklaarde feiten luidde het opschrift ‘Valsheid in geschriften, opgave van onware gegevens en schending van de verplichting gegevens te verstrekken’.^[15]Bakker beschrijft bij de bespreking van valsheid in geschrift in het ontwerp van het Wetboek van Strafrecht van de Commissie De Wal dat dit delict aanvankelijk was geplaatst in de titel na de titel die over bedrog handelde en dat het delict na de nieuwe titelindeling van Modderman (zonder toelichting) werd geplaatst in titel XII.^[16]

27. In de notulen van de vergaderingen van de Commissie De Wal valt te lezen dat tussen materiële valsheid en oplichting
concursus realis(meerdaadse samenloop) kan plaatshebben, en tussen het gebruik maken van het valse of vervalste stuk en oplichting
concursus idealis(eendaadse samenloop).^[17]Aldus werd reeds bij het ontwerp van het wetboek de mogelijkheid van eendaadse samenloop van de delicten van art. 225, tweede lid, Sr en art. 326 Sr Pro aangenomen. In de literatuur wordt die mogelijkheid onderschreven, met de kanttekening dat niet valt in te zien waarom hier sprake zou moeten zijn van een beperking tot materieel valse geschriften; ook bij het gebruik van intellectueel valse geschriften zou van eendaadse samenloop sprake kunnen zijn.^[18]

28. Fokkens heeft over de verhouding tussen valsheid in geschrift en oplichting opgemerkt: ‘In de huidige benadering in onze en andere codificaties primeert bij de valsheid de publieke trouw, terwijl bij het bedrog de bescherming van het vermogen tegen arglistige gedragingen voorop staat. Wanneer wij daartoe even de beide 'hoofdartikelen' – 225 lid 1 en 326 – met elkaar vergelijken zien wij nl., dat de valsheid al voltooid is zonder dat het nodig is, dat het valse geschrift als zodanig wordt gebruikt. (…) Art. 225 (lid 1) is derhalve een vrij abstract gevaarsdelict. Toch is er ook nu nog een gemeenschappelijke band met bedrog, nl. de arglist des daders, terwijl bovendien in het tweede lid het gebruik maken van het valse stuk strafbaar is gesteld, zodat in de praktijk valsheid en bedrog toch nog kunnen 'samenlopen'.’^[19]

29. In het hiervoor geciteerde arrest heeft Uw Raad overwogen dat het ruimere toepassingsbereik voor eendaadse samenloop en voortgezette handeling ‘dan wellicht kon worden afgeleid uit eerdere rechtspraak’ mede steun vindt in het vooral met art. 55, eerste lid, Sr verwante art. 68 Sr Pro ‘dat ook dubbele bestraffing wil voorkomen’. In dit verband valt – met de kanttekening dat het toetsingskader voor ‘één feit’ als bedoeld in art. 55, eerste lid, Sr niet kan worden gelijkgeschakeld met het toetsingskader voor ‘hetzelfde feit’ in de zin van art. 68 Sr Pro^[20]– te wijzen op HR 30 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC8397^[21], betreffende een bezwaarschrift tegen de dagvaarding.

30. Aan de verdachte was in die zaak ten laste gelegd dat:

‘de rechtspersoon [D] BV op tijdstippen in de maand januari 1986 te Waalwijk, met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen, door listige kunstgrepen en door een samenweefsel van verdichtsels, de besloten vennootschap [C] BV, verder te noemen [C] BV, heeft bewogen tot het ter beschikking stellen van een opslagterrein te [plaats] , en derhalve heeft bewogen tot het aangaan van een schuld, welke listige kunstgrepen en samenweefsel van verdichtsels hierin hebben bestaan, dat [D] BV opzettelijk listiglijk en in strijd met de waarheid

- bij brief d.d. 22 januari 1986 aan [C] BV heeft medegedeeld, zakelijk weergegeven, dat het op bovenbedoeld terrein te deponeren gips schoon zou zijn en geen voor het milieu onvriendelijke stoffen zou bevatten en dat een rapport dienaangaande zou volgen, en

- in de op de opslag betrekking hebbende schriftelijke huurovereenkomst (nogmaals) heeft verklaard, dat het gips schoon zou zijn en geen voor het milieu onvriendelijke stoffen, noch hogere concentraties afvalstoffen dan die in Nederland van overheidswege zijn toegelaten, zou bevatten en

- aan [C] BV een fotocopie van een dergelijk rapport heeft doen toekomen, waarin een onjuist en onvolledig beeld van de samenstelling van het gips werd gegeven,

immers wist zij, dat in een of meer gipssteekmonsters van de partij waarvan ook het onderhavige te deponeren gips deel uitmaakte, een zodanig hoog cyanidegehalte was aangetroffen, dat het gips moest worden aangemerkt als chemisch afval in de zin van Wet Chemische Afvalstoffen c.a., en dat hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven aan die verboden gedraging.’

31. De verdachte beriep zich erop voor dat feit reeds eerder te zijn vervolgd en veroordeeld. Het arrest in de eerdere strafzaak hield een onherroepelijke beslissing in omtrent de tenlastelegging dat:

‘de - toenmalige - rechtspersoon [D] B.V., verder te noemen [D] B.V., op enig tijdstip in of omstreeks de maand januari 1986, te Waalwijk, in ieder geval in Nederland, aan de besloten vennootschap [C] , van wie zij op of omstreeks dat tijdstip een terrein had gehuurd voor de opslag van gips, in het kader van die huurovereenkomst in fotocopie een zogenaamd onderzoeksrapport heeft doen toekomen, dat moest dienen om de samenstelling van het voor die opslag bestemde gips aan te geven en/of dat zou zijn opgemaakt door [betrokkene 3] van het Institut für Analytische Chemie te Mannheim en derhalve of in ieder geval een geschrift, dat is bestemd om tot bewijs van enig feit te dienen, althans een geschrift als bedoeld in artikel 225 van Pro het Wetboek van Strafrecht, terwijl zij wist, dan wel moest weten, dat het een vals en/of vervalst onderzoeksrapport betrof, namelijk wist zij, dan wel moest zij weten, dat dit rapport in deze vorm en/of met deze inhoud in werkelijkheid niet was opgemaakt door [betrokkene 3] en/of, dat de in dit rapport vermelde gegevens in werkelijkheid geen juist en/of volledig beeld gaven van de samenstelling van het gips, maar betrekking hadden op een uitloogtest betreffende zware metalen, hebbende zij daar toen aldus opzettelijk gebruik gemaakt van dit valse en/of vervalste onderzoeksrapport als ware dit echt en onvervalst, terwijl uit dat gebruik nadeel kon ontstaan, en dat hij, verdachte, tot dat strafbare feit opdracht heeft gegeven, dan wel feitelijke leiding heeft gegeven aan die verboden gedraging.’

32. Naar aanleiding van het bezwaarschrift tegen de dagvaarding oordeelde het hof dat het door art. 68 Sr Pro geëiste verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte niet aanwezig was. Uw Raad overwoog echter:

‘Aangezien bij vergelijking van de hiervoren (…) weergegeven telasteleggingen rechtstreeks het ernstige vermoeden rijst dat het daarin steeds vermelde doen toekomen aan [C] BV van een fotocopie van een rapport omtrent de samenstelling van het in (…) die telasteleggingen bedoelde gips steeds dezelfde handeling met steeds dezelfde fotocopie betreft en de beide telasteleggingen - nu de strekking van art. 225 Sr Pro en die van art. 326 Sr Pro, te weten: bevordering van betrouwbaarheid van zekere mededelingen in het maatschappelijk verkeer, niet verschillen en de verwijten die een dader kunnen worden gemaakt wegens overtreding van deze bepalingen gelijksoortig van aard zijn - mitsdien in zoverre hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr Pro betreffen, had het Hof de beschikking van de Rechtbank, voor zover daarbij de verdachte (…) naar de terechtzitting is verwezen, niet mogen bevestigen zonder bepaaldelijk ervan blijk te hebben gegeven naar de juistheid van dat vermoeden een onderzoek te hebben ingesteld.’

33. Machielse stelt onder verwijzing naar deze beschikking van Uw Raad dat ‘het gebruik maken van een vals geschrift (art. 225 lid 2 Sr Pro) en oplichting (art. 326 Sr Pro) als ‘Unrechtstypen’ van misleiding aan elkaar verwant (zijn).’ In verband met art. 68 Sr Pro acht hij verdedigbaar ‘dat men de strekking van beide bepalingen kan onderscheiden, aangezien het eerste een misdrijf is tegen de fides publica met betrekking tot geschriften, het tweede een algemeen bedrogsartikel, terwijl toch de strafbepalingen voldoende verwant zijn om onder omstandigheden hetzelfde feit op te leveren.’^[22]

34. De in de onderhavige zaak bewezenverklaarde handelingen leveren, wat betreft het aan ING verzenden van de factuur van 3 januari 2006, een zich op dezelfde tijd en plaats afspelend feitencomplex op.^[23]In het licht van hetgeen is gesteld in de voorgaande randnummers loopt de strekking van de desbetreffende strafbepalingen naar het mij voorkomt niet dusdanig uiteen dat niet zou kunnen worden geoordeeld dat de verdachte van die handelingen (in wezen) één verwijt wordt gemaakt. Ik neem hierbij in aanmerking dat de valsheid van de desbetreffende factuur zowel bij het onder 1 als bij het onder 2 bewezenverklaarde bestond uit het ontbreken van een ‘bedrijfseconomische grondslag’ voor de factuur. Het oordeel van het hof dat (ook) wat betreft de verzending van de factuur van 3 januari 2006 sprake is van meerdaadse samenloop tussen het onder 1 en 2 bewezenverklaarde is daarom niet zonder meer begrijpelijk.^[24]Voor zover het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld. Gelet op hetgeen in randnummer 24 is opgemerkt, kan cassatie evenwel achterwege blijven.

35. Het derde middel leidt niet tot cassatie.

36. In ieder geval de eerste twee middelen kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

37. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding geven. Volledigheidshalve merk ik op dat het onder 1 bewezenverklaarde, voor zover begaan in de periode van 3 januari 2006 tot en met 31 januari 2006, ten tijde van het begaan daarvan werd bedreigd met een gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren en dat het recht tot strafvordering voor dergelijke misdrijven (uiterlijk) vervalt nadat twaalf jaren zijn verstreken nadat de oorspronkelijke verjaringstermijn is aangevangen.^[25]Nu evenwel met ingang van 1 februari 2006 op oplichting een gevangenisstraf van ten hoogte vier jaren is gesteld^[26]en in geval van verandering van wetgeving met betrekking tot de verjaring naar hedendaagse rechtsopvatting in strafzaken als uitgangspunt geldt dat deze verandering direct van toepassing is, met dien verstande dat een reeds voltooide verjaring wordt geëerbiedigd^[27], is het recht tot strafvordering niet vervallen. Overigens zou, ook afgezien van de genoemde directe werking, geen grond voor ambtshalve cassatie bestaan, nu in de op 3 mei 2018 ingediende schriftuur kon worden geklaagd over eventuele op dat moment reeds ingetreden verjaring.^[28]

38. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt medeplegen oplichting en gebruik vals geschrift bij frauduleuze facturen aan bank