ECLI:NL:PHR:2019:354

Conclusie

Nr. 17/01571

Zitting: 19 februari 2019

Mr. B.F. Keulen

Conclusie inzake:

[verdachte]

De verdachte is bij arrest van 1 maart 2017 door het Gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens ‘feitelijke aanranding van de eerbaarheid, meermalen gepleegd’ veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden met een proeftijd van twee jaren. Het hof heeft de vordering van de benadeelde partij deels toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals in het arrest vermeld.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. R.J. Baumgardt en mr. P. van Dongen, advocaten te Rotterdam, hebben drie middelen van cassatie voorgesteld.

Het
eerstemiddel klaagt dat het bewijs slechts berust op de verklaringen van één getuige. De overweging van het hof dat de verklaringen van de aangeefster over het betasten van haar lichaam door de verdachte voldoende steun vinden in de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] , al hebben laatstgenoemde verklaringen geen betrekking op de door het hof bewezenverklaarde voorvallen, zou onjuist en/of onbegrijpelijk zijn, zodat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen omkleed zou zijn. In de toelichting op het middel klagen de stellers ook dat het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

‘hij op een of meer tijdstippen gelegen in of omstreeks de periode van 24 juli 2007 tot en met 1 april 2014 te Budel (gemeente Cranendonck) en/of te Budel-Schoot (gemeente Cranendonck), door geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) en/of bedreiging met geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) [benadeelde] (telkens) heeft gedwongen tot het plegen en/of dulden van een of meer ontuchtige handeling(en), bestaande dat geweld en/of bedreiging met geweld en/of die andere feitelijkhe(i)d(en) en/of die ontuchtige handeling(en) (telkens) uit

- het onverhoeds (over de kleding heen) betasten van het kruis en/of de borsten en/of billen en/of andere lichaamsdelen van die [benadeelde] en/of

- het onverhoeds op de schoot trekken van die [benadeelde] en/of vastpakken van de polsen van die [benadeelde] en/of het brengen van de hand(en) van die [benadeelde] naar zijn, verdachtes, penis teneinde die penis af te trekken en/of het laten aftrekken van die penis.’

5. Daarvan heeft het hof bewezen verklaard dat:

‘hij in de periode van 1 januari 2011 tot en met 1 april 2014 te Budel (gemeente Cranendonck) door een andere feitelijkheid [benadeelde] heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen, bestaande die andere feitelijkheid en die ontuchtige handelingen uit het onverhoeds (over de kleding heen) betasten van het kruis en de billen van die [benadeelde] .’

6. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen):

‘1.

Het proces-verbaal informatief gesprek zeden d.d. 3 april 2014 (…), voor zover inhoudende als verklaring van [benadeelde] :

(…)

Ik ben sinds 15 jaar werkzaam bij [A]
(het hof begrijpt uit het proces-verbaal van relaas op pg. 3 dat het bedrijf is gevestigd te [vestigingsplaats] ). Ik werk aldaar als productiemedewerker. De baas van [A] is genaamd [verdachte] . Ik word lastig gevallen door mijn baas [verdachte] . Ik heb [verdachte] al diverse malen gezegd dat ik hier niet van gediend ben.

Het proces-verbaal van aangifte d.d. 15 april 2014 (…), voor zover inhoudende als verklaring van aangever [benadeelde] , geboren op 25 juli 1978:

V: vraag

A: antwoord

(…)

Wanneer heeft [verdachte] jou voor de eerste keer seksueel lastig gevallen?

A: Voor het eerst dat [verdachte] mij thuis bezocht was in 2007.

(…)

Mijn baas stond toen onverwachts bij mij aan de deur. (...) Ik vierde toen mijn verjaardag in mijn woning. (...) Toen hij wegging waren [getuige 2] , [verdachte] en ik nog in huis. (...) [verdachte] probeerde mij bij mijn tieten te pakken.

(…)

V: Wanneer werd het gedrag van [verdachte] erger?

A: Eigenlijk sinds 3 jaar. (...) [verdachte] pakte mij vanaf die tijd ook op mijn werk, als niemand het zag.

(…)

V: Wat is het ergste wat [verdachte] bij jou op het werk heeft gedaan?

A: Als ik alleen bij de spuitmachine stond, dat hij mij dan bij mijn kont pakte en dat hij mij ooit tussen mijn kruis heeft gepakt, aan de achterzijde toen ik op een stoel wilde gaan zitten.

(...)

Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit.

Het proces-verbaal informatief gesprek zeden d.d. 20 juni 2014 (…), voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten over hetgeen [getuige 1] heeft verklaard:

Op 1 september 2008 is ze (het hof begrijpt [getuige 1] ) gaan werken bij [A]. Ze is vaker aangerand door [verdachte] . Op het werk raakte hij haar ook aan bij haar borsten. Als er niets te doen was zei hij: ga het magazijn maar tellen. Dan kwam hij ook naar haar toe. Dan pakte hij haar vast, omarmde haar en trok haar stevig tegen hem aan. Toen ze hem beter leerde kennen zag ze dat hij dat bij al die vrouwen deed.

Het proces-verbaal van verhoor d.d. 9 mei 2014 (…), voor zover inhoudende als verklaring van getuige [getuige 2] (het hof begrijpt [getuige 2] ) [getuige 2] :

[benadeelde] is een kennis. Ik ben getuige geweest van aanrakingen door [verdachte] bij [benadeelde] . De eerste keer dat ik [verdachte] heb ontmoet was op de verjaardag van [benadeelde] . Dat was volgens mij in 2007 of 2008. Het viel me op dat toen [verdachte] de kamer in kwam lopen hij [benadeelde] aanraakte en dat [benadeelde] zich dan terugtrok. Ik zag duidelijk dat [benadeelde] zich er niet prettig bij voelde. Ik zag dat hij erg opdringerig was in haar richting. Hij raakte haar taille en schouders aan terwijl [benadeelde] duidelijk aangaf daar niet blij mee te zijn. Ze zei dan: “Dat wil ik niet” en draaide zich weg. Ik heb gezien dat hij haar lichamelijk aanraakte terwijl ze dit duidelijk niet wilde en dit ook heeft uitgesproken. Hij drong zich aan haar op.

Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 4 april 2014 (…), voor zover inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant] :

Op 3 april 2014 heb ik uit handen van de aangever in deze zaak een telefoon ontvangen. Op deze telefoon zou een geluidsopname staan alwaar [benadeelde] in gesprek is met [verdachte] , op het moment dat hij haar bezoekt op haar woonadres op 5 november 2012.

Ik hoor een vrouwspersoon, welke ik aan haar stem herken als zijnde de aangever in deze zaak genaamd [benadeelde] , en dat zij de navolgende woorden mededeelt: “ [verdachte] , moet maar voortaan afgelopen zijn, dat je steeds aan mij zit. Ik wil dat gewoon niet hebben”.

Ik hoor vervolgens een voor mij onbekende manspersoon antwoorden met de navolgende woorden:

“Ja, goed dan doen we dat”.

Het proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank Oost-Brabant d.d. 11 september 2015, voor zover inhoudende als verklaring van verdachte:

Het klopt dat ik 6 à 7 jaar geleden op haar verjaardag ben geweest. Daar is toen iets gebeurd tussen ons. [benadeelde] en ik zijn altijd heel vriendschappelijk met elkaar omgegaan. We hebben ook samen geknuffeld. Het kan zijn dat ik bij het knuffelen haar borsten heb geraakt. Haar houding tijdens mijn knuffelen was passief. [benadeelde] is nooit uit zichzelf begonnen mij te knuffelen.

Die spuitmachine staat in een aparte ruimte. De machine wordt bediend door één persoon. Andere werknemers hebben geen zicht op die machine.’

7. Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring, voor zover van belang, het volgende overwogen:

‘De verdediging heeft vrijspraak bepleit en heeft daartoe het volgende aangevoerd.

De aangifte van de aangeefster vindt geen steun in enig ander bewijsmiddel en staat op zichzelf. Door de verdachte wordt weliswaar erkend dat hij aangeefster bij haar thuis heeft geknuffeld en dat hij door haar is afgetrokken, maar op het werk heeft dit nooit plaatsgevonden. Er zijn ook geen getuigen die op het werk iets gezien of gemerkt hebben.

Er heeft geen geweld of bedreiging met geweld plaatsgevonden. Het gaat aldus om de ten laste gelegde andere feitelijkheid, inhoudende het “onverhoeds” handelen door verdachte en dat kan niet bewezen worden. Allereerst heeft de aangeefster daar zelf niet over verklaard en voorts blijkt het onverhoedse handelen ook niet op andere wijze uit het dossier. Over het aftrekken is door de aangeefster niet consistent verklaard. Hetgeen ze in de aangifte daarover heeft verklaard is fysiek onmogelijk en in haar latere verklaringen heeft ze anders verklaard. Zo zou ze niet op zijn schoot hebben gezeten maar naast hem op de bank en heeft ze het maar gedaan om er van af te zijn. Waarom ze dat gedaan heeft weet ze niet.

De gedragingen van de verdachte, als werkgever van aangeefster die mogelijk een zwakkere persoonlijkheid heeft, moge verwerpelijk zijn maar dit is niet ten laste gelegd, aldus de raadsman van de verdachte.

Het hof overweegt als volgt.

I.

Aangeefster was in de ten laste gelegde periode werkzaam bij [A] te [vestigingsplaats]
(BFK: Cranendonck), als productiemedewerker. Haar werkgever was [verdachte] , de verdachte. Uit de aangifte volgt dat de verdachte in de ten laste gelegde periode diverse keren de aangeefster tegen haar zin in heeft aangeraakt, waaronder ook haar kruis en billen. De verdachte is handtastelijk geweest terwijl aangeefster diverse malen heeft gezegd dat ze daar niet van gediend was. Daarover heeft de aangeefster consistent verklaard en het hof acht haar verklaringen daarover betrouwbaar. De verdachte heeft ook erkend dat hij aangeefster diverse malen heeft aangeraakt maar heeft dat als knuffelen benoemd.

Wat daar ook van zij, de vraag waar het hof zich voor ziet gesteld is of de handelingen van de verdachte waar de aangeefster over heeft verklaard zijn te beschouwen als een feitelijke aanranding van de eerbaarheid als bedoeld in het ten laste gelegde artikel 246 Wetboek Pro van Strafrecht. Daarvoor is vereist het door dwangmiddelen of dwang dulden of plegen van ontuchtige handelingen.

Van geweld of bedreiging met geweld bij het aanraken van het lichaam van de aangeefster is het hof niet gebleken. Het gaat in casu aldus om de mede ten laste gelegde “andere feitelijkheid”, bestaande uit het onverhoeds betasten van het lichaam van de aangeefster.

Het hof is van oordeel dat slechts ten aanzien van een tweetal voorvallen in voldoende mate kan worden vastgesteld dat de verdachte daarbij de aangeefster onverhoeds over de kleding heeft betast waartegen aangeefster geen weerstand kon bieden en dat er toen sprake was van aanranding in de zin van artikel 246 Wetboek Pro van Strafrecht, te weten:

- toen zij alleen aan het werk was bij de spuitmachine, een machine in een aparte ruimte in het bedrijf waar geen zicht op is en die door één persoon wordt bediend, en toen door de verdachte onverwacht bij haar billen werd gepakt;

- toen zij op een stoel wilde gaan zitten en de verdachte haar onverwacht tussen haar kruis aan de achterzijde heeft gepakt.

Dit zijn gedragingen die naar het oordeel van het hof vallen onder de noemer onverhoeds, het plotseling, ineens vastpakken/betasten van het lichaam van de aangeefster, waar de aangeefster zich op dat moment niet aan kon onttrekken.

Dat voornoemde handelingen van seksuele aard zijn die in strijd zijn met de sociaal-ethische norm behoeft naar het oordeel van het hof geen betoog. Ze zijn niet te beschouwen als een onschuldige knuffel, zoals de verdachte doet voorkomen.

De pogingen van verdachte bij andere gelegenheden om aangeefster aan te raken, waarover de aangeefster heeft verklaard, voldoen naar het oordeel van het hof niet aan voornoemde beschrijving van het onverhoeds betasten, omdat de aangeefster toen wel in staat was om zich daaraan te onttrekken. De andere aanrakingen waar de aangeefster over heeft verklaard, hebben blijkens haar verklaring niet op onverhoedse wijze, de ten laste gelegde feitelijkheid, plaatsgevonden.

De verklaringen van de aangeefster over het betasten van haar lichaam door de verdachte vinden naar het oordeel van het hof voldoende steun in de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] , al hebben die verklaringen geen betrekking op de hierboven aangehaalde door het hof bewezen geoordeelde voorvallen.

Uit het proces-verbaal informatief gesprek zeden dat met [getuige 1] is gevoerd, volgt dat ook [getuige 1] te maken heeft gehad met handtastelijkheden gepleegd door haar werkgever, de verdachte, op het bedrijf van verdachte. Voorts heeft zij in dat gesprek verteld dat verdachte dat bij alle vrouwen deed. [getuige 2] heeft verklaard dat hij getuige is geweest van aanrakingen door de verdachte bij aangeefster in haar woning tegen haar zin. Op een verjaardagsfeest van aangeefster (het hof begrijpt in 2008/2009) zag hij dat de verdachte aangeefster aanraakte en dat zij zich dan terugtrok. Hij zag duidelijk dat zij zich er niet prettig bij voelde. Hij was erg opdringerig in haar richting. Op een ander moment zag hij dat verdachte aangeefster aanraakte bij haar taille en schouders terwijl zij duidelijk aangaf daar niet blij mee te zijn. Ze zei ”Dat wil ik niet” en draaide zich om. Hoewel deze getuige nooit heeft gezien dat verdachte aangeefster onzedelijk heeft betast, heeft hij wel gezien dat hij haar lichamelijk aanraakte terwijl ze dit duidelijk niet wilde en dit ook heeft uitgesproken. De verdachte drong zich aan haar op, aldus de getuige [getuige 2] . Daarnaast bevat het dossier een proces-verbaal van bevindingen waarbij verbalisant [verbalisant] een geluidsopname heeft afgeluisterd, zijnde een gesprek tussen aangeefster en verdachte waarbij aangeefster zegt tegen de verdachte “dat het afgelopen moet zijn dat je steeds aan mij zit, ik wil dat gewoon niet hebben”. De verdachte heeft daarop gezegd: “Ja, goed dan doen we dat”.

Alles overziende en in onderling verband bezien, acht het hof derhalve en anders dan de rechtbank en de verdediging, voldoende wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte bij een tweetal gelegenheden het slachtoffer op het werk onverhoeds heeft aangeraakt bij haar billen en kruis.’

8. Volgens het tweede lid van art. 342 Sv Pro – dat de tenlastelegging in haar geheel betreft en niet een onderdeel daarvan – kan het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, door de rechter niet uitsluitend worden aangenomen op de verklaring van één getuige. Deze bepaling strekt ter waarborging van de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing, in die zin dat zij de rechter verbiedt tot een bewezenverklaring te komen ingeval de door één getuige gereleveerde feiten en omstandigheden op zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal. De vraag of aan het bewijsminimum van art. 342, tweede lid, Sv is voldaan, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van het concrete geval. Bij de in cassatie aan te leggen toets of aan dat bewijsminimum is voldaan, kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dat het geval is, nader heeft gemotiveerd.^[1]

9. Niet vereist is dat het bedoelde steunbewijs betrekking heeft op de tenlastegelegde gedragingen.^[2]De door aangeefster gereleveerde feiten en omstandigheden kunnen ook voldoende steun vinden in het overige door het hof gebezigde bewijsmateriaal als dat geen betrekking heeft op de ten laste gelegde gedragingen. Er mag evenwel geen sprake zijn van een te ver verwijderd verband tussen de verklaring en dat overige bewijsmateriaal.^[3]Het vereiste van voldoende steun wordt wel omschreven als een eis van inhoudelijk verband die er vooral toe strekt dat de rechter in het concrete geval feiten en omstandigheden benoemt die op relevante wijze in verband staan met de inhoud van de verklaring van de getuige.^[4]

10. Het hof heeft overwogen dat uit de aangifte volgt dat de verdachte in de ten laste gelegde periode diverse keren de aangeefster tegen haar zin in heeft aangeraakt, waaronder ook haar kruis en billen. Het hof acht haar verklaringen daarover betrouwbaar. Blijkens de bewijsoverweging heeft het hof twee gevallen van feitelijke aanranding van de eerbaarheid bewezen geacht. In de eerste plaats acht het hof bewezen dat de verdachte de aangeefster onverwacht bij haar billen heeft gepakt toen zij in het bedrijf van de verdachte alleen aan het werk was bij de spuitmachine. Het hof heeft er daarbij op gewezen dat deze machine door één persoon wordt bediend en zich bevindt in een aparte ruimte in het bedrijf waar geen zicht op is. Het tweede bewezen geachte geval betreft het door de verdachte onverwacht aan de achterzijde tussen haar kruis pakken van de aangeefster toen zij op een stoel wilde gaan zitten. Het hof heeft blijkens bewijsmiddel 2 en het slot van de hiervoor geciteerde bewijsoverweging vastgesteld dat ook dit voorval op het werk heeft plaatsgevonden. Het hof heeft geoordeeld dat de ‘pogingen van verdachte bij andere gelegenheden om aangeefster aan te raken’ en de ‘andere aanrakingen waar de aangeefster over heeft verklaard’ – kort gezegd – niet zijn aan te merken als het (onverhoeds) betasten en daarmee als een ten laste gelegde (andere) feitelijkheid als bedoeld in art. 246 Sr Pro. Ten aanzien van die voorvallen is het hof daarom niet gekomen tot een bewezenverklaring.

11. Het hof heeft vervolgens gemotiveerd uiteengezet dat en waarom het van oordeel is dat de verklaringen van de aangeefster voldoende steun vinden in het overige gebezigde bewijsmateriaal. Daartoe heeft het hof in de eerste plaats overwogen dat haar verklaringen over het betasten van haar lichaam door de verdachte voldoende steun vinden in de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] , ‘al hebben die verklaringen geen betrekking op de hierboven aangehaalde door het hof bewezen geoordeelde voorvallen.’

12. Ten aanzien van [getuige 1] heeft het hof erop gewezen dat uit het relaas van verbalisanten over hetgeen zij heeft verklaard (bewijsmiddel 3) volgt dat ook zij te maken heeft gehad met handtastelijkheden gepleegd door haar werkgever, de verdachte, op diens bedrijf en dat zij voorts heeft verklaard dat de verdachte dat bij alle vrouwen deed. Het hof heeft verder gewezen op de verklaring van [getuige 2] (bewijsmiddel 4) dat hij getuige is geweest van aanrakingen van de aangeefster tegen haar zin door de verdachte. Deze aanrakingen hebben volgens [getuige 2] bij de aangeefster thuis plaatsgevonden. Het hof wijst erop dat [getuige 2] zowel heeft verklaard over een verjaardagsfeest van de aangeefster waarbij de verdachte haar aanraakte, zij zich terugtrok, zij zich er duidelijk niet prettig bij voelde en de verdachte erg opdringerig was in haar richting (naar het hof uit de bewijsmiddelen heeft afgeleid: in 2008/2009) als over een ander moment waarop de verdachte haar taille en schouders aanraakte terwijl zij duidelijk aangaf daar niet blij mee te zijn, zij zei dat zij dat niet wilde en zij zich omdraaide.^[5]Het hof heeft in dit verband overwogen dat [getuige 2] heeft gezien dat hij haar lichamelijk aanraakte terwijl zij dit duidelijk niet wilde en dit ook heeft uitgesproken. Het hof heeft kunnen oordelen dat deze verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] steun bieden aan de verklaringen van de aangeefster over de aanrakingen door de verdachte tegen haar wil. Naar het mij voorkomt is op dit punt geen sprake van een te ver verwijderd verband tussen enerzijds de verklaringen van de aangeefster en anderzijds de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] . Wat betreft de verklaring van [getuige 1] wijs ik er daarbij op dat de gang van zaken bij de door haar beschreven incidenten een zekere gelijkenis vertoont met de door het hof bewezen verklaarde gang van zaken bij de spuitmachine, en dat zij verklaart dat de verdachte dit bij al die vrouwen deed; een verklaring die naar zijn strekking en naar het hof kennelijk heeft geoordeeld een ruimere periode bestrijkt. Aan dat verband doet wat de beide door [getuige 2] beschreven momenten niet af dat deze niet binnen de bewezen verklaarde periode vallen. Hierbij neem ik in aanmerking dat uit het bestreden arrest volgt dat de bewezenverklaring enkel niet mede betrekking heeft op die aanrakingen omdat het hof niet heeft kunnen vaststellen dat er ook bij die gelegenheden sprake was van een ten laste gelegde andere feitelijkheid als bedoeld in art. 246 Sr Pro; van ‘onverhoeds’ handelen was naar ‘s hofs oordeel geen sprake. Dat laat onverlet dat het hof heeft vastgesteld dat die aanrakingen hebben plaatsgevonden en dat ook in zoverre sprake was van het door de verdachte tegen haar kenbare wil aanraken van het lichaam van de aangeefster.

13. Het hof heeft het steunbewijs voorts mede ontleend aan en kunnen ontlenen aan het als bewijsmiddel 5 gebezigde proces-verbaal van bevindingen betreffende een geluidsopname op een telefoon van een gesprek dat op 5 november 2012 zou hebben plaatsgevonden. Het hof heeft overwogen dat de verbalisant een geluidsopname van een gesprek tussen de aangeefster en verdachte heeft beluisterd waarin zij tegen hem zegt ‘dat het afgelopen moet zijn dat je steeds aan mij zit, ik wil dat gewoon niet hebben’ en dat de verdachte daarop heeft gezegd: ‘Ja, goed dan doen we dat’. Het hof heeft hieruit kennelijk en niet onbegrijpelijk afgeleid dat de verdachte in dit gesprek heeft erkend dat hij de aangeefster meerdere keren heeft aangeraakt terwijl zij dat niet wilde. In de bewijsoverweging heeft het hof voorts gerefereerd aan de verklaring van de verdachte waarin hij heeft erkend dat hij de aangeefster diverse malen heeft aangeraakt, maar dat zelf als ‘knuffelen’ heeft benoemd. Die als bewijsmiddel 6 gebezigde verklaring, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg op 11 september 2015, houdt onder meer in dat tussen de verdachte en de aangeefster op haar verjaardag zes à zeven jaar eerder (BFK: in 2008/2009) ‘iets gebeurd’ is. De verdachte heeft voorts verklaard dat zij samen hebben ‘geknuffeld’, dat het kan zijn dat hij daarbij haar borsten heeft geraakt, dat haar houding tijdens het ‘knuffelen’ passief was en dat zij nooit uit zichzelf is begonnen hem te ‘knuffelen’. Ten slotte houdt die verklaring in dat de spuitmachine in het bedrijf van de verdachte in een aparte ruimte staat en door één persoon wordt bediend, waarbij andere werknemers geen zicht op de machine hebben. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat ook deze verklaring van de verdachte steun biedt aan de aangifte.

14. Al met al is het steunbewijs naar het mij voorkomt -veel- sterker dan in HR 13 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:189,
NJ2018/297 m.nt. Rozemond (onder
NJ2018/298), waar in de toelichting op het middel aan wordt gerefereerd. Uw Raad oordeelde in die zaak als steunbewijs niet voldoende ‘de door het Hof in dit verband telkens in aanmerking genomen aanwezigheid van de verdachte in het bijzijn van de aangeefster in zijn woning, op een camping en in zijn vakantiehuisje, en de - niet op specifieke omstandigheden betrekking hebbende - verklaring van de dochter van de verdachte over diens ”dwingende, geen weigering duldende handelwijze”.’ Uit het proces-verbaal van bevindingen van het op de telefoon opgenomen gesprek in de onderhavige zaak kan worden afgeleid dat de verdachte zelf erkent handtastelijk te zijn geweest; de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] wijzen daar ook op.^[6]Anders dan in het door de stellers van het middel genoemde HR 12 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3118,
NJ2018/84 m.nt. Reijntjes is niet sprake van een reeks ten laste gelegde feiten waarbij de wijze waarop de onderscheidene feiten zijn begaan op essentiële punten overeenkomt. Het is evenwel niet zo dat buiten deze situatie geen steun mag worden ontleend aan aanwijzingen dat de verdachte vergelijkbare gedragingen heeft begaan; met annotator Reijntjes meen ik dat het zelfs denkbaar is dat steun wordt ontleend ‘aan vergelijkbaar gedrag dat (nog, of net) niet met de wet in strijd is gekomen’. Die steun wordt in dit geval in verschillende opzichten door het overige bewijsmateriaal geleverd: [getuige 2] verklaart over twee incidenten tussen de verdachte en aangeefster waarbij het tot handtastelijkheden is gekomen; [getuige 1] verklaart over handtastelijkheden jegens haar in een vergelijkbare setting als één van beide bewezen verklaarde feiten, en over handtastelijkheden jegens alle vrouwen die – zoals aangeefster – in het bedrijf van de verdachte werkten. En daarnaast is er dan nog de opname van het gesprek en de verklaring van de verdachte.

15. Gelet op het voorgaande kan niet worden gezegd dat de tot het bewijs gebezigde verklaringen van de aangeefster onvoldoende steun vinden in het overige bewijsmateriaal. Het oordeel van het hof dat is voldaan aan het bewijsminimum van art. 342, tweede lid, Sv geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

16. Het eerste middel faalt.

17. Het
tweedemiddel klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat art. 22b Sr de oplegging van een taakstraf niet toelaat. Daartoe wordt betoogd dat ‘bewezen is verklaard dat verdachte de feiten (mede) heeft begaan voordat art. 22b Sr in werking is getreden’.

18. Het hof heeft de strafoplegging als volgt gemotiveerd:

‘Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Het hof let bij het bepalen van de straf voor deze feiten op de ernst ervan in verhouding tot andere feiten, zoals bijvoorbeeld blijkt uit het wettelijk strafmaximum dat op de feiten gesteld is. Vergelijking met andere zedendelicten leert dat feitelijke aanranding van de eerbaarheid in beginsel (ontucht met dwang of een andere feitelijkheid) een maximum gevangenisstraf van acht jaren kent.

Ook beziet het hof welke straffen eerder zijn opgelegd in enigszins vergelijkbare gevallen, die zich in het verleden hebben voorgedaan.

Daarnaast neemt het hof omstandigheden in aanmerking die deze individuele strafzaak onderscheiden van andere, zowel ten nadele als ten gunste van verdachte, en beziet het hof hoe zo veel als mogelijk voorkomen kan worden dat verdachte zich in de toekomst opnieuw schuldig zal maken aan feiten als deze.

Bij de straftoemeting heeft het hof in het bijzonder rekening gehouden met de omstandigheid dat verdachte misbruik heeft gemaakt van het overwicht dat hij als werkgever en gelet op de beperkingen van het slachtoffer, op haar had. De verdachte heeft de lichamelijke integriteit van het slachtoffer in ernstige mate geschonden. Uit de schriftelijke slachtofferverklaring blijkt dat het handelen van verdachte een grote impact op het slachtoffer heeft gehad.

Daarnaast moet ook worden gelet op de persoon van verdachte. Het hof heeft in dat verband rekening gehouden met de inhoud van een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 29 november 2016 waaruit blijkt dat de verdachte niet eerder terzake soortgelijke delicten door een strafrechter is veroordeeld, alsmede met de overige persoonlijke omstandigheden zoals die ter terechtzitting in hoger beroep zijn gebleken. De verdachte runt een bedrijf en heeft na het overlijden van zijn echtgenote de zorg voor zijn minderjarige zoon.

Voorts heeft het hof rekening gehouden met de omstandigheid dat het slechts in twee gevallen de toepassing van een feitelijkheid (het onverhoeds betasten) bewezen acht.

In beginsel zou een taakstraf passend en geboden zijn. Het bepaalde in artikel 22b staat het opleggen van een taakstraf bij een delict waar een gevangenisstraf op staat van zes jaar of meer en dat een ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer ten gevolge heeft gehad, echter niet toe. Het hof acht het, gezien de partiële vrijspraak en het tijdsverloop, ook niet geboden om de verdachte van zijn vrijheid te beroven. Derhalve komt het hof tot het opleggen van een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, met een proeftijd van 2 jaren.

Met oplegging van een voorwaardelijke straf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.’

19. In HR 28 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:186, rov. 2.3 heeft Uw Raad het volgende overwogen:

‘Bij wet van 17 november 2011 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met het beperken van de mogelijkheden om een taakstraf op te leggen voor ernstige zeden- en geweldsmisdrijven en bij recidive van misdrijven (Stb. 2012, 1, inwerkingtreding 3 januari 2012) is art. 22b Sr opnieuw ingevoegd. Die wet bevat in art. II een bepaling van overgangsrecht inhoudende dat de wet geen gevolgen heeft voor feiten die zijn begaan voor de inwerkingtreding van die wet. In aanmerking genomen dat het feit ter zake waarvan de verdachte is veroordeeld is gepleegd voor 3 januari 2012, heeft het Hof ten onrechte de onmogelijkheid aangenomen een taakstraf op te leggen en kan de bestreden uitspraak niet in stand blijven voor zover het de strafoplegging betreft.’

20. In het bestreden arrest heeft het hof, zo bleek, de verdachte veroordeeld ter zake van ‘feitelijke aanranding van de eerbaarheid, meermalen gepleegd’ in de periode van 1 januari 2011 tot en met 1 april 2014. Blijkens de strafmotivering en de bij de bespreking van het eerste middel geciteerde bewijsoverweging heeft het hof twee gevallen van feitelijke aanranding van de eerbaarheid bewezen geacht. Uit de bewijsvoering van het hof volgt niet op welke momenten binnen de bewezenverklaarde periode de desbetreffende twee feiten zijn gepleegd.^[7]Nu de bewijsvoering de mogelijkheid openlaat dat die feiten zijn gepleegd voor 3 januari 2012^[8], komt het mij voor dat het hof ten onrechte de onmogelijkheid heeft aangenomen een taakstraf op te leggen. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.

21. Dat betekent evenwel nog niet dat het middel tot cassatie dient te leiden. Van belang is in de eerste plaats of uit de strafmotivering in het bestreden arrest volgt dat het hof ook op een andere – de strafoplegging zelfstandig dragende – grond heeft afgezien van de oplegging van een taakstraf.^[9]In dit verband vraagt de overweging van het hof, inhoudende dat met oplegging van een voorwaardelijke straf enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking wordt gebracht en anderzijds de strafoplegging dienstbaar wordt gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten, de aandacht. Daarin zou gelezen kunnen worden dat het hof op die grond heeft gekozen voor een voorwaardelijke gevangenisstraf.^[10]In de slotzin van de strafmotivering van het hof lees ik echter, in aanmerking genomen dat het hof daarvoor uitdrukkelijk heeft overwogen een taakstraf in beginsel passend en geboden te achten, geen zelfstandig dragende grond om af te zien van oplegging van een taakstraf.

22. Ook daarmee is evenwel nog niet gegeven dat het middel tot cassatie dient te leiden. Daarvoor kan, naar het mij voorkomt, pas aanleiding zijn als de verdachte in zijn belangen is geschaad doordat het gerechtshof art. 22b Sr ten onrechte van toepassing achtte. En dat staat allerminst vast. Het hof heeft immers – kennelijk in plaats van een in beginsel passend geachte onvoorwaardelijke taakstraf – een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf opgelegd.^[11]Naar het mij voorkomt kan niet worden gesteld dat een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf per definitie of in beginsel zwaarder is dan een onvoorwaardelijke taakstraf. Een onvoorwaardelijke taakstraf wordt immers ten uitvoer gelegd, terwijl de verdachte het in eigen hand heeft te voorkomen dat een voorwaardelijke gevangenisstraf wordt geëxecuteerd.

23. Een en ander wordt niet anders in het licht van de omstandigheid dat ingevolge art. 61 Sr Pro de betrekkelijke zwaarte van ongelijksoortige hoofdstraffen wordt bepaald door de volgorde van art. 9 Sr Pro. Dit voorschrift staat al sinds 1886 in art. 61 Sr Pro, dat is opgenomen in de titel die gewijd is aan ‘Samenloop van strafbare feiten’. Daaruit volgt dat het artikel er toe strekte en strekt de toepassing van de bepalingen van de samenlooptitel in het geval van gelijksoortige en ongelijksoortige hoofdstraffen te verhelderen.^[12]Uit art. 61 Sr Pro kan niet worden afgeleid dat een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de verdachte zwaarder is dan een taakstraf.^[13]

24. Een aanwijzing dat niet gesteld kan worden dat een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf (in beginsel) zwaarder is dan een geheel onvoorwaardelijke taakstraf kan worden ontleend aan de regeling van aftrek van voorarrest ingevolge art. 27 Sr Pro. In geval van veroordeling tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf en een onvoorwaardelijke taakstraf, dient de aftrek te worden bevolen ten aanzien van de taakstraf.^[14]Ik wijs er ook op dat Uw Raad bij een combinatie van beide straffen in geval van overschrijding van de redelijke termijn strafvermindering toepast op de duur van de onvoorwaardelijke taakstraf.^[15]In geval uitsluitend een geheel voorwaardelijke straf is opgelegd, wordt bij overschrijding van de redelijke termijn in de cassatiefase zelfs geen strafvermindering toegepast (vgl. hierna, bij het derde middel). Een aanwijzing dat een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf als een veel lichtere straf wordt gezien dan de onvoorwaardelijke gevangenisstraf kan worden ontleend aan de omstandigheid dat het motiveringsvoorschrift van artikel 359, zesde lid, Sv bij een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf niet van toepassing is.^[16]

25. Uit het geheel van de overwegingen van het gerechtshof kan naar het mij voorkomt niet worden afgeleid dat het gerechtshof de verdachte een zwaardere straf dacht op te leggen dan de taakstraf die het eigenlijk passend en geboden achtte. Het gerechtshof wijst er op dat de verdachte niet eerder voor soortgelijke delicten door een strafrechter is veroordeeld, en stelt tevens vast dat de verdachte een bedrijf runt en na het overlijden van zijn vrouw de zorg voor zijn minderjarige zoon heeft. De lengte van de voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf wijst evenmin in die richting; ook niet als zij wordt afgezet tegen de taakstraf die het gerechtshof passend en geboden had kunnen achten. Het gerechtshof heeft voorts geen bijzondere voorwaarden gesteld; de proeftijd is twee jaar. Ik wijs er ook nog op dat een voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf, als art. 22b Sr – zoals in casu – niet van toepassing is, indien het daarvan zou komen in de vorm van een taakstraf ten uitvoer kan worden gelegd, en dat de rechter kan bevelen dat slechts een gedeelte van de voorwaardelijk opgelegde straf ten uitvoer wordt gelegd (artikel 14g Sr).

26. De schriftuur bevat geen toelichting met betrekking tot het concrete, op het geval toegespitste belang bij het ingestelde beroep en het – rechtens te respecteren – belang bij vernietiging van de bestreden uitspraak op deze grond en een nieuwe feitelijke behandeling van de zaak.^[17]Dat belang is niet evident: een argumentatie waaruit volgt dat een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de verdachte een zwaardere straf is dan een onvoorwaardelijke taakstraf onderstreept al gauw nut en noodzaak van een voorwaardelijke gevangenisstraf en reduceert daarmee het belang van de verdachte bij een nieuwe feitelijke behandeling van de zaak. Het ligt immers niet in de rede dat de rechter in zo’n geval na terug- of verwijzing geen voorwaardelijke gevangenisstraf zal opleggen. Naar het mij voorkomt mag aan het ontbreken van een toelichting een aanwijzing worden ontleend dat de verdachte door het verzuim niet in zijn belangen is geschaad.^[18]

27. Al met al meen ik dat de verdachte niet in zijn belang is geschaad doordat het gerechtshof ten onrechte heeft aangenomen aan de verdachte geen taakstraf te kunnen opleggen.

28. Het tweede middel leidt niet tot cassatie.

29. Het
derdemiddel klaagt dat de redelijke termijn in de cassatiefase is overschreden doordat het hof de stukken te laat heeft ingezonden, hetgeen zou dienen te leiden tot strafvermindering.

30. Nu het cassatieberoep is ingesteld op 13 maart 2017 en de stukken van de zaak op 22 december 2017 bij de griffie van de Hoge Raad zijn ingekomen, is de inzendtermijn van acht maanden overschreden. Het middel klaagt daarover terecht. Ambtshalve wijs ik erop dat indien Uw Raad uitspraak zou doen na 13 maart 2019, de redelijke termijn ook in zoverre is overschreden. Een en ander behoeft echter niet te leiden tot strafvermindering. Gelet op de opgelegde geheel voorwaardelijke straf en de mate van overschrijding van de redelijke termijn, kan Uw Raad volstaan met de vaststelling dat inbreuk is gemaakt op art. 6, eerste lid, EVRM.^[19]

31. Het derde middel leidt niet tot cassatie.

32. Het eerste middel faalt. Het tweede en derde middel leiden niet tot cassatie. In ieder geval het eerste middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

33. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Cassatie over bewijsminimum en taakstrafverbod bij feitelijke aanranding van de eerbaarheid

Conclusie

I.

AG

Voetnoten